后危机时代金融监管改革的制度创新研究

博士学位论文

后危机时代金融监管改革的制度创新研究Research on the Systematic Innovation of Financial

Regulatory Reforms in Post-crisis Era

作者姓名：文建国

指导教师：岳彩申教授

西南政法大学

Southwest University of Political Science and Law

摘要

2008年金融危机在全球引发的经济动荡暴露了各国在金融监管制度方面存在的重大问题。如，对金融衍生产品缺乏有效监管，缺乏对金融体系顺周期性的制度安排，缺乏对金融消费者的有效保护，缺乏各金融监管机构间的信息沟通与合作机制等一系列制度缺陷。这些问题受到各国和国际金融组织高度关注，美、英、法等国政府及欧盟纷纷在2009年启动金融改革计划，并将对金融系统性风险的防范和金融消费者的保护作为本次金融改革的重心，以图重建金融秩序和恢复金融消费者对金融市场的信任。后金融危机时代，西方发达国家金融制度构建已渐成形。在我国，虽然金融业遭受危机的冲击相对较小，但金融领域的资产泡沫以及金融创新带来的风险敞口使我国也需重视对金融系统性风险的识别与防范；同时，随着金融领域投诉争议不断增加、消费者利益遭受严重侵犯等现状，我国也需要加强金融微观监管的改革和对金融消费者保护。

本文从制度层面上对后危机时代西方发达国家金融宏观监管和微观监管对金融消费者保护的制度创新加以考察，其要义在于，尽管中国与西方国家在法律传统、法律文化以及司法制度等方面存在较大差异，但西方发达国家金融宏观监管和微观监管对金融消费者保护的制度创新在很大程度上体现了人类对金融市场规律的一种深入认知，而且，西方在后金融时代的金融改革和制度检讨中更强调对金融法则的遵循。因此，已渐成形的西方发达国家金融制度对我国金融法律的现代化具有借鉴意义。

本文主要分为引论、正文部分，其中正文分为五章。具体内容如下：

引论部分概括介绍了论文的研究意义、国内外研究现状、研究方法以及研究进路。

正文第一章对以金融监管关系主体和金融监管“度”之批判为视角进行论文研究的缘由说明。在我国的金融监管关系中，我国传统金融法律制度中缺乏对金融关系全面、多维度的准确界定，导致在制度中偏重某些价值追求和强调相关主体的利益需要。这些制度在梳理金融关系、界定各主体时往往存在对一些主体合法权益和价值诉求的淡薄与缺失。因此，本文从国家（政府）、市场主体——金融经营者、消费主体——金融消费

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者的维度来理解金融关系，并尝试制度构建中的利益平衡。国家（政府）的界定主要是为后金融危机时代国家干预金融市场的权力边界提供合法性和监管伦理标准；金融经营者的界定主要围绕着金融经营自主权的有效实现和其权利边界——对金融消费者的承担的法定义务。金融消费者是我国现行金融制度中不太关注的一个群体，准确的讲，它可以算是一个舶来品。针对我国立法及金融监管中缺乏保护金融消费者的理念，本章重点分析了我国金融消费者的权利状况及其群体属性，在此基础上，从金融分业经营的行业现状对“金融消费者”进行了法律界定，以期为下面的金融监管改革、权义配置和制度建构提供理论基础。在对金融危机所暴露的金融监管失灵进行原因解析时，笔者认为，思考问题应重新回到马克思，马克思在《资本论》中关于“本来一块钱的生意，结果变成了四块钱的信用贷款”的论述无疑是对金融风险的最好诠释，金融危机不仅仅是监管不力的问题。通过对西方和我国金融监管“度”之现实批判，笔者提出了在防范金融系统性风险和金融消费者保护的监管度把握方面的两个前提性问题：金融经营的利润最大化与金融系统风险性之间的矛盾；金融经营者交易方的不特定公众性。

第二章探讨了金融监管改革制度创新的价值选择。本章通过梳理法律制度价值的主要学说及其传统理论基础并结合金融市场规律和市场法则，选择以目的性价值与工具性价值区分为中心的价值重构基准。目的性价值应当反映金融法所欲追求的目的与理想并提高法律推理的合理性，因此，目的性价值是对对实质正义的目标诉求；工具性价值旨在为实现目的与理想提炼基本属性和共性价值，提供目的与理想的一种手段与实现方式，因此，利益衡平是手段选择。在此区分下，本章在写作中强调金融监管改革的制度创新首先应在国家（政府）、金融经营者以及金融消费者的集团利益框架内实现一种平衡机制，尤其是金融消费者的利益表达机制和权益保护机制。因为，金融资本的天然贪婪事实上很容易俘获政府。其次，在金融交易领域内，尤其是在合同交易和信息偏差的条件下，应超越规则正义，实现金融消费者的集团利益。最后，金融市场的天然风险以及监管的滞后失误要求人们在实现合理金融秩序的制度条件时，既要强调金融监管的有效外部限制和约束，更要有遵循金融市场规律与法则的监管理念和素养。

第三章主要探讨了金融监管改革制度创新的路径选择。本章中，笔者通过对英国经济史学家卡尔·波兰尼的“嵌入”理论的深入分析，认为：市场体制应嵌入到一个社会

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关系和谐、社会结构公平的社会之中。我们在关注本国经济社会发展现状及问题时，还应关注经济社会的历史演变以及全球化背景的影响。后危机时代，制度化创新应摒弃以往历史时代的非嵌入社会关系裂变，应实现社会对金融市场的控制，将金融市场的作用限制在社会能够控制的限度内，避免金融贪婪极度膨胀，金融市场复恶性循环而最终导致人类社会走向自我毁灭。在金融监管路径依赖方面，笔者通过对道格拉斯·C诺思“诱致性制度变迁”与“强制性制度变迁”制度变迁理论模型的分析，为我国金融监管改革的制度创新选择了由国家提供法律和秩序引起制度变迁的路径。在实现强制性制度变迁的思路方面，笔者认为英国经济学家麦克尔·泰勒提出了金融监管“双峰”理论具有借鉴意义。泰勒认为，金融监管存在两个并行不悖的目标：一是审慎监管目标，维护金融机构的稳健经营和金融体系的稳定，防范和化解系统性金融风险；二是消费者权利保护的目标，通过对金融行为的有效监管，防止消费者在金融消费中受到欺诈和不公平待遇。后危机时代背景下，“双峰”理论具有中国本土化和创新化的价值：审慎监管的内涵可以从宏观和微观的层面进行理解，即宏观审慎监管和微观审慎监管；审慎监管的目标也可以做进一步的拓展，宏观审慎监管的目标理应是识别和防范金融系统性风险，而微观审慎监管的目标则是金融消费者的保护。

第四章回顾了2008年金融危机三个阶段：信贷危机阶段、紧急救市阶段、监管改革与制度创新阶段，对现行金融监管进行了理性思考：金融市场银行机制与市场机制的高度关联所衍生的各种风险敞口是金融体系脆弱与崩盘的症结所在，因此，通过宏观审慎监管识别和防范金融系统性风险是金融监管改革的制度创新之一。本章接着考察了欧盟欧盟莱姆法路西金融监管框架和欧盟2010金融监管改革法案、美国2010金融监管改革法案、英国2010金融监管改革法案，并对这些法案宏观审慎监管制度进行介绍和评鉴，从宏观审慎监管目标、监管主体、监管范围、监管工具选择、宏观与微观结合等方面为我国的宏观审慎政策框架提出了本土化价值。在对我国宏观审慎监管一般制度分析时，本章通过对最后贷款制度、银行接管制度以及金融监管协调制度等三个方面的实证分析证明：我国宏观审慎监管制度的缺失。从国际金融市场的现状以及我国金融经营的发展趋势讲，混业经营应当是一种必然要求。我国目前的分业监管和协调制度均不能承担混

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业经营下各种风险识别和处理任务；我国银行的资产负债结构中，信贷结构不合理、泡沫风险使得我国的存款存在巨大的道德风险，银行在经营中的不审慎经营行为会加大我国金融系统性风险的爆发可能性。在制定我国宏观审慎监管法律的总体思路下，专司金融系统性风险的宏观审慎监管委员会在制度层面应设计系统性风险防范委员会和金融监管协调部门。前者负责监管范围内的信息收集和早期风险预警以及监管建议，后者负责收集各微观审慎监管机构的监管信息并促成金融监管信息的交流与微观监管的趋同。

第五章探讨了金融消费者保护的微观审慎监管改革和制度创新。较之于西方相对健全的金融消费者微观监管制度，我国金融监管在消费者保护方面存在较大的不足。金融立法和金融监管决策缺乏对“人”主体关怀、缺少民主参与机制是导致我国对金融消费者保护不力的主要原因。本章首先介绍了上世纪60年代至今西方金融消费者保护的主要立法和具体制度，并从监管理念、立法技术、制度构建等方面进行了评鉴。接着，本章从消费者政策法和金融立法两个方面对我国关于金融消费者保护的立法现状进行了归纳与分析，从金融监管收费、金融定价现状等方面探讨了问题原因。在微观监管改革方面，通过及时制定金融消费者保护法律来明确微观审慎监管的目标和主要监管制定。在具体措施方面，通过金融合同审查制定、金融隐私保护制定、金融风险信息发布制定以及金融教育制定来加强对金融消费者的监管保护。

关键词：金融；金融监管；改革；宏观审慎监管；金融消费者保护；制度创新

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Abstract

In 2008, the worldwide financial crisis witnessed the problems of the financial system, such as, without proper regulation of financial derivatives, being lack of the adverse mechanism of the financial system, daily waking-up of the awareness of the protection of financial consumers, even the borings and complains of the financial regulatory institutions which were criticized for the lacking of information share and coordination mechanism. Since 2009, financial reform and law building-up began in west countries such as America, England, France and even the hard-working of the international financial institute, such as the E.U. Meantime in China, there is an obvious trend of expanding complaints, frauds of financial consumers which requires the innovations of the financial mechanism and the protection of financial consumers.

Besides the Introduction, this paper consists of five chapters.

The Introduction briefly discusses the topic and objectives of this study, the current state of this study in China and America, the theoretical and practical value and methodology of the research.

The first Chapter focuses on the redefinition of the financial relation. In the traditional legal mechanism of financial system, there deemed the derivations of legal values and legal rights which created the unfairness of financial market. With a top new view of legal relations among the government or the regulator, financial operators and financial consumers, the reform of the traditional leg mechanism requires the balance of different group interests which means the regulator should follow the law of the financial market, the financial operators should bear more obligations in protecting financial consumer? legal rights. For the sake of regulatory idea, there will be a scientific legal definition of “financial consumers” from the aspect of the Separate-Operation mechanism.

The second Chapter surveys different theories meanings of legal values. The conclusion

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is that the balancing mechanism of different group interests should act an very important role in the harmonious financial market. Meanwhile, we should build up the express mechanism of the group interest of financial consumers. Substantive justice also plays an important role in this process of overcoming the imbalance of financial consumer? group interest. Financial market order means the directly limits and constraints of f inancial operators? behavior.

The third Chapter uses theories of state intervention to explain the power and operation mechanism of the regulator which should be in absorbed in the avoiding financial consumers from fraud of financial operators, the abusement of legal right. Executive powers of financial supervision can be considered in the exercise of the rights of consumers as an indirect protection means, to achieve the norms of the financial markets, to realize a good environment for the rights of consumers, namely the realization of indirect protection of their rights. So the legal rights of financial consumer should be，the legal right to sign the contacts in a fairly term which means the financial operators are forbidden to add in unfair clauses and treat financial consumer fairly. The second topic is the issue of confidentiality of consumer information, or “financial privacy”. Much of the information concerns loan consumer, it also may concern other persons who deal with a financial operator. Generally speaking, financial operator should protect the confidentiality of a consumer?s records, prevent fraud, or resolve disputes with consumers.

The forth Chapter haves a historic view of the financial crisis in 2008. From a criticizing aspect, there is a vibration of financial consumer …group interest in government? bailout, loan-price mechanism and regulatory fees. So, with a review of the Federal Deposit Insurance Corporation Act 1991, there should be a financial risk guarantee mechanism which deems to rebuild the credit structure, important financial operators and important financial business. On the other hand, financial consumer protection should not only design the system from the set of rights and obligations, but also study essential legislation and the evolution of different country and region with a global perspective.

The fifth Chapter discusses the two points in classifying moderation of law and legal

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location. Far from the developed financial market and regulatory idea to obey law of the financial market, there will some hot issues and argumentative issues should be considered in the reforming and law-building process. This paper argues that in view of China's financial sector from the current legislation, the reality has shown a unified regulation for universal banking system, the initial shape, but in a short time to complete unified financial services legislation does not have the practice and legislative conditions. From China's reality, it is unnecessary to scrap the current Securities Law, Banking Law, Insurance Law and other existing financial legislation in order to develop a wide range of financial services form a unified way of enacting the law.

Key Words: Finance；Financial Regulationh；Financial Consumers；Reform；Law and Regulation of Financial Reform and Financial Consumer’ Protection

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目录

引论 (1)

一、研究意义 (1)

二、研究现状 (2)

三、研究方法 (4)

四、研究进路 (6)

第一章原因论——后危机时代金融监管制度变革之缘由新解 (7)

一、以金融监管法律关系主体为视角之解析 (7)

（一）金融监管干预主体之重新认知 (10)

（二）金融经营者主体之重新认知 (12)

（三）金融消费者主体之认知 (15)

二、以金融监管“度”为视角之解析 (23)

（一）金融监管“度”之把握的理论分析——回到马克思 (23)

（二）金融监管“度”之现实批判 (27)

第二章价值论——后危机时代金融监管制度变革之价值重构 (37)

一、价值重构之基准：以目的性价值与工具性价值的区分为中心 (37)

二、价值重构之抉择 (39)

（一）工具性价值：利益衡平——金融监管制度变革的手段选择 (40)

（二）目的性价值：实质正义——金融监管制度变革的目标诉求 (47)

第三章路径论——后危机时代金融监管制度变革之本土性 (53)

一、金融监管制度变革之重要路径依赖：“嵌入”型思维 (53)

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（一）“嵌入”型思维之实质 (54)

（二）金融监管制度变革之“嵌入”型思维 (55)

二、我国金融监管制度变革之路径 (58)

（一）制度变革的方向：“双峰理论”的中国化 (59)

（二）制度变革的重心：宏观审慎审慎监管和金融消费者保护的微观监管变革

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（三）制度变革的手段：构建金融监管决策的民主参与机制 (64)

第四章制度论之一——后危机时代我国宏观审慎监管制度之创新 (70)

一、西方宏观审慎监管制度之评鉴 (72)

（一）总体评析 (73)

（二）具体制度之评述 (75)

（三）对我国的启示 (78)

二、我国宏观审慎监管制度之现实考察 (81)

（一）立法状况评述及存在的问题 (81)

（二）导致上述问题的原因分析 (83)

三、我国宏观审慎监管制度之完善 (84)

（一）制度完善之总体思路 (85)

（二）制度完善之具体措施 (86)

第五章制度论之二——后危机时代我国金融消费者保护之微观监管制度创新 (92)

一、西方金融消费者保护的监管制度之评鉴 (92)

（一）总体评析 (92)

（二）对我国的启示 (94)

二、我国金融消费者保护的监管制度之现实考察 (96)

（一）立法状况评述及存在的问题 (96)

（二）导致上述问题的原因分析 (97)

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三、我国金融消费者保护的微观监管制度之完善 (103)

（一）制度完善之总体思路 (103)

（二）制度完善之具体措施 (106)

结语 (115)

参考文献 (118)

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引论

一、研究意义

本文的构思最早来自对金融微观监管层面消费者保护的思考。在最近几年的金融消费领域，诸如由理财合同、保险合同、证券欺诈等引发的争议及其争议解决越来越受到全社会的共同关注。这些争议大多涉及消费者的权益问题。如，住房商业贷款借款人申请提前还款，银行会拒绝借款人的请求或收取提前还款违约金，理由是贷款合同中明确约定，“借款人在本合同生效之日起一年内不得提前还款，之后提前还款需缴纳提前还款违约金”。笔者在对诸如此类问题进行理性法律分析时，从英、美等金融监管制度上找到对应的问题及制度构建，即，“金融消费者及其保护”（“Financial Consumer Protection”）。因此，从严格意义上讲，“金融消费者”是一个舶来品。如果说从消费者保护的角度看待金融领域的一些问题，或者说“金融消费者”的保护在我国方兴未艾，那么，在英美等西方发达国家，有关金融消费者的立法和制度相当全面，形成了卓有成效的规则体系。

2008年金融危机在全球引发的经济动荡暴露了各国金融监管制度在应对系统性风险方面存在的重大问题。如，对金融衍生产品缺乏有效监管，缺乏对金融体系顺周期性的制度安排，缺乏对金融消费者的有效保护，缺乏各金融监管机构间的信息沟通与合作机制等一系列制度缺陷。这些问题表明：各国在应对金融系统性风险方面，现有的单一金融行业、金融机构及金融业务微观的审慎监管模式存在重大风险敞口；识别和防范系统性风险需要在更高层面构建宏观审慎监管框架并做相应制定设计。同时，金融危机所暴露的金融经营主体的贪婪和金融消费者利益的缺失也引发人们的思考：金融消费者的界定和保护不应单纯建立在对消费者权益保护法的重新理解和在实践中尝试对民事规则局限的矫正方面，而应当从金融监管、金融秩序的高度来理解金融消费者的保护问题。由此可见，后危机时代，系统性金融风险的识别和防范、金融消费者的监管保护必将成为各国金融监管改革的中心。实际上，此次金融危机后各国的制度改革表明，宏观审慎

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监管与金融消费者保护是后金融危机时代金融领域两个并行不悖的命题。

因此，本文的研究观点可以概括为两个方面：在识别和防范金融系统性风险方面，全面审视和检讨我国在系统性风险防范方面的一般制度安排，结合金融系统性风险的表现形式和特征，在充分吸收和借鉴欧美防范金融系统性风险制度创新的基础上，探讨我国金融监管改革的宏观审慎监管框架及其制度构建。在金融消费者保护的微观审慎监管方面，将金融消费者的保护作为金融微观审慎监管的终极目标，并在此认识基础上，进行监管制度创新，构建有效的金融消费者保护监管制度，实现金融监管层面的宏观与微观有机结合。

从理论层面上讲，本文的研究尝试更新金融立法和金融监管的理念。从系统性重要风险防范和金融消费者监管保护的“双峰”视野和高度来探求制度路径；从人性的缺陷和法律的需要角度来界定金融消费的特殊性和金融消费者的集团利益理论基础；从工具性价值和目的性价值的区分与选择角度来考虑金融立法的价值取向。笔者的这些尝试和努力都试图推动我国金融监管的理论研究，丰富金融法理论体系和理论知识。

从认识论层面，本文对后危机时代西方主要国家金融监管改革和制度创新进行全面考察，并介绍和评析了英美关于金融消费者保护的制度历史和系统性金融风险防范制度。出发点在于，尽管中国在司法制度、法律传统和法律文化等方面与存在较大差异，但在我国，金融制度的现代化、系统性金融风险防范制度以及金融消费者的监管保护制度毕竟是舶来品，基于对人类理性认知金融市场规律和遵循金融法则的尊重，这些制度对我国的金融监管改革与制度创新肯定具有指导意义。

二、研究现状

关于系统性金融风险防范和金融消费者的监管保护的研究，可以归纳为以下两个方面：

其一，国外关于系统性金融风险防范和金融消费者监管保护的研究。在系统性金融风险防范方面，主要体现在国际金融组织和欧洲国家中央银行的会议和正式报告中。在1979年召开的Cooke Committee(巴塞尔委员会前身)会议上，首次提出了宏观审慎的概

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念，“当微观经济问题开始形成宏观经济问题时，微观审慎性问题变成了所谓的宏观审慎性问题”。在英格兰银行1979年10月公布的一份报告中也提到了宏观审慎问题，“宏观审慎性方法考虑的是影响整个市场的问题，而不是影响单个银行的问题”。在1986年欧洲货币常务委员会的一份报告中，使用了“宏观审慎政策”（Macro—prudential policies）概念，意指“建立广泛的金融体系和支付机制的安全和稳健”的一种政策框架。1998年,国际货币基金组织（IMF）在的一份报告中指出，“对银行的持续有效监管可以从微观审慎和宏观审慎两方面来实现”。在金融消费者监管保护的研究方面，1995年，英国经济学家麦克尔·泰勒（Michael Taylor）提出了金融监管“双峰”理论（Twin Peaks）。泰勒认为，金融监管存在两个并行不悖的目标：一是审慎监管目标，维护金融机构的稳健经营和金融体系的稳定，防范和化解系统性金融风险；二是消费者权利保护的目标，通过对金融行为的有效监管，防止消费者在金融消费中受到欺诈和不公平待遇。为此，泰勒建议分别设立审慎监管的“金融稳定委员会”（Financial Stability Commission）和针对金融消费者专门保护的“消费者保护委员会”（Consumer Protection Commission）。

其二，我国关于系统性金融风险防范和金融消费者监管保护的研究。在系统性金融风险防范方面，可以说，在金融危机前，国内关于系统性金融风险防范的宏观审慎监管研究乏善可陈。仅有李宗怡等于2003年在《对我国实施银行业宏观审慎监管问题的探讨》中，使用了宏观审慎监管概念，并对防范我国银行业系统性风险提出了宏观审慎监管的建议。危机后，我国出现了较多关于系统性金融风险的金融学和法学研究。如孙立平的《金融危机及其社会后果》；范增的《神话的破灭——金融风暴中的警示危言》，叶姗的《系统性金融危机的经济法应对》等。这些研究都试图从实施宏观审慎监管的必要性、宏观审慎监管的目标选择、监管主体、监管范围、监管工具的选择应用等方面来探求我国的系统性金融风险防范机制。在金融消费者监管保护的研究方面，学界主要从三个方面研究：一是以证券市场投资者保护为核心进行研究，如张育军的《投资者保护法研究》；叶林的《投资者保护体制的结构性转变：口号、制度与策略》等。二是从金融消费者保护机制进行研究，如王保树的《金融法二元规范结构的协调与发展趋势——完善金融法体系的一个视点》；徐孟洲的《金融监管法研究》，则从金融监管的宏观角度论证了金融监管对金融市场主体的保护。三是从银行、保险领域研究消费者保护问题，张

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玉凤的《我国银行业消费者保护及银行监管制度的完善；李金泽的《银行业消费者保护法制与自律机制的国际经验与启示——兼论我国现行制度存在的问题与对策》等。

这些研究成果无疑是为时而作，为事而著，都从不同的角度和不同的侧面为系统性风险的防范和金融消费者的保护提出了真知灼见，对我们进一步认知问题具有启发性。根据笔者的归纳和理解，学界的研究中也存在一些补充和改进之处。首先，从对问题的认识来看，对系统性金融风险防范和金融消费者监管保护的关系还存在一定的片面理解。一些研究认为在审慎监管与消费者权利保护方面存在矛盾，甚至无法在金融制度安排中做到二者兼顾。其次，在理解宏观审慎监管与微观审慎监管的关系、目标选择方面还存在认识上的争议与分歧。最后，从研究方法来看，目前国内研究成果主要是从单一、分离角度来认识系统性金融风险的监管和金融消费者保护的保护。实际上，这是一个问题的两个方面，应在金融监管内有机地实现系统性风险的防范和金融消费者监管保护整体结合，实现宏观监管终极目标与微观监管终极目标的有效衔接。

三、研究方法

作为法学类的系统、深入研究，法学研究中惯常采用的方法，比如法的价值分析、概念的界定、法律关系分析等等，都在本文的研究中有所应用。此外，本文在研究方法方面，还主要采用四种方面：一是多学科视野的研究方法，二是逻辑推演方法，三是比较分析方法，四是实证分析方法。

第一，多学科视野的研究方法。本文在尝试用多学科视野研究方面具体表现为：其一，经济学分析。金融法旨在实现金融市场整体秩序所需条件的制度化，取决于人类对金融市场规律和法则的认知和遵循。因此，在制度构建方面会呈现出较为强烈的科学性精神要求，金融法律制度的研究离不开经济学理论和金融学理论作支撑，如审慎监管指标（资本充足率、流动性要求、信贷交易本身定价规则、信贷结构及其风险防范）。因此，本文对金融市场的规律、金融风险的表现形式和特征以及金融监管的成本和博弈进行了静态模式的经济学分析；在对制度进行经济层面的理解方面，本文引入了科斯、弗里德曼的新制度经济学理论，用道格拉斯·诺思的“诱致性制度变迁”与“强制性制度

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变迁”来探讨中国金融监管改革的路径选择；关于金融监管制度变革创新对权利和利益的转移和再分配问题，本文从比较静态和福利经济学的角度选用了帕累托改进和卡尔多——希克斯改进两个标准。尝试金融监管的改革与制度重构。其二，社会学分析。从社会结构、社会转型角度深入理解金融监管改革，本文引入了卡尔·波兰尼的“嵌入”理论，金融监管制度应当“内嵌”于中国特定的经济社会结构中，“脱嵌”的金融监管制度是徒劳的；从社会变迁、利益分化与整合的理论角度分析了金融立法和金融监管决策中集团利益确认和博弈的重要性。其三，伦理学分析。在理解金融监管的成本和监管收费方面，本文进行了监管的伦理学分析，论证了实然制度对监管伦理的违背。

第二，逻辑推演方法。在审视金融监管制度缺陷和探讨制度创新方面，笔者试图遵循“人性贪婪——人性约束（法律制度）——利益博弈（利益确认和分配）——民主机制（公共选择和协商）——人权（金融经营自主和金融消费者权利）”这样的基本逻辑，从最本质的人性及其缺陷来推演出金融监管改革的正义内涵和权利诉求。所以，从法到金融法、从人性的缺陷到人权、从法的理念选择到金融监管改革的制度创新，本文在理论方面采用这样的逻辑推演方式。

第三，比较分析方法。该研究方法自觉或者不自觉地贯穿论文的方方面面。例如，美国的金融消费者保护立法、英国的金融消费者保护制度、后金融时代英美等国的金融系统性风险防范制度、美国的证券反欺诈制度、美国FDIC改进法案的借鉴、西方金融制度现代化的价值选择、法律规范与社会规范的比较、经济学理论与社会学理论的比较等等。

第四，实证分析方法。金融监管改革具有较强的实证意义，必须关注金融领域的现实问题并进行实证分析。在本文研究中，实证分析方法主要表现为三个方面：其一：对2003年至2010年金融监管收费进行了实证分析，论证了金融监管收费对金融监管伦理的违背以及收费制度所带来的监管决策失灵问题。其二，对2003年至2010年商业银行中间业务手续费急剧增长的现象进行了实证分析，论证了现有金融定价机制的缺陷。其三，本文引用了一些最近几年金融领域内较为典型的理财合同争议、证券投资欺诈、保险格式合同显失公平等金融法案例来进行分析，以探讨金融消费者保护的监管机制。

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四、研究进路

此次金融危机所暴露的缺乏系统性金融风险防范机制和金融消费者保护机制是本文研究的时代背景。面临这样的时代背景，金融监管必须改革。金融监管是一个外延宽泛、内容庞大的框架，涉及金融监管体制、金融监管主体、金融监管权力、金融监管责任等众多内容。是不是所有这些都存在问题？都需要改革？改革的重心又是什么？这些都是需要进一步认知和论证的问题。在笔者看来，任何改革的核心都在于制度创新，只有制度性的创新才能解决金融危机中的时代问题。因此，笔者在思路上遵循这样的逻辑：金融危机——问题（市场缺陷、监管失灵）——监管改革（立法）——制度创新。在认识问题上，笔者较为认同英国经济学家麦克尔·泰勒的“双峰”金融监管理论，即处理好审慎监管与金融消费者保护之间的关系，这才是金融危机所暴露的重点问题和需要改革的重心。当然，时代问题和时代背景同样为“双峰”金融监管理论增添了新的元素：审慎监管概念、外延及内涵能否拓展？在笔者看来，答案应当是肯定的。审慎监管需要从微观的金融机构、金融业务审慎指标上升到宏观角度整个金融系统的风险问题，因此，审慎监管的内涵可以从宏观和微观的层面进行理解，即宏观审慎监管和微观审慎监管。审慎监管的目标也需要做进一步的拓展，构建宏观审慎政策框架的时代背景是整个金融系统面临崩盘，因此，宏观审慎监管的目标理应是识别和防范金融系统性风险；微观审慎监管的目标是否只受制于金融经营的自主需要呢？马克思在《资本论》中关于资本贪婪的揭示和信用风险的警告以及大多数民众对政府援助计划的强烈不满告诉我们，微观审慎监管的目标理应是金融消费者的保护。当然，这种监管保护是绝不应当接受金融经营自由的质疑的。因此，金融监管改革的重心是：金融系统性风险识别与防范的宏观审慎监管和金融消费者保护的微观审慎监管。

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第一章原因论——后危机时代金融监管制度变革之缘由新解

记得孩提时玩过的吹肥皂泡，吹到最大的时候，是五彩斑斓的绚丽。而微微的风丝拂动，绚丽的泡沫刹时破裂为飘零的水珠。翻阅金融行业经营主体的资产结构和各种资产负债报告，我们看到最多的就是这类令人目迷而心醉的数字泡沫。资本的贪婪和盈利的冲动让美国人在房地产市场吹出了一个大大的肥皂泡；资产证券化的创意让这个泡沫上平添了虚拟资本的信用浪花。随着有毒资产的破灭和“两房”收益的巨幅贬值，金融市场只剩下脆弱，多米诺骨牌的一路倒下也就成为理所当然。我们或许可以用金融市场的天然泡沫或脆弱属性来为市场的失灵作一次灵魂解脱；我们也可以拂去脆弱和泡沫去为政府失灵寻找一个体制危机的借口，而这样的认知还需要很长的时间。当下可以分析的是，人类怎样才能避免这样的浩劫再次发生？或许，著名经济学家米勒告诫中国的那句话对整个人类具有普世意义：我们需要更多的法律而不是更多的经济学。

在经济法的语境下分析金融危机的问题及其原因，探讨经济法对金融市场的调整和金融监管制度的变革，从法学传统理论视角出发，首先应对金融监管关系进行认知。这也是法学学科知识认知问题的基本逻辑。资本泡沫的背后意味着政府监管的风险敞口，因此，金融监管失灵或金融监管“度”的把握问题是在法学视域下认知金融危机缘由的另一视角。因此，在本章研究中，笔者将按照这样的思路进行分析。

一、以金融监管法律关系主体为视角之解析

金融监管的前提是金融市场的失灵。金融市场作为货币融通、信用衍生的特定场所，除具有一般商品市场的主体、交易共性及规则外，其特定交易对象货币及其交易所致系统性风险问题是其重要区别之一。在金融监管法律关系中，各主体间角色、地位不清、权义不明等问题既凸显了后金融危机时代认知金融监管法律关系主体的重要性，同时，也是对经济法对金融秩序重塑的正本清源的一剂良药。

作为应对经济发展、经济危机的实致之法，经济法学的研究过多关注于主要理论、价值追求等基础理论问题的研究，往往忽略了本体论、运行论等具体制度研。，因此，

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后危机时代金融监管改革的制度创新研究

被一些学者诟病，经济法学研究中的“总论”、“分论”两张皮现象。究其原因，主要是缺乏用主流的经济法理论去科学地研究和构建经济法具体制度，即科学研究范式的缺失。基于此，笔者将借助于法学研究的固有范式，金融监管法律关系，结合金融市场的特征，来完成命题的论证。

要借助法学研究的基本理论模型——法律关系展开论证，笔者认为，首先应说明以金融监管关系为视角的前提条件：第一，对金融监管关系主体的认知标准；第二，对金融监管关系在后危机时代的背景意义认识，即，问题性；第三，对金融监管关系主体认知的学理方法。

第一，对金融监管关系主体的认知标准。首先应归纳概括金融监管法律关系主体界定和认知标准。笔者认为，其中最主要的标准主要有：（1）主体的独特性。主体的独特性标准强调，经济法对于金融市场秩序的重构，所调整的主体是金融法所特有的，而不应是各类法律所共同主体。因此，准确提炼和界定金融市场体就成为一个非常重要的前提性问题。（2）主体的适时性在法律制度构建应用方面，应强调对金融市场主体重塑的开放，包容性。尤其是主体界定必其权义配置应在经济法科学理念指导下，确保随着金融市场的发展、金融格局的演变以及金融交易产品和服务的不断更新，金融市场的主体都能做出内在的调适。唯有如此，才能避免新的金融危机对市场的巨大冲击，才可以在金融法律关系中科学地界定和配置各个主体的权义，实现现代法治理念下权力分立和权力监督制约的要求，彰显经济法对金融关系调整的科学性。

第二，对金融监管关系在后危机时代的背景意义认识。经济法要实现对后金融危机时代金融秩序的重构，必须正视和回应金融危机时期的主要问题，并结合对相关问题的制度原因探究问题解决思路和制度重构路径，把握在解决问题过程中实现金融秩序的目标与方法。为此，反思金融危机时期所凸显的金融企业的贪婪、存款人（在未作科学主体界限前，姑且暂时套用当下通用的概念）客户的焦虑与无助，各国央行和金融监管者的被动反应和滞后应对金融危机带来的冲击；再到时下的“占领华尔街”运动以及搅动每个人神经末梢的“欧债危机”，经济法学界应该作出解读，并应该结合上述一系列问题，来检讨和审视经济法在此的制度功能。学术研究的价值，既在于对当代问题的探讨，也在于诠释解决问题的理论。科学哲学家库恩曾经在《科学革命》一书中说过：科学始于

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问题。学术理论寻求事物内在联系和本质的说明，同时也是提出问题、分析问题和解决问题的思路尝试。所以，学术研究和创作应有问题意识，理论始于问题。检讨经济法对金融市场的制度功能，要回应经济法调整金融关系所欲实现的目标，而该目标的确定是一直伴随着金融关系的既存问题，并试图来应对这些问题。作为屡屡回应金融危机的“金融对策法”，首先必须科学的分析问题。

经济法作为国家干预经济立法，对特定金融市场的调整，从二十世纪初在全球范围内兴起，绝非偶然。特定时期的金融需求和金融关系以及相应的社会要求构成了经济法对金融关系产生、应对的客观基础。主流的经济法理论及科学的解读将金融市场的失灵问题，作为经济法调整、“国家干预之手介入”必须要解决的基本问题。如，金融市场在竞争中的不公平竞争及垄断等扭曲市场机制的现象、金融市场的信息不对称所致信息失灵、金融资源配置的系统风险所致金融市场效率低下以及引发的对实体经济的严重破坏等等。这些问题都蕴含了国家干预、矫正金融市场的正当前提，经济法可以通过制度的设计，为市场安装“大脑”和“心脏”，为它指点迷津。1金融市场的失灵为现代国家实现其职能提供了正当理由，而“金融危机对策”法制进程提示了这本单一些端倪：即国家干预能充分有效地矫正金融市场的运行失灵？正如公共选择学派理论的代表人物詹姆斯·布坎南指出：“政府的缺陷至少与市场一样严重。”2关于政府干预金融市场的不到位、缺位与过度干预，主要由于政府权力属性所致的运行效率问题、偏离产权约束以及权力寻租等。

金融市场交织的“市场失灵”和“干预失灵”问题，真正内在于人类对利益的贪婪。人类对利益的占有、索取直接导致了金融市场的基本问题。

第三，对金融监管关系主体认知的学理方法。在此，笔者将借助文本解释与形式理性的研究方式。在制度论的原流考察上，主体界定、当事人权利和义务、法律责任等基本理论分析工具，成为法学理论及制度构建的核心内容。从知识论的角度出发，金融关系、法律规则、金融法律关系等成为厘清金融矛盾以及重构金融市场秩序的前提与基础。

1李昌麒主编：《经济法学》，法律出版社2007年版，第41页。

2[美]詹姆斯·布坎南：《自由、市场与国家》，吴良健等译，北京经济学院出版社1998年版，第28页。

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用文本解释3以及形式理性的方式关注经济法对金融市场的调整，其根本要义在于用规则的语言和词句准确地表达金融事实的要求。因为人们的交往是借助于语言这一符合系统实现，制度是则是人们通过语言创设、传达与实现的对交往行为的规范体系；法律及法律推理是运用一种由权利、义务、原则等概念构成的语言。

经济法对金融市场的调制，首先应体现现代金融的科学性与经济性。根据经济法“有限理性”对各类主体“经济人”的假定，从金融市场利益构成和各主体的利益追求来看，金融企业以利润追求的最大化为目标；金融产品与服务的消费者以质量和效用的最大化为目标；政府作为公共管理职能的公权机关，主要追求一种政治利益。因此，通过对利益的解释和分析，可以从上述主体的利益追求来解释经济法的制度功能，来回应和审视这个特定市场的主体现状。

关于规则的形式理性，马克斯·韦伯曾指出：“在最广泛的意义而言，形式仅仅意味着一种法律控制的特殊标记：追求具存普遍性、自治性、公共性和实在性的法律。”4经济法作为金融市场的调整之规则体系，归根结底是一系列法律规范的总括，体现对特定主体的适用效力，彰显各主体对公平、正义的诉求和满足程度，确保对金融市场的秩序价值追求。

（一）金融监管干预主体之重新认知

在分析法律制度时，秩序和权义是理解法律制度的形式结构及实质目的所不可或缺的。卢梭在“社会契约论”中讲到，私有财产的出现破坏了自然的权利状态。因此，人们选择缔结社会契约的方式将权利让渡给国家，国家凭借这样一种民意上的权利让渡机制以公权力来保证人民的权利，实现一种社会控制的秩序。5法律作为失衡的自然权利状态与国家违反社会契约目的的居间位置，通过将规则引入个体间的交易以及国家对市场的矫正运作之中，实现一种利益的平衡状态。因此，结合前面关于主体的界定标准与归纳方法，揭示法律对金融市场的微观构造层面，是金融市场制度构建的理论基础和逻辑前提。

3文本解释、体系解释、历史解释和目的解释等方法在经济法的解释方面可以有较为广阔的空间。

4[德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第229页。

5王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第57页。

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