建设工程代理词举要

建设工程代理词举要

被告提出根据合同约定应当先由原告提供发票才能付款、工程未经验收、性能未达标等答辩意见是没有法律依据的。

1、原告此前已就开具发票一事与被告协商，但被告要求原告开具增值税发票方同意付款并拒绝接受原告的工程发票，原告为此于2010年6月8日前往被告所在地交涉，但被告不但以要求开具增值税发票为由拒付工程款，其真实的意思是拒付工程款。故本案中不是原告没有开具发票，而是被告拒绝接受。【有二份录音证据证明】

2、由于原告没有建筑施工企业资质，故根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条的规定，原被告双方签订的某某合同（厦门某地水泥中转站建设项目工程合同书）无效，被告所依据的原告必需先提供发票才支付工程款的约定也是无效的。根据中华人民共和国合同法第56条、57条、58条的规定及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第13、14、2条规定，依法确认该工程质量合格并由被告按双方结算确认的工程款数额支付拖欠的1174655.25元。至于开具发票是原告的法定义务，依法属于国家税务机关管辖范围，人民法院不能就发票事宜进行处理。原告收到被告支付的全部工程款时会按规定出具工程发票。【证据1、41，法律依据中华人民共和国合同法第57条、58条的规定及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第13、14、2、1条规定】

根据司法鉴定中心的司法鉴定检验报告书中对原告与被告之间建设工程合同一案作的工程质量鉴定可知工程质量严重不合格。 1、根据检验报告书的第四项可以看出，（1）――（10）项对西厂房的墙体、地面、西厂房北侧的办公室以及维修车间的墙体、地面和院内的混凝土地面，门卫室的混凝土地面质量严重不合格都一一作了说明。其中对混凝土地面出现裂缝的原因作了详细的说明：“由于混凝土地面的面积比校大，为了便于施工，在施工过程中分段浇筑混凝土地面，不同时段浇筑的混凝土地面最薄弱的位置处，即混凝土相交的位置发生开裂。”由此可知原告常期承包工程应知道热胀冷缩的道理，由于原告的严重不负责，造成了工程质量严重不合格。

2、整个主体工程只有西厂房和维修车间，检验报告书的第四项第9页对于“维修车间梁下墙体出现的竖向裂缝产生原因主要有以下两方：①由于未设梁垫，砖墙局部承受荷载过大，②该部位砖墙砌筑不规范，错缝过，容易形成通缝。鉴于现状比较危险，该建筑应立即停止使用。”

同时在鉴定书的最后一页还存在问题有：西厂房在正常使用状态下，墙体很容易产生失稳倒塌，危急房屋内部工作人员的生命。

对于整个主体工程只有西厂房和维修车间，检验报告书中对于维修车间的鉴定结论是应立即停止使用，对于西厂房的鉴定结论是墙体很容易产生失稳倒塌，危用房屋内部工作人员的生命。也就是说整个工程是一个豆腐渣工程，没有任何使用价值，由于原告的过错造成了工程的无法使用，在北京寸土寸金的今天，工程闲置几年对被告造成了巨大的经济损失。

原告未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的承包此项工程，原被告之间的合同应属无效合同。

1、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（三）建设工程必须

进行招标而未招标或者中标无效的。

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合同法第五十二条第（五）项的规定是违反法律、行政法规的强制性规定的，那么根据的法律的规定，此合同应属无效合同。 第三条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 第十一条 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。

根据以上可知：原告对此工程没有进得修复，再者经过检验报告书可知此工程不合格，那么依据法律的规定原告诉求被告支付工程是没有法律依据的。

本案*安公司劳务分包的地下连续墙属于隐蔽工程，在建筑施工完工后表面看不到施工是否达到合同约定的质量标准，必须等土方开挖下一个工序才可以发现质量问题缺陷。

地下连续墙施工是利用挖槽机械，借助于泥浆的护壁作用，在地下挖出窄而深的沟槽，并在其内浇注适当的材料而形成一道具有防渗（水）、挡土和承重功能的连续地下墙体。因墙体在地底下，根据施工设计图纸及工序要求，必须等土方开挖，才能知道墙体是否符合质量要求。

对于质量要求的标准，原、被告双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》第“5”条要求：工程质量按总包合同质量约定以及国家、行业的规定，达到验收合格率为100%.其中：1、侵限：严禁侵入车站结构主题内或围护结构位移过大造成车站主体结构墙壁过厚；对侵入车站主体结构部分由*安公司负责修复处理；2、漏水：连续墙止水，确保土方开挖中不得出现漏水和大面积渗水，如有发生，*安该必须无条件采取措施及时处理修复，并承担由此给铁**局造成的损失。3、压顶粱预埋：其他质量包括预埋件必须达到100%的合格率。 因此，本地下连续墙需等土方开挖见底后才可以判断是否完全符合质量要求。

现累数*安公司违约如下：

1、工期严重滞后达半年之久，严重延误了本工程完工工期。 《建设工程施工劳务分包合同》第3条对分包工作工期约定：从2008年7月25日开始，2008年11月25日结束。但实际上*安公司直到2009年5月底才完成所有连续墙的施工。中间，因其不能在约定的工期内完成施工，我司多次要求其按照合同26条解除合同并要求其退场，其非但不听，反而在滋事闹事，2009年4月份时，不服从管理与我司发生打架事件。（详见施工合同以及双方最后的工程决算书、补充结算协议）

2、质量严重不符合标准：①侵限；②、漏水；③、压顶梁预埋错误。（详见证据1—4,09年10月和11月的《监理工作联系单》，业主、监理、施工单位等会议纪要《XX线XX中心站地下连续墙侵限处理方案专替讨论会议》以及《深圳地铁一号线续建工程土建六标段第XXX工地例会；证据13—18，有2009（060）、（082）、（085）、（089）、（095）、（097）《监理例会资料》；证据9《监理工作联系单》。）

3、拒不配合我司修复已出现的3个质量问题。（详见证据32，在监理公司要求修下，*安公司拒不处理。）

4、不文明施工，在工地施工拖沓。（详见证据31监理资料《关于5号线宝安中心站中铁**局地下连续墙专业分包商广东*安建设工程有限公司无故停工的报告》）

5、不服从现场管理。2009年4月，我司按合同要求其退场，其利用各种机械工具阻止我司清场，最后竟与我司发生了严重的打架事件。（详见证据31监理资料《关于5号线宝安中心站中铁**局地下连续墙专业分包商广东*安建设工程有限公司无故停工的报告》） 6、机械设备少且老旧，达不到施工的要求。（详见证据31监理资料《关于5号线宝安中心站中铁**局地下连续墙专业分包商广东*安建设工程有限公司无故停工的报告》）

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鉴于*XX公司以上种种违约行为，除要求赔偿我司实际损失外，我司追加了要求其多支付10万元违约金反诉请求，*安公司应一并支付。

根据2008年7月22日，反诉人与被反诉人签订了合同编号为“SZDT1-6-2”的《建设工程施工劳务分包合同》第“20.5”之规定，劳务分包人不按照约定履行合同，除赔偿工程承包人损失外还需要向申请人支付违约金10万元。被申请人劳务施工中达不到工艺和设计要求，导致施工的地下连续墙出现严重的质量缺陷，没有按照合同和设计图纸的要求施工作业，作为一个具有工程施工资质的公司其理应承担包括申请人的实际损失以及劳务分包合同该约定的10万元之违约金。

合同无效，转包违法

《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：建筑施工企业“取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”《建筑工程质量管理条例》第二十五条也明确规定：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”

原告人与被告人2003年8月14日签署《高低压配电工程承包合同书》之时，并不知道原告人属下无具备高低压配电工程施工资质的工程队。原告人无施工高低压配电工程的资质，故与被告人所签《高低压配电工程承包合同书》无效。《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”，分包“必须经建设单位认可。”合同书签署之后，原告人不征求被告人的意见，将整体工程转包予广东集明电力工程有限公司承包施工，是违法的。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人”。很明显，原告人转包渔利是违反合同法的。

合同工程至今未验收 原告人在诉状中讲：“原告向被告提交了竣工验收资料，并于2004年4月6日经东莞市供电公司验收合格正式通电投入使用。”原告人强硬坚持以“供电公司验收合格正式通电投入使用”作为原告人与被告人双方合同上约定的“工程安装完毕通电验收合格”，是违背双方合同原意的、不合法的。

任何一个建设工程，只能是建设方和承建方验收合格、并签字认可才算工程验收合格。这是常识。本案原告人以与本案无关的“东莞市供电公司验收合格正式通电投入使用”来替代合同双方的“验收”，是缺乏法律根据的。

供电公司只负责安全通电的验收。即是说，只要符合安全供用电使用规定的，都会验收准予投入使用。供电部门并不对合同双方约定的施工图纸、用材逐项审查验收。所以，供电公司的“验收合格”替代不了合同双方的“验收”。 《建筑法》第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”《合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁布的施工验收规范和质量检验标准及时验收。”《建设工程质量管理条例》第十六条更明确规定：“建设单位收到竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”“建设工程竣工验收应当具备下列条件：(一)完成建设工程设计和合同的各项内容;(二)有完整的技术档案和施工管理资料;(三)有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告;(四)有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件;(五)有施工单位签署的工程保修书。”

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原告人在诉状中，提供了一份广东集明电力工程有限公司出具的《证明》：证实其受本案原告人的委托，“为永泰花园施工10/0.4KV高低压配电安装工程，”“经东莞市供电局验收合格，正式通电，投入使用。”这并不能证明本案原告人与被告人已对合同工程“验收”。原告人在诉状中提供的第二份证据《工程竣工交接证书》，只有施工单位广东集明电力工程有限公司的公章，并无建设单位的经办人签名，也无设计单位、监理部门(可为供电部门)盖章认可，只能证明合同工程至今未经合同双方“验收”。且这份《工程竣工交接证书》中的施工单位，也不是原告人。被告人怎么能与合同无关的一方签《工程竣工交接证书》呢?既然至今合同双方尚未对工程进行验收，被告人又何来违反合同的第三条二项呢?建设部、监案部一九九九年三月三日发布施行的《工程建设若干违法违纪行为处罚办法》第十三条规定：“1.对于未经竣工验收就交付使用的，责令限期补办验收手续;逾期不补办验收手续的处以罚款。”所以，工程不验收是不合法的。

那未，为什么被告工程未经验收就投入使用呢?①供电部门已验收，可使用;就算不符合原、被告签署的合同要求，使用也不违法;②工程本已延误，影响了买楼客户的入住，如果再停电验收，客户受不了，所以不能停下来验收，或验收后再使用;③合同未规定以供电部门验收合格准予通电使用为合同工程的验收条件;所以，通电使用了仍应对工程进行验收;④竣工后，原告一直未有验收报告，只一味追工程款;而被告则坚持要对工程验收。原告认为供电部门验收合格准予通电使用就是验收，不同意另组织验收。双方一直争执。

本案所涉建设工程施工合同因上诉人未依法招标而无效

上诉人在上诉状第1页中称：2009年9月18日之前，上诉人就发包涉案工程在网上发布《招标通知书》；2009年9月18日，被上诉人将其根据招标文件提前填充好的五份《建设工程施工合同》交给上诉人的技术负责人陈军，陈军用贴纸将“每平米不低于1800元”覆盖后，双方签订了五份合同；上诉人将其中两份交给被上诉人并留存两份，最后一份在涉案工程开工前由双方送至达旗城建局备案。 代理人认为，上诉人的该段关于涉案工程招标投标的陈述与本案事实严重不符，其从未在2009年9月18日之前就涉案工程在网上发布《招标通知书》，在原审程序中上诉人也从未就该内容向法庭提交任何证据，在本次庭审过程中依旧没有提交与招标相关的证据；相反，被上诉人就涉案工程的招标情况向法庭提交了电子邮件及附件《鄂市义乌小商品市场施工招

标文件》（招标编号：CXSG2010-019），该电子邮件及附件由上诉人技术负责人陈军于2011年7月12日下午3时26分发送给被上诉人的涉案工程项目负责人雷世涛。 该份招标文件载明：“工程名称：鄂尔多斯市义乌小商品市场”、“建设地点：达旗树林召镇三顷地村”、“建设规模：总建筑面积181078.06㎡，框架及框剪结构”、“承包方式：包工包料”、“质量标准：合格工程”、“资金来源：自筹资金”、“标段划分及招标范围：本工程划分为五个标段：??三标段：义乌小商品市场B区，总建筑面积：36356.29㎡，框剪结构，4层。施工工期：2010年04月10日计划开工，2010年10月30日计划竣工，施工总工期200日历天。”

由上并结合原审法院查明的事实可知，上诉人是在2009年9月18日与被上诉人签订《建设工程施工合同》之后、涉案工程在2012年6月30日竣工验收之前，向被上诉人发送的招标文件，该招标程序已严重违反了《中华人民共和国招标投标法》（以下简称：《招标投标法》）关于“招标、投标、开标、评标、中标、订立书面合同”的招标投标活动程序的规定及其他有关强制性规范，依据《中华人民共和国合同法》（以下简称：《合同法》）第五十二条第一款第五项之规定属无效合同。原审法院关于本案所涉建设工程施工合同为无效合同的认定完全正确。

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本案所涉建设工程施工合同虽无效，但却明确约定了以“每平米不低于1800元”的固定单价结算工程款

被上诉人与上诉人在建设工程施工合同中明确约定以“每平米不低于1800元”的固定单价结算工程款，该约定是双方当事人的真实意思表示。 1、关于双方订立建设工程施工合同的详细过程

被上诉人与上诉人在正式签订建设工程施工合同之前已进行过多次磋商，就工程地点、承包范围、开工竣工时间、工程质量标准与检验、合同价款及支付、保证金、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、违约、索赔、争议等相关内容进行了广泛而深入地探讨，取得了基本一致的意见。

2009年9月18日，被上诉人的涉案工程项目负责人雷世涛、上诉人的董事长田爱民及其他相关人员在上诉人的董事长办公室共同商谈合同的具体条款，上诉人的技术负责人陈军在鄂尔多斯市中级人民法院开庭笔录（以下简称：鄂市中院开庭笔录）中称：“签订合同是我负责联络的”、双方所商谈的建设工程施工合同空白版本是“我买的，去工商局，一份10元”、涉案工程“没有招投标”。

当谈及合同价款时，双方最初约定平米单价1900元左右，后经反复协商最终确定平米单价不低于1800元。为保证合同各项条款是双方的真实意思表示，被上诉人与上诉人均同意由与被上诉人同行的鄂尔多斯市大磊房地产开发有限公司工程技术人员屈桂田执笔填写五份建设工程施工合同的空白内容。

五份建设工程施工合同的第三部分专用条款第六条均明确载明：“合同价款执行预算结算方式，每平米不低于1800元，其中基础至一层付总价20%，二层至封顶付总价的20%，装饰工程完成付总价20%，水电安装付总价20%，竣工验收付总价15%，留5%保值金，期满付清。”

合同的空白之处填写完毕后，被上诉人当场加盖合同专用章及法定代表人人名章，被上诉人的项目负责人雷世涛、上诉人的董事长田爱民也签了字；在需要上诉人盖章时，田爱民推说因公章不在，需暂留合同，等盖完章后通知被上诉人来取。在上诉人盖章期间，上诉人的技术负责人陈军在被上诉人与上诉人均未授权的情况下，用“市面卖的固体胶”、于“我发现有不妥地方后用纸条贴住，填写了其他内容”，即用纸条将“每平米不低于1800元”覆盖后填写了“具体付款情况如下”（见鄂市中院开庭笔录）。之后，上诉人通知被上诉人领取了两份由上诉人盖章、法定代表人签字的建设工程施工合同；其后，上诉人单独将其所持三份合同中的一份送至当地建设行政主管部门。

以上就是五份建设工程施工合同订立的详细过程。上诉人在上诉状中的陈述，与其工程技术人员陈军在鄂市中院出庭作证的证言内容严重不符，代理人在此要特别强调的是：如果双方当事人对合同条款进行了变更，那么在变更之处应由双方盖章确认，至少应有双方的授权代表签字，但通过原审及本次庭审查明的事实，完全可以证明陈军是在订立合同双方均没有明确授权的情况下擅自变更合同价格条款，该行为应是非法的、无效的，是对被上诉人利益的极大侵犯，被上诉人对此坚决不予认可！上诉人的代理人在庭审中也多次承认其持有的建设工程施工合同存在瑕疵。

2、以“每平米不低于1800元”的固定单价结算工程款是合同订立、履行的客观基础 1）、如果没有“每平米不低于1800元”的约定，则合同第三部分专用条款第六条关于分期付款的约定就没有存在的必要。

正因为双方约定了平米单价，并结合合同附件1关于“建筑面积（平方米）约36000”的约定，才能计算出涉案工程在订立合同之时的总价款（1800元/平方米×36000平方米=64800000元），从而使分期付款的约定有了计算的基础。

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2）、如果没有“每平米不低于1800元”的约定，则被上诉人无法向上诉人支付履约保证金

在2009年9月18日建设工程施工合同订立之后，被上诉人于2009年9月22日至10月21日先后四次向上诉人支付涉案工程的履约保证金共计6000000元，根据双方以合同总价款的10%计取履约保证金的口头约定，履约保证金6000000元正是以1800元的平米单价计取的（具体计算公式见上）。 3）、上诉人在上诉状中的陈述已证明“每平米不低于1800元”的约定基本符合涉案工程的造价情况

①、上诉人在上诉状第2页中称：“而本案涉及的工程总价款合计为73094802元”，那么，如果以上诉人认可的73094802元除以建设工程竣工验收备案表中载明的涉案工程建筑面积38404平方米，则平米单价为1903元（73094802元÷38404平方米）； ②、上诉人在上诉状第2页中称：“被上诉人（雷世涛）实际完成的工程总价款为36847895元，已付32647150元，下欠款为保修金”，那么，上诉人认可欠付的保修金为4200745元（36847895元－32647150元），如果以欠付的保修金除以建设工程施工合同第三部分专用条款第六条约定的质保金比例5%，则涉案工程总价款为84014900元（4200745元÷5%），则平米单价为2188元（84014900元÷38404平方米）。 由上可知，被上诉人以上诉人认可的数据计算出的平米单价远高于建设工程施工合同订立时约定的1800元平米单价，充分证明被上诉人与上诉人在订立合同之时对于平米单价的约定是经过充分考量、详细论证的，绝非空穴来风！

被上诉人已经依照约定完成了涉案工程的全部承包内容

1、被上诉人与上诉人关于工程承包范围的约定是明确的、具体的

被上诉人与上诉人签订的建设工程施工合同第一部分协议书第二条约定的工程承包范围为：“土方工程、基础工程、主体工程、室内外抹灰工程、屋面工程、台阶、散水、砼垫层、水电安装工程、消火栓工程、门窗工程等所有土建内容（含雨水管不含室内二次装修工程）”。

2011年8月6日，被上诉人与上诉人就工程施工签订了一份文件（注：该证据由上诉人在原审庭审中提交），该文件第3条约定：“门窗为甲供，只取规费、税金”。 2011年9月5日，被上诉人与上诉人又订立补充协议，约定：“在原建设工程施工合同依然有效的情况下，只对合同‘第一部分（协议书）第二条工程承包范围’进行相应的调整。

该条调整为：土方工程、主体工程（含砌体）、屋面工程、窗体工程、内外抹灰工程、外墙保温工程、室内暖沟及室内排雨水工程，砌体与现浇板内的强电线管，其余项目全部为甲方自己施工，另行结算，与乙方无关，在竣工备案时甲乙双方积极配合，甲方负责把水电资料交付乙方，由乙方报交城建部门审核”。

通过以上的合同、施工文件、补充协议，可以清晰地反映出： 1）、“土方工程、主体工程、室内外抹灰工程、屋面工程”未发生变更，该四项工程依旧是被上诉人的承包工程范围； 2）、“台阶、散水、消火栓工程、门”发生变更，该四项工程已不属于被上诉人的承包工程范围； 3）、“外墙保温工程、室内暖沟、室内排雨水工程、砌体与现浇板内的强电线管”属于被上诉人新增的承包工程范围； 4）、“窗”的材料由上诉人提供，被上诉人负责施工，只计取规费、税金。 被上诉人认为，被上诉人与上诉人在订立建设工程施工合同之后，为对原工程承包范

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围进行明确的界定及根据涉案工程在施工过程中发生的实际情况而对工程承包范围进行的调整所签订的施工文件、补充协议，是当事人双方真实的意思表示，其对工程承包范围的约定是明确的、具体的，被上诉人也是根据这一系列约定履行施工了义务；施工文件、补充协议的约定内容并不是减少了工程量，而是对合同约定的工程量的调整，该调整涉及部分减量、也涉及部分增量，但仅仅是工程量的置换而已，工程量从总体上看并没有发生变化，因此并不涉及工程单价的变更问题。

2、上诉人关于被上诉人未完成的工程量及造价的主张无事实及合同依据 1）、关于未施工的工程项目及工程量

上诉人认为被上诉人未施工的项目及工程量共九项，分别为门窗工程、涂料工程、层面防水、室内装修、外墙保温、室外台阶、地面工程、采暖工程、以及没有完成的工程量。 依据上述合同、施工文件、补充协议可知，门、涂料工程、层面防水、室内装修、室外台阶、地面工程、采暖工程均不属于被上诉人的承包范围；窗体工程属于被上诉人的承包范围，但尚未施工，不涉及扣减施工费的问题；外墙保温工程本属于被上诉人的承包范围，但因上诉人向原审法院提交的外墙保温结算单已证明被上诉人完成了该项施工，且该结算单的内容为包含涉案工程在内的四个标段的维修费，故上诉人的该项请求亦不能成立；至于没有完成的工程量，被上诉人认为该主张及其提供的照片纯属上诉人的主观臆造，不具有任何证

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《装饰工程施工协议》为无效合同

原告仇某某在法律上为自然人，不可能具备劳务分包资质，不符合建筑工程施工合同的主体条件。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，被告与原告仇某某所签《装饰工程施工协议》无效。本案涉及工程款项应当按照《北京市建设工程预算定额》（2001年版）计算，或者参照合同总包干价计算工程价款。

退一步讲，即使本合同为有效合同，因原告仇某某未向被告提交结算报告，亦未提出办理结算手续，付款条件未成就

该项工程于2005年12月10日竣工，2005年12月12日经业主验收合格。根据《建筑工程施工合同通用条件》《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条以及《装饰工程施工协议》第十六条规定，验收后28天内，原告应当向被告提出竣工结算报告，办理竣工结算。但是之后，原告一直没有向被告提交书面结算报告，导致本项工程一直没有办理结算手续。

再退一步讲，即使按照合同约定计算工程价款，原告的诉讼请求也不能支持 （一）被告没有拖欠原告工程款

如前所述，因原告原因未办理结算手续，支付尾款的日期还没有确定。因此，被告至今没有拖欠原告任何工程款

（二）被告尚未支付给原告的工程尾款并非其主张的119558.18元，而是包括工程质保金在内共35000元

原告与被告最初协议是270000总价包干。增项按照20000元价款并入合同，双方均认可。综合合同总价及增项价款，该项工程合同总价款应该为290000元，扣除被告已经预先支付的255000元，实际上包括质保金在内，被告还有35000元的尾款没有支付给

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原告。

1、对于原告在《民事诉状》中提及的第二次增项（祥见原告提交的证据四），纯粹是原告伪造。

其一，被告从来就没有向原告提出第二次增项。

其二，被告派驻该项目的现场管理员郑龙兴没有在该“增项单”上签字认可。郑龙兴是该项目的总体负责人，该项目施工中的任何书面文件，尤其是关于工程增项及价款的重大事宜，如果没有郑龙兴的签字认可，绝对是无效或者伪造的。

其三，被告没有任何员工在该“增项单”上签字。根据原告提交的“增项单”推测，原告企图通过模仿被告员工、质检员黄德强的签字来达到其非法目的。但是，首先，“增项单”上的“黄德强”三个字并非黄德强本人所签，肯定是原告或原告的关系人伪造；其次，该“黄德强”签字没有注明具体签字年份，只是写着“元月9号”。不可能是2005年元月9号，因为此时主合同还没有签订（主合同于2005年5月5日签），工程根本就没有开工。如果是2006年元月9日或2007年元月9日，也不可能，因为该工程已经于2005年12月12日经过业主验收交付。再说，质检员怎么可能会在工程验收后近1个月或13个月这么长时间里提出增项？很显然，原告在造假；再次，退一万步讲，就算是黄德强亲笔签名，黄德强作为一个只“负责工程全面质量检查以及现场施工管理规范”的质检员，是没有权力提出增项和结算价款的。那么，黄德强这么做，肯定是他和原告合谋诈骗被告的财产；第四，再退一万步讲，即便“黄德强”有权力签字并有效，“黄德强”签字认可的增项工程价款也只是12488元，而远远非原告所主张的43171元。原告主张43171元，其不良居心昭然若揭！

其四，原告在“增项单”上的签字是4月7日，没有注明年份。原告究竟是哪一年签的字无从知晓。2005年因为主合同尚未签订而不可能，而2006年4月7日，黄德强已经离开公司好几个月，原告此时单方面在该”增项单“上签字，其非法目的不想而知！还有，原告签字日期和“黄德强”签字日期（1月9日）不仅不一致，而且相差甚远，更加有力地说明了原告企图通过伪造“增项单”来达到其骗取被告工程款的目的！

其五，真正的增项单上并不需要在左上角注明“仇某某施工班组”的。这可以和真正的增项单（证据三）比对。 其六，“增项单”“项目”一栏九次出现“××面积”项目。众所周知，在建设工程中，面积应当作为计价单位，而不可能成为“项目”的。被告作为一个专业公司，其高素质的专业技术人员是不会出现这样明显而低级的错误的。真正的增项单（证据三）也是按照面积计价，却在“项目”一栏中没有出现一例“面积”二子。值得注意的是，原告增加诉讼请求时提交的另一份清单（没有作为证据）也同样把“面积”作为“项目”。很显然，“增项单”肯定是一位非专业人士所作、所伪造！ 其七，“增项单”所增项目、金额为什么会出现如此大、如此草率的更改？到底是谁所更改？如果是被告确实需要这样大部分更改，被告肯定会出具正规的打印文件，而并非用钢笔在上面随便划拉几下！

其八，根据原告提交的《逾期付款违约金计算方法》，原告主张的78171元中显然包括了14500元的质保金。这14500元是根据合同约定按照5%从290000元总价款中提出的。原告主张的78171元中也包括了43171元，这显然是根据“增项单”所得。很显然，原告并没有从这43171元中提出质保金，已经充分说明原告把这43171元排除在工程总价款之外。原告为什么会这么做呢？原告这自相矛盾的做法，恰恰说明了原告对其伪造的43171元的增项单，没有起码的底气。从而正好说明了原告伪造的事实！

以上种种事实表明，原告提出的这份“增项单”属于伪造及原告骗取工程款的企图，具有高度的盖然性，法庭不应予以采信。

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2、原告提出增加诉讼请求部分41387.18元没有事实依据。 首先，原告在起诉时没有提出，却在法庭决定第一次开庭的时间突然提出增加该诉讼请求。原告对如此“重大的事项”、如此“高的价款”，起初没有提出，与其说是“遗漏”，还不如说是“根本不存在”，是“炮制”！原告的行为已充分说明：原告对这部分请求最初根本就不认可，只是之后在其他人的挑诉下，抱着侥幸的心理，企图达到骗取被告财物的目的。

其次，原告不能提出由被告的负责人签字认可的单据，而仅凭几张施工图纸，不能证明其该部分请求成立。原告提出的两份证明（证据二十、二十一）从形式到内容如出一辙，显然不是“证明人”蔡惠新、蔡国华单独的、真实的意思。不难看出，这两份证明都是原告事先拟好，在第一次开庭前随便找两个人签字而伪造的。 再次，变更并不必然导致工作量和价款的增加，相反还可能导致工作量和价款的减少。即便被告对少部分项目作了变更，变更后的价款仍包含在合同总价款之中。 第四，除第一份增项单（证据三）外，被告没有在该工程中没有增加其他项目。 第五，吊顶风机标高更改没有造成原告返工。该更改是在原告对此项目施工前作的变更，且工作量也没有增加，原告返工纯属子虚乌有。

第六，值得注意的是，原告再次没有从其“炮制”的这个请求中按照合同约定的5%提出质保金，同样说明了其对其伪造证据的事实的心虚！

（三）保修期未到，支付质保金的期限未到，质保金不应该支持 首先，《装饰工程施工协议》第十七条规定保修期为2年。该项工程竣工验收日期为2005年12月12日。因此，质保金的支付日期应该为2007年12月12日之后。如果到2007年12月12日，原告所施工的工程没有出现任何质量问题，被告作为有良好信誉的企业，会把这些质保金一分不少地支付给原告。但是现在，保修期未到，根据法律规定，质保金是不应支付给原告的。

其次，原告质保金计算自相矛盾。《装饰工程施工协议》第十一条约定，工程质保金为总价款的5%。根据原告提交的《民事诉状》及其附件《逾期付款违约金计算办法》第一项第2小项，原告主张的工程款显然包括14500元的质保金，这14500元是290000元的5%所得。姑且不论“增项单”（证据四）总价款43171元及增加诉讼请求41387.18元是真是假，原告既然知道从合同总价290000元中提出质保金，为什么在“增项单”（证据四）43171元及增加诉讼请求41387.18元却没有提出质保金？。原告这么做已充分说明其认可的合同总价款为290000元。原告的主张应是自相矛盾！实际上，该项工程的合同总价款为290000元（27万+2万），其5%的质保金为14500元。

（四）被告没有违约，原告要求支付违约金不应予以支持 首先，被告之所以到现在还没有向原告支付工程尾款，完全是因为原告没有提交结算报告所致。这并非是被告违约。原告主张违约金没有任何依据。

其次，退一步讲，即便存在违约利息，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十八条之规定，也只能从工程实际交付之日，即2005年12月12日起算。 再次，利息计算的基数应该为合同尾款35000元扣除质保金14500元，即20500元为准。

综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律的依据，希望贵院能考虑本案的实际情况，作出公正的判决！

被告开庭时出示的监理公司于2003年10月10日出具的证据不真实，该证据不能证明原告的施工不符合规定。

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从监理公司的意见书看出，监理公司每周都对上一周的施工问题提出意见。原告在2002年9月29日（星期天）撤场，按监理公司的工作程序，如原告施工有当时没有发现的质量问题，其应当在2003年10月6日（第二周的星期天）之前提出问题，而不应该在2002年10月10日（第三周星期四）提出，被告让人出示假证据，连时间都算错了，且2002年10月10日的监理公司的意见书并未按规定加盖公章，且被告当庭也提不出原件。

被告认为原告未完成施工任务负有举证责任，其证人证言不能证实原告违约。 （一）按原被告双方的《承包协议书》，被告应向原告进行技术安全障碍交底，并履行技术交底交接签字的义务，以确认原告应如何施工才算合格施工，双方因施工质量出现争议，才有据可依。

（二）证人赵某系被告第十项目部的承包人，被告不支付拖欠原告欠款，赵某就可享有这部分欠款的所有权，其为本案的利害关系人，其证言不真实，不能采信。

（三）证人刘某与被告有合作关系，每年向被告提供价值数百万的劳务，被告也欠刘某的劳务费，在开庭前，本代理人听见被告的工作人员赵某还承诺刘某作证后可以支付部分欠款，并交给部分工程给刘某施工，刘某为了自身利益不得不到法庭做假证，其证言不真实。

由于合同约定该工程项目的合同价不是固定价，实际支付应按照实际完成的工程量进行计价和支付。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第19条，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。《解释》第20条明确规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。

再根据建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第１６条规定，发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。合同对答复期限没有明确约定的，可认为约定期限均为２８天。

发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。 根据《合同法》第279条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。”《建筑法》第62条第2款规定：“建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《解释》第13条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”

本案中申请人完成的工程量皆为实际发生的工程量，工程计量与计价均有监理工程师核实后签字以及监理驻地办签字并盖章，应该合法有效，被申请人以该工程未经被申请人签字为由，不予认可理由是不能成立的。

由于工程于2006年交工验收并通车使用，应该视为验收合格，被申请人以为经过验收为由，拒不支付工程款以及拒不退回保证金，其理由不能成。同时，申请人早于2006年11月就提交了决算报告以及资料，被告一直不予答复，其后，又多次就对方拖欠工程款问题进行催促，但被申请人一直予以理睬。所以，由于被申请人在规定期限内未予答复，也应该视为对我方决算金额的认可。

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关于质保金与缺陷责任期问题

由于招标文件专用条款49.1约定，缺陷责任期是本项目交工验收通过后一年。合同协议书约定缺陷责任期从签发交工证书之日算起，是不是意味着为至今没有签订交工证书，所以缺陷责任期未满，质保金也就不用退回了吗？

首先，这个逻辑是不能成立的，本案有责任组织交工验收的是业主，有权签发以及有责任签发交工证书的也是业主，业主为了拖延保证金的退回，可以永远不去签发交工证书，以达到拖欠或者不支付工程价款的目的。因为工程是属于发包人的财产，承包任务完成后，工程项目由承办人交付给发包人，由发包人组织竣工验收。国务院令第297号《建设工程质量管理条例》第16条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行验收。”《合同法》第279条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。”从上述法律规定来看，组织验收既是发包人的义务，又是发包人的权力。从义务方面而言，发包人对已竣工的工程，必须及时进行验收。由于没有及时进行验收而造成承包人的损失，发包人应当承担违约责任。发包人不能将理应由自己履行的义务转嫁于施工方，同时由于发包人没有及时组织验收而给施工方造成损失的应由发包人承担责任。 其次，《建筑法》第62条第2款规定：“建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《合同法》第279条规定：“建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《解释》第13条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”因此，竣工工程必须经验收并且验收合格后方能交付使用，否则不得交付使用。这属于法律强制性的规定，该规定既是对发包人权利的限制，又是为了维护发包人的最终利用。若发包人强制使用未经验收或者验收不合格的工程，出现的质量或者其他问题，只能由发包人自己承担法律规定的责任。

所以被申请人以该工程未签发交工验收或是缺陷责任期未满为由拒不支付工程款以及不退回保证金，其理由不能成立的。申请人完成合同约定的工程后，业主早已经使用，应该是为验收合格；且工程质评定为95.64分，根据《公路工程竣工验收办法》第21条标准，应该评定为优良，同时也是被公认为优良，保证金早就应该予以退还。 综上，工程交付使用后，业主唯一的义务就是及时支付工程款，并于通车后一年退还保证金，被申请人未能及时付款，除了应该立即支付外，还应该支付延期付款利息。被申请人认为质保金退回期限未到，也是不能成立的。

关于延期付款利息问题

从法理上讲，利息属于法定孳息，应当自工程欠款发生时起算。根据《解释》第17条之规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。根据《解释》第18条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

再根据《解释》第14条，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

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所以，某高速公路已经于2006年12月15日通车使用，申请人在此之前承建工程就已经交付使用。自此，被申请人就应该承担付款的义务，未付款的，除了应立即付款外，还应该按照银行同期贷款利率支付延期付款利息。

根据质保金约定条款，质保金扣留比例为工程款的10%（共计扣除保证金为10258402元）并于路基完工缺陷责任期满还返30%，路面完工后还返30%，其余40%缺陷责任期满还返。但被申请人至今没有还返，所以，也应该支付延期利息。

建设工程是一种特殊的商品，建设工程的交付也是一种交易行为，一方交付商品，对方就应当付款，该款就产生利息；建设工程因没有验收但交付的，应付款时间为为交付之日，未付款就应该承担利息。

建设工程要从主体和客体及内容三方面认定

我们都知道，审理民事案件关键在弄清和把握民事法律关系。而民事法律关系是由主体、内容、客体三方面构成。在一个具体的民事法律关系中，主体、内容、客体(包括物、行为、智力成果、人身利益)三者组成了一个有机的整体，三个因素中缺少其中任何一个因素，民事法律关系就无法成立。在民事法律关系中，民事法律事实起到十分重要的作用；而民事法律行为作为一种民事法律事实，是民事法律关系客体的重要组成部分，它一旦发生和变化，就会引起民事法律关系的产生、变更、消灭。

现结合本案实际，根据双方举证、质证的情况，本代理人提出以下代理意见：

一、本案的主体方面

1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、四、五条的规定，作为建设工程施工合同的“承包人”是一种特殊主体，其签订建设工程施工合同必须取得建筑施工企业资质和相应的资质等级，否则就可能造成建设工程施工合同的无效。

而本案的原告至今未向法庭提供相关的资质等级证明。 2、同样，作为建设工程施工合同的“发包人”，必须具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人。作为合格的发包人，在发包工程时需持有建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地使用证等证件。建设工程项目依法应报建、立项、审批，办理相关手续，建设单位办理合法的手续后，才能将工程对外发包。

而本案的被告根本未曾拥有本案双方所讼争工程的土地使用权，该地块的土地使用权在施工前后均属于原“徐州金鑫彩色屋面板网架结构有限公司”；被告也未曾申请该工程的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，因此，被告根本不具有“发包人”的主体资格，用一句流行语，被告就是“被”发包人了。

那么，本案原、被告之争，犹如两个局外人为了一起本应和自己无关的纠纷却大打出手一样可笑。

二、本案客体方面

本案在客体上，涉及物和行为，其中“物”——工程、“行为”——施工。

1、双方所争议之“物”，即工程，上面已经说过了，它的土地使用权属于第三者“徐州金鑫彩色屋面板网架结构有限公司”，与本案的被告即所谓的“发包人”无关联性。

2、双方争议所涉及的“行为”，即施工，又是一种什么样的状况呢？大家知道：任何行为都是一个过程，并且由相关的环节组成；而作为法律事实的行为，该行为及其相关环节必须有相应的证据予以证明。本案是一个在当时涉及所谓的“400

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万元”工程款的建设工程施工行为，它是一种连续性行为，应包括招投标、签订合同和备案、绘制和提供图纸、开工、材料设备的采购、工程进度款的支付、竣工验收、工程款结算、工程交付等基本环节。

从法庭质证的情况来看，本案在“行为”方面主要存在以下诸多问题：

（1）原告未提供工程招投标方面的证据，而在当时的徐州一个涉及400万元的建设工程肯定是要经过招投标的；

（2）原告所提供的《建设工程施工合同》，“发包人”名称和印章明显不符；该合同未经备案；同时，该同一工程在同一时期却存在一份经过招投标、备案、合法竣工验收的合同（发包人：徐州金鑫彩色屋面板网架结构有限公司，承包人：铜山县教育建筑总公司，监理单位：铜山县天平工程监理有限责任公司）； （3）工程图纸的绘制日期，晚于开工日期；

（4）原告未提供按约定应有被告“鉴定认可”的采购材料设备方面的单证；

（5）一个明确约定工程进度款支付条款、且其中的材料设备款就达到近300万元的工程，在当时的情况下，原告居然能从未向被告讨要欠款、而由自己承担起如此大额度的材料款的垫付或赊欠负担？不知原告能否提供相关垫付、赊欠的账单？

（6）原告所提供的《竣工验收证明书》，共加盖有四个印章，却有三个印章与竣工验收日期相矛盾：原告自身的印章，是用三年之后才允许使用的印章加盖的；被告的印章，是用已经作废了六个月的印章加盖的；监理单位的印章，也是用三年后才允许使用的印章加盖的——此份证据属于最典型的伪证。何况，原告也未提供该工程是否存在委托监理协议等证据——即根本无法证明被告与监理单位之间存在委托监理关系； （7）原告所谓的《工程结算书》根本没有送达被告，更不用说是否得到了被告的认可，那么，也就无法确定“提交竣工结算文件之日”

（8）原告未提供“工程移交协议”之类的证据，根本无法证明工程是否交付？何时交付？而原告在诉讼请求中却主张“迟延利息”，叫合议庭如何确定“交付之日”？

——针对上述（7）、（8），如果无法按照合同约定或者根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）、（二）项规定确定“应付款时间”，法院只能按照该“解释”第十八条第（三）项规定以“起诉之日”来确定“应付款时间”。 特别声明：本代理人的上述意见，是在假设原告已提供的合同等证据可为法院认定的前提下，才能成立；而上述证据，即使能为法院所认定，也由于原告未在合同约定的工程进度款支付期限内向被告主张权利、而原告起诉时离其应主张权利之日已远远超过了二年，故原告的起诉因超过诉讼时效而丧失了胜诉权。但是，基于原告所提供的证据存在上述如此多、如此严重的问题和瑕疵，被告方已在本月4日上午法庭质证时、后又在昨天书面提出笔迹鉴定申请，我方坚持认为原告所提供的证据系伪证，不但要求合议庭驳回原告的诉讼请求，而且还强烈要求依法追究相关责任人员的法律责任，直至刑事责任；同时，被告保留：要求原告赔偿因其恶意诉讼给被告造成的各项损失的权利。 在此，我想特别提醒对方：任何人要想让自己所主张的权利能依法得到法院的认可，必须提供合法充分的证据，否则，你的主张不但无法得到认可，甚至还有可能冒着承担不必要的诉讼费用等风险（有句老话叫：偷鸡不成反蚀把米）。我从事法律工作二十多年了，第一次碰到如此轻率的诉讼、如此破绽百出的举证，在媒体、网络资

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讯如此发达的今天，此案只要向媒体、网络一公开，就可能成为哄动一时的笑料。因此，只要稍有法律知识和社会常识，此案都不会这样来起诉的；同时，我想，也没有哪一位司法工作人员会冒着可能让自己陷于“枉法裁判”的风险来支持你的！

关于质量问题违约。

1、质量问题是因本诉原告临时擅自修改图纸所致，主要使得房屋立柱直径不合格（腾出空间好放洗衣机）。

2、依双方签订的合同第十一条施工验收规定，本诉被告每完成一道工序或单项工程，都须本诉原告方验收方可进入下一工序。所以，本诉被告每一道工序或单项工程都是被本诉原告认可了的。就是按行政机关所指出质量问题，其责任也在本诉原告，而不在本诉被告。 3、工程的施工员及监理都是由本诉的原告派出，本诉的被告只负责做工。如有质量问题也应是本诉原告承担。

4、本诉原告退还质保金，也说明不存在质量问题，或至少还说明质保金条款已变更废除。

本诉原告在工程款结算方式上错误。

1、本诉原告不应当以整体完工的结算方式来对未完工程进行结算工程款。施工方是包工包施工材料方式承包施工，因此，施工方是以整体工程建设来购进材料与设备的，这些材料与设备的成本要摊入整个工程中去。如果将这些材料与设备只摊入到现已完工程里，无疑施工的成本大大提高，对施工方是巨大的损失。如果按合同以整体完工结算方式结算，那就需要对本诉被告补偿临建水电机械材料设备等未能摊入的成本损失171826元。（合同总面积为10986.35

m2，实际完成9165.87 m2。临建水电机械材料设备等总开支为865337元。总开支865337元÷总面积10986.35

m2=78.76元/m2；总开支865337元÷实际完成面积9165.87

m2=94.4元/m2，每平米增加94.4元/m2－78.76元/m2=15.64元/m2。总面积10986.35 m2×15.64元/m2=171826元）

2、本诉原告计算与克扣费用不合情理。①9#、10#塔吊费用2月租金是50000元，本是由本诉原告承担（是本诉原告施工所租赁而非本诉被告），却在计算费用时无故扣除本诉被告80000元（本诉原告证据七）；②防水做油本是本诉原告组织人施工的，并不在本诉被告的合同内（合同第二条“承包内容”），但本诉原告将此费用划为由本诉被告承担一万多元（本诉原告证据七）；③9#、10#栋基础地质差，按建筑安全必须要达到硬土层的要求，所以挖地基要超深（并非错误超深，如果是，当时本诉原告就应当提出）。本诉被告本应对超深部份计付工资，但相反还因此扣除本诉被告18000元（本诉原告证据七）；④对于架空层超高部份面积1686m2（地下室主楼净高6米，架空层净高5.4米），本诉原告也应当向本诉被告支付超高部份的民工工资138670元；⑤在本诉原告计算的施工面积上只算到8991.69

m2，少算了阳台一半的面积174.18 m2；⑥11#、12#、13#地下室面积3900.754m2，架空层面积963.45 m2，合计面积4864.2

m2，是没有卡墙，内外粉刷和瓷片贴项的，应按350元/m2结算，再只能扣除10元/m2作为未完工程的费用。本诉被告却按整个面积扣除103元/m2；⑥11#、12#、13#标准层面积4405.35m2，本诉原告却强行扣除123.6元/m2。如果本诉原告只按350元/m2结算工程款，扣除也只能按350元/m2的比例扣除，所以也就只能是按114元/m2扣除作为未完工程费用；⑦在做砖胎模上，本诉原告只按150元/m3计算。这在整个建筑行业是没有的，实际上也是没有任何人能做得起的。在做砖胎模上，应按当前市场行情来计算；⑧本诉原告在贴片砌墙内外粉饰上，都按总面积平方比扣也是严重不合理的。应按实际情况来扣，有则扣，没有则

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不应当扣；⑨9#、10#栋由于是在本诉原告的高压下且年关时帮忙施工，应按国家定额标准或当时的用工实际情况结算，而不应按本诉原告随意结算。

3、本诉原告所称的按350元/m2结算工程款，那只是向外公开的书面合同中所约定，而实际私下约定的是按370元/m2结算。（证人###等人证实）

关于本案《劳务承包合同书》、《补充协议》的效力 根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，即使违法分包建设工程的建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，原告李某某也可参照合同约定支付工程价款。

大富公司的上诉理由依法不能成立。 1、关于送达。

xx公司的上诉理由之一是：上诉人及上诉人之法定代表人从未收到原审法院的开庭传票，换言之，他认为原审判决程序违法。但是xx公司的这一主张是与事实相违背的。本案卷宗中所保存的相应的送达回证及xx公司在送达回证上所盖印章就可以很清楚的证明原审法院已经将相应的诉讼文书送达至xx公司，因此就原审判决的程序而言，完全合法。

2、关于双方签订的《xxx花园绿化工程合同》。

xx公司的上诉理由之二是它与xx园艺公司从未签订过该份《xxx花园绿化工程合同》。应该讲，这种主张xx是与本案证据不相符合的。

首先、这份《xxx花园绿化工程合同》是经过双方盖章确认的，这上面有xx公司的公章，而且，该合同原件就在卷宗中。

其次、在xx公司提出了这样的上诉理由后，为了证明合同上的公章确实为xx公司所拥有，代理人还专门跑了一趟工商局调取了xx公司相关的工商档案，从xx公司在工商档案中也用了同样的公章就可以看出：《xxx花园绿化工程合同》确实为大富公司所签。

3、关于xx公司所提出的双方只有口头协议及有关工程质量的上诉理由。 对于这两项上诉理由，首先我要说，这两项上诉理由比前两项要有进步。为什么这么讲?因为前两项是完全无视事实，而这两项上诉理由至少它承认了双方之间确实存在绿化工程的施工关系，换句话讲，xx公司至少承认了xx园艺公司确实为它进行过相应的绿化工程，这总比无视事实否认一切要好，所以说，有进步。

但是，和前面两项上诉理由一样，后两项上诉理由也是不符合事实，依法不能成立的，原因如下：

第一、xx公司宣称的双方只有口头协议及口头协议的内容完全与事实不符。因为，本案中的书面合同确确实实的存在着，在该份合同中，双方对工程内容，合同价款、工程结算等内容都作了具体的约定。

第二、xx公司的该两项上诉理由，不仅与事实相违背，而且也存在自相矛盾之处。

1、xx公司既然称双方口头协议的内容是由xxx公司免费为xx公司试种部分绿化，既然是免费，为什么xx公司又要向xxx公司支付20万元的工程款项?

2、如果说这20万元是支付的成本费，那么按照xx公司在上诉状中所述的“如上诉人满意，则支付成本费”的说法，xx公司对该绿化工程应该是很满意的了，那为什么又在同一份上诉状中声称绿化工程在数量上极少、质量非常低劣?

3、如果xxx公司进行的该项绿化工程质量如此不好，那么按照xx公司所

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称的免费试种的口头协议，xx公司又为何要支付这20万元工程款?

所以不管从什么角度看，xx公司的上诉理由都是自相矛盾、站不住脚的。 第三、根据本案事实，该绿化工程的养护期为一年。xx公司在签收竣工报告时不但没有对工程质量提出异议，反而在竣工报告上注明“工程已结束”;在签收结算报告时也没有对工程数量与质量提出异议;甚至在长达一年的养护期里也没有对工程质量提出异议，却直至本案进入二审时，才提出这样的主张，显然是于情不合、于理不容，于法相背。

原告请求的逾期付款利息76291元及违约金2268400元不能成立

1、在2006年12月30日的《协议书》中，双方明确结算款的付款时间为2007年1月20日前。

即使按照原告主张的付款时间2007年2月8日，也只有十几天的违约时间，怎会有226840元的违约金。

2、在2006年12月30日的《协议书》中，确定付款日期的同时，未约定违约金，无违约金条款。

3、原告在领取最后一笔款时，在支票根已签字言明：“按双方协议，全部结清劳务费。” 因此，双方关于该项劳务的所有款项，都已结清了，不再有任何纠纷。 4、被告无逾期付款的事实 根据合同约定，付款是按工程进度付款，被告未提供任何证据证明其报送过工程进度量，因此被告自然无付款义务，付款违约金也就无从谈起。 5、被告也从未收到过原告的结算书

(1)原告主张送达的结算书，被告未收到过;

(2)根据合同，双方也无关于默认结算书的约定：

《建设工程施工劳务分包合同》关于结算涉及的第24.2原文如下：“工程承包人收到劳务分包人递交的结算资料后14天内进行核实，给予确认或提出修改意见。工程承包人确认结算资料后14天内向劳务分包人支付劳务报酬尾款。”

该条文明确规定付款的日期为：工程承包人确认结算资料后，14日内付款。

(3)实际上，双方共同委托求实公司鉴定的行为，已表明之前双方未有结算确认。 7、原告未按合同约定报送过相关索赔

根据双方签署的《建设工程施工劳务分包合同》第26.4条的规定：此类索赔，原告应于索赔事件发生后的21天内，向被告发出索赔通知，被告在收到索赔报告和有关资料后21天内给予回复。本案中没有任何证据显示原告曾按合同向被告主张过违约金或逾期付款利息。

8、原告按照双方于2005年6月3日签订的《建设工程施工劳务分包合同》主张违约金及逾期付款利息是错误的。在该合同之后，双方对劳务费之相关事项又达成新的协议，并按新协议已解决完毕。

原告请求遣散费不能成立

1、原告本身是劳务公司，其与员工的劳动关系如何处理，是其内部管理问题，与本案工程合同纠纷没有法律上关联性，公司对其员工可以继续留用，也可以辞退，这是公司自己权利。

2、原告遣散费损失不成立

原告提供的遣散费损失证明资料，是否确实存在相关人员无法确定，也没有其他证据证明这些人员当时就在工地;另外费用支出没有领款人的签字，显然违背常理。

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四、本案违约的是原告 原告在工期上严重违约，且在钢管焊接等施工质量上存在严重质量问题。根据双方签署的《建设工程施工劳务分包合同》，原告应在2005年11月17日完工，但至2006年5月8日解除合同时，原告仍未施工出地面，给被告造成了巨大经济损失。

监理人验收记录的证明力大于被告提交照片、证人证言的证明力，请法庭予以认可。

根据《工程建设监理规定》之规定，监理人是受建设方委托进行工程建设监督管理的单位，其参加工程竣工预验收，签署监理意见。除非建设方有充分证据证明监理人违法违规验收，否则应认可监理人验收记录的真实性合法性。其验收记录是认定案件事实的依据，对原被告具备约束力。被告对原告完成工程量及工程质量问题提出异议是不成立的。 本案中，由于监理人是受被告委托对原告进行工程质量监督管理的单位，其不具备做虚假验收的动机，验收记录比较客观。而被告与原告有直接利害冲突，照片无法证明形成时间，证人证言无其他证据佐证且具有易变性。因此，监理人验收记录的证明力大于被告提交照片、证人证言的证明力，请法庭予以认可。

被告已经实际占有启用该工程项目，不得以质量问题及未经竣工验收为由不支付原告工程款

综合理解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条、14条的规定，竣工日期以竣工验收合格或提交竣工验收报告或转移建设工程之日为竣工日期。即便被告未曾进行验收，但被告已经实际占有启用该工程项目，不得以质量问题及未经竣工验收为由不支付原告工程款。

关于工程款数额如何确定的问题。

荆州明达会计和工程造价司法鉴定所接受贵州省铜仁市中级人民法院的委托对涉案工程的工程造价进行了鉴定，并作出了荆明价鉴字[2013]012号司法鉴定意见书，该鉴定意见系在铜仁市中级人民法院组织下，由原、被告共同选定鉴定机构作出的，且双方对该鉴定意见真实性、合法性、关联性均没有提出异议，人民法院应当予以采信，作为认定本案工程款数额的依据。

该鉴定意见书对涉案工程价款作出了认定：（一）可以确定原告施工完成的工程量的工程价款为43286721.41元；（二）施工完成尚有争议的工程价款为88918.76元。今天的庭审质证阶段，原告与被告对43286721.41元均没有提出异议，该部分毫无疑问可以认定；对施工完成尚有争议的88918.76元这一部分，人民法院组织鉴定机构、双方当事人到现场进行勘察也证明该部分工程量已施工完成，原告在举证阶段就本诉部分向法庭提交了《贵州省松桃高力2500t/d水泥熟料生产钱建筑工程施工合同及三份附件》（以下简称施工合同及附件）、各子项交安记录，从现有证据足以证明有争议的部分系原告施工完成的，而被告主张属于系其自身或委托第三人完成，但在今天的法庭上没有提交采购合同或与第三人签订的相关合同及工程款支付凭证。因此，被告的这一主张没有证据作为支撑，依法不能成立。很显然，有争议的88918.76元对应的工程系原告施工完成的。因此，代理人认为， 43286721.41元和88918.76元对应的工程均应认定为原告完成的。 另外，原告向法庭提交了原、被告双方经核对确认被告自行采购并提供给原告的材料明细表，证明被告向原告提供建筑材料的价款为14855142.7元。根据《施工合同》及附件二第二条第三项约定，被告应向原告支付其提供材料价款1.3%的保管费，即193116.9元（14855142.7元×1.3%）。

由上可知，被告应向原告支付工程款数额为43568757.03元（43286721.41元

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+88918.76元+193116.9元）。

原告已向法庭提交了经双方确认的工程款支付明细表，确认被告已支付现金1860万元，材料折抵工程款14855142.7元，合计33455142.7元。

综上，被告尚欠原告工程款10113614.32元（43568757.03元－33455142.7元）。

关于利息损失问题 根据今天庭审查明的事实，被告向法庭明确陈述，被告在未组织竣工验收、未办理交付手续、也未与原告结算的情况下已于2009年9月30日点火生产，投入使用。被告实际移转占有涉案工程的时间为2009年9月30日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、十八条第一款第（一）之规定， 2009年9月30日为应支付价款之日，被告应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，即3—5年的中长期贷款年利率6.4%，向原告计付2009年9月30日至本案执行终结之日止期间所欠工程价款的利息。按前述标准计算，截至开庭之日止，被告应向原告支付利息2950478.42元[（10113614.32元×0.064/年×（4年+181天）；被告应按前述标准继续承担至本案实际执行终结之日的利息。

就本诉部分，截至本次开庭之日止，被告应向原告支付工程款及利息损失合计13064092.74元。

反诉原告以工期违约要求反诉被告支付违约金没有事实依据 在今天的法庭调查阶段，反诉被告针对反诉原告提出的反诉请求向法庭提交了《施工合同》、证据二各子项施工图、证据三图纸会审记录及设计要求、证据四子项开工通知书（见证据十五中涉案工程各子项出图、会审、开工、验收时间表）等反诉证据。从这些证据证明的事实来看，反诉被告在工期问题上不存在违约情形。其理由是： （一）《施工合同》约定“本工程计划开工日期为2008年4月15日，全线竣工并点火试产日期为2008年12月28日；”。该合同约定的开工日期只是计划工期。同时，施工合同约定的工期为总点火期，包括了土建部分施工工期和机械设备安装工期，而机械设备安装部分反诉原告另行发包给了第三方，作为土建部分的施工人反诉被告无法控制第三方的工期。因此，施工合同约定的工期应当认定属于约定不明。

（二）从涉案工程的出图时间、图纸会审时间、各子项开工通知时间来看，设计单位设计的施工图出图时间、图纸会审时间、压缩空气站子项工程的通知开工时间均比施工合同约定的点火期2008年12月28日分别晚了6个月、5个月、2个月。按施工设计图、图纸会审要求、开工通知时间组织施工是施工人的法定和约定的义务，而在施工合同约定的总点火工期内，反诉原告连设计施工图、图纸会审、通知反诉被告开工等工作都没有完成，作为反诉被告的施工人来讲，怎么能在施工合同约定的总点火期内完成。因此，施工合同约定的工期明显是不合理、不科学的，不能作为双方实际履行的依据。

（三）反诉原告就各子项工程通知开工的最早时间为2008年4月29日，最晚时间为2009年2月20日，反诉被告完成子项工程实际交付给机械设备安装单位的最早时间是2008年11月3日，最迟为2009年5月30日。由此可见，反诉被告均在合理期限内完成子项施工任务。 （四）贵州凯达岩石工程有限公司向反诉原告提交的地质勘察报告时间为2009年5月7日，由此可以判断在施工合同签订前及合同履行过程中，反诉原告没有向反诉被告提交地质勘察报告。从反诉被告提交的证据材料（十二）可以看出涉案工程地质结构非常复杂，基础工程施工难度大，工期无法把控。因此，施工合同约定的工期是不合理的。

（五）从反诉被告提供的证据材料（十五）中关于要求拨付工程款的联系单来看，反诉原告

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没有按施工合同约定及时向反诉被告支付工程款，致使反诉被告无法正常施工。

（六）从反诉被告提供的证据材料（一）可以看出，在施工过程中出现了反诉被告不能控制的停电等第三方原因。 综上，反诉原告以工期违约要求反诉被告支付违约金没有事实依据，依法不能得到支持。

施工合同就推迟工期的违约约定不明。

施工合同约定每推迟一天完成施工，罚款10万元。首先，从合同文义解释的角度来看，约定的是罚款而不是违约金。其次，罚款只有行政机关有权对行政相对人的行政违法行为苛以罚款，合同关系的平等主体之间一方无权对另一方苛以罚款。施工合同中关于罚款的约定违反了民事法律关系应遵循的平等原则。因此，该约定是无效的。退一步讲，即使反诉原告认为罚款是违约金，约定的罚款金额为每推延一天罚款10万元，这一标准明显过高，请求人民法院按不超过反诉原告实际损失30%的标准降低违约金。

关于工程质量问题

尽管荆州名家建筑工程司法鉴定所鉴定涉案工程小部分子项工程存在质量问题，认定修复费用为3913315.5元，但从该鉴定意见可以看出，出现这一结果的主要责任在于反诉原告一方。 （一）勘察单位在涉案工程即将完工时即2009年5月7日才提交地质勘察报告，且勘察单位不具备涉案工程项目需要达到的勘察资质。因此，勘察单位作出勘察报告无法达到科学性、准确性的要求。设计单位在没有勘察报告的情况下就作出施工设计图，设计单位作出的施工设计图也是缺乏科学依据的。由此可见，导致涉案工程循环水池及泵房的沉降不均匀，是地质原因及设计原因引起的。

（二）国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第五条明确规定“从事建设工程活动，必须严格执行基本建设程序，坚持先勘察、后设计、再施工的原则。”反诉原告在涉案工程的勘察、设计没有完成前，就将工程发包并要求反诉被告进场施工。涉案工程是先进场施工，再设计，再勘察，这一做法违反了前述强制性规定要求，明显属于违法违规发包。反诉原告的违规发包，是导致涉案工程小部分工程存在质量问题的重要原因之一。 （三）《建筑法》第二十五条明确规定了合同约定由承包人采购材料的，发包人不得自行采购或指定承包人采购建筑材料。本案中，施工合同第五条明确约定材料均由反诉被告采购，而反诉原告却自行采购材料提供给反诉被告和指定反诉被告采购材料，违反了建筑法第二十五条的强制性规定。同时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：??（二）提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准”，本案中反诉原告自行采购并提供了部分水泥、钢材等建筑材料，也指定了反诉被告购买水泥、钢材等建筑材料，这一部分建筑材料是否合格，鉴定机构没有进行鉴定。不能排除反诉原告自行采购的建筑材料和指定购买的建筑材料存在质量问题。因此，反诉原告这一违反强制性规定的行为也是导致涉案工程存在质量问题的重要原因之一。

（四）反诉原告的工程质量观念不强，涉案工程在施工过程中，同意坚持要反诉被告将两个不同厂家生产的水泥混合使用，严重违反了强制性规范要求。两种水泥混合使用，会使混凝土强度降低。这是导致工程质量存在问题的又一重要原因。 （五）《建筑法》第六十一条及《建设工程质量管理条例》第十六条第三款均明确规定了，建筑工程未经竣工验收不得交付使用。反诉原告在没有组织竣工验收、未办理交付手续的情况下就擅自使用，不能排除反诉原告使用不当导致质量问题。

从以上（五）点不难看出，涉案工程质量存在问题，主要责任在于反诉原告。反诉

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原告应对工程质量问题造成修复费用的损失承担主要责任。 涉案工程尚未实际修复，未产生修复费用，反诉原告要求反诉被告赔偿修复费用条件未成就。 截至开庭之日止涉案工程存在的质量问题没有修复，鉴定意见书认定的修复费用3913315.5元也只是预算，该修复费用并没有实际发生，目前没有给反诉原告造成实际损失。因此，反诉原告要求反诉被告承担修复费用的条件未成就。

本案的案由应当是“建设工程施工合同纠纷”，而不应当是“追索劳动报酬纠纷”。 理由是：根据最高人民法院颁布的《民事案件案由规定》(法发〔2008〕11号)，“追索劳动报酬纠纷”是列入第六部分“劳动争议、人事争议”中“第十七、劳动争议”项下的“163、劳动合同纠纷??（5）追索劳动报酬纠纷”，也就是说，最高人民法院是把追索劳动报酬纠纷作为劳动争议案件中的一种来处理的。因此，如果把本案界定为追索劳动报酬纠纷，那本案就应当先经过仲裁。但显而易见的是，余太安不符合劳动法上有关“用人单位”的主体特征，黄文明与余太安之间的关系不是劳动关系，而是一个建设工程施工合同关系。 根据合同法第二百六十九条的规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”建设工程施工合同属于特殊的承揽合同。本案中，由发包人余太安提供建筑材料，由承包人黄文明组织工人进行工程施工，最后由发包人余太安根据建筑面积，按双方约定的单价支付价款，这应当属于建设工程施工合同关系。由此产生的纠纷，应当以“建设工程施工合同纠纷”作为案由。

本案中，由于黄文明是一个自然人，实际上并无承揽建筑工程的法定资质，且双方也没有按合同法第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式”和《建筑法》第十五条“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同,明确双方的权利和义务”之规定签订书面的建设工程施工合同，因此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“施工合同司法解释”)第一条的规定，应当认定双方建立的建设工程施工合同为无效合同。同时，根据该司法解释第二条的规定，建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。被告余太安于2008年农历三月，在工程已完工后已开始将工程投入使用，使用至今已达两年多，从未对工程质量问题提出过任何异议。因此，被告余太安应按双方的约定支付余下的工程款。

依照法律规定，被告有权拒付剩余工程款。

首先，让我们看一看依照合同约定及本案证据被告到底还差原告多少工程款。

根据被告证据四五份工程结算确认以及被告证据五会议纪录，双方最终确认工程总造价为82028358.03元。依据被告证据一中的《补充协议》第三条第二项所约定的内容：“除±0.00以下主体结构工程款外的形象工程款??甲方按当月完成工程造价的80%于次月10日前支付工程款，竣工验收前付至工程总价的90%。”xx项目到现在仍然没有竣工验收，因此被告应当依据补充协议第三条第二项的约定支付工程款即，82028358.03元×90%=73825522.23元。而根据被告证据三对账明细表，被告已经支付原告工程款60468578.77元。因此，被告依约只需支付13356943.46元工程款，绝非原告所主张的21708995.05元。 其次，依据双方的约定以及法律规定被告有权拒付上述工程款。 1、根据被告证据五会议纪录，第三自然段：“付款方式为：甲方在签订〈工程验收及付款协议〉后，先支付乙方办公楼一层，车位10个、住宅两套，余款从2010年7月份开始支付，到2010年12月逐月付清??”从上述记录可以看出，原被告双方在会议上形成以下合意：1、被告对原告的欠款有房产和资产作保障并且有详细的还款计划，这表明被告完全有能力也愿意偿还所欠工程款。2、被告支付所欠工程款的前提是双方签订《工程验收及付款协议》，否则，被告为保障自身权益有权拒付。但在本案中，原告即不与被告签订上述协议也不提供

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竣工验收报告配合被告组织竣工验收工作，因此被告依据《合同法》第六十七条所规定的先履行抗辩权，在原告签订《工程验收及付款协议》以前有权拒绝原告支付工程款的要求。同时，原告以不安抗辩权为理由拒绝履行竣工验收的义务是错误的，理由如下：如前所述，被告不但有诚意支付工程款也完全有能力支付，否则被告不会作出具体并切实可行的还款计划。只要原告与被告有诚意签订《工程验收及付款协议》，被告马上支付剩余工程款。但原告在没有任何证据证明被告存在《合同法》第六十八条所列四种“不安情形”的情况下，便草率拒绝与被告签订验收协议并拒绝履行配合被告竣工验收的义务。应当依据《合同法》第六十八条第二款承担违约责任。

2、让我们来分析一下《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的有关规定。该司法解释第十六条第三款规定：“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”该司法解释第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”从以上两条可以看出，只有在工程竣工验收合格以后，支付工程款的主张才能够得到人民法院的支持。代理人认为这一规定是非常合理的，理由如下：“建设工程有以下特点：工期长、专业性强、事关人民的人身财产安全以及社会稳定、施工单位流动性强、纠纷多。工程竣工验收不仅仅是双方简单的民事行为，由于要有国家机关工作人员的介入，行使监督管理权他也是一种行政行为。工程竣工验收是一种国家、发包单位、勘察设计施工单位三方对建筑物质量的确认，而且由于建筑物的质量事关人命，故法律规定未经工程竣工验收合格的不得交付使用。由于施工单位流动性强，如果人民法院对竣工验收不合格的或者工程未经竣工验收的支付工程款的主张予以认可，施工单位得到工程款后，一直不履行工程竣工验收手续，将会使发包单位迟迟不能将建筑物投入使用，造成巨大经济损失。由于工程未进行竣工验收，建筑物因质量原因所造成的损失无法确定责任方，只能由发包单位承担，这对发包单位也是极不公平的。更为重要的是，如果真的发生建筑物事故，由于人民法院错误地支持未经竣工验收的工程款支付请求，导致发包单位无法对施工单位的违法行为进行合理合法的对抗，在发包单位承担了责任或者遭受了经营损失以后，必定会向人民法院要求国家赔偿。为了统一全国法院的认识、并使全国的法院都有依据适用，最高院专门做了上述解释。

原告主张的违约金过高，被告请求人民法院予以调低有着充分的法律依据。 原告主张违约金的依据是双方于2005年11月23日签订的《关于xx工程中有关问题的补充协议》，代理人对该协议详细分析如下： 1、该协议第一条即，“拖欠工程进度款的支付问题”部分。

首先，根据该协议第一条第(一)、(二)款的约定，我们可以得出如下结论：1、到2005年11月10日为止，被告共欠进度款1906万;2005年新增工程款400万，以上两项共计2306万。2、这2306万的付款期限为自2005年11月11日至2006年5月31日。根据被告证据九支付凭证、收据、记账凭证，被告在2005年11月12日至2006年5月24日这一期间共支付进度款2530万。3、根据该协议第一条第(四)项的约定即，“如甲方不能按第一条第(二)款约定的还款时间偿还拖欠的工程进度款??”，以及本协议签订日期2005年11月23日，新增400万工程款是2005年12月30日才应支付的，因此惩罚性违约金适用的条件是在2005年11月11日至2006年5月31日这一时间段内未能偿还欠款1906万。综上，被告已超额支付工程款，无需承担惩罚性违约金。

其次，该协议第一条第(三)项约定了逾期付款违约金。代理人认为该违约金过高，理由如下：原告不是银行，罚息是银行经营资金所产生的利益，施工单位不具有这种经营范围和性质，不可能产生资金借贷迟延还款这样的损失。银行的罚息是经过统计精算出的，也就是说，逾

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期还款给银行造成的损失是客观存在的;被告作为非金融机构不可能产生这样的损失，企业贷款也是国家明令禁止的，因此不能适用罚息。较为合理的事按照贷款基准利率计算逾期付款的利息。代理人计算如下：依据该补充协议第一条第(一)款，350万元×5.58%(2004年10月29日央行公布)÷12个月×3个月(2005年9月10日至2005年12月10日)=48825元;880万元×5.58%÷12个月×2个月(2005年10月10日至2005年12月10日)=81840元;676万元×5.58%÷12个月×1个月(2005年11月10日至2005年12月10日)=31434元;以上共计1620993元。原告不能通过被告违约而获利，这一点在后面的意见中详细论述。 2、该协议第三条即，“今后工程进度及工程进度款的支付”部分。

该部分实质上分成两个体系：该条第(一)、(二)、(四)款为一个体系，该条第(三)款为一个体系。代理人详细分析如下：1、第(一)款约定了“乙方于2005年12月30日之前完成C座主体工程”这一前提;第(三)款前半部分约定了“如乙方于2005年12月30日之前未能完成C座主体工程”另一前提。2、第(二)款约定了被告在原告于2005年12月30日之前完成C座主体工程所应支付进度款的数额以及付款期限，代理人强调一下是进度款，进度款支付的前提是已经完成的工程量，这一点与预付款不同;第(三)款后半部分约定了如果原告于2005年12月30日之前未能完成C座主体工程，则被告只需按实际发生的工程量支付进度款。3、第(四)款约定的违约金是以第(一)款所约定的条件以及第(二)款所约定的金额、期限为适用前提的，也就是说只有在原告于在2005年12月30日之前完成C座主体工程这种情况下，才有违约金得以适用的可能。根据被告证据七资金申请报告以及证据八工程进度计划完成产值，原告于2006年6月初才完成C座主体结构，因此原告无权要求被告支付这部分违约金。 3、违约金调整。原告诉请要求支付19176173元巨额违约金，又要求赔偿6598927元损失，别的不说，单从诉请就能看出违约金高出损失3倍有余。依据合同法解释(二)第二十九条第二款：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。况且该解释以案件受理的时间为适用条件，故人民法院依法应当调整违约金。《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第 6条规定：“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。”第7条规定：“人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。”上述法条给出了违约金调整的方法。代理人认为是否应当支付违约金从合同约定的内容出发予以考虑;应当支付多少应从实际损失出发来认定，坚决杜绝依靠违约金条款以及诉讼来获利的情况。

原告主张的窝工损失没有证据佐证，应当承担举证责任，人民法院依法不应支持原告这部分诉请。 1、依据《建设工程施工合同》36.2条：“??承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：(1)、索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知;”(见该合同33页)《建设工程监理规范》6.3.2规定：“当承包单位提出费用索赔的理由同时满足以下条件时，项目监理机构应予以受理：3、承包单位已按照施工合同规定的期限和程序提出费用索赔申请表，并附有索赔凭证材料。”6.3.3条规定：“承包单位向建设单位提出费用索赔，项目监理机构应按下列程序处理：1、承包单位在施工合同规定的期限内向项目监理机构提交对建设单位的费用索赔意向通知书;3、承包单位在承包合同规定的期限内向项目监理机构提交对建设单位的费

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用索赔申请表;”由此可见，原告依法依约应当向被告派驻工程师、监理工程师提供索赔意向通知、费用索赔申请表。

依据《建设工程施工合同》36.1条：“当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。”

(见该合同33页)依据《建设工程监理规范》6.3.2规定：“当承包单位提出费用索赔的理由同时满足以下条件时，项目监理机构应予以受理：1、索赔事件造成了承包单位直接经济损失;”《合同法》第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当赔偿因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”从上述条文可以看出：1、原告没有提交索赔事件发生时的证据，也没有提供书面索赔意向通知、费用索赔申请表，因此，代理人认为由于没有事实根据证明引起索赔的事件发生与否，故从法律角度来看索赔事件没有发生。2、原告所主张的机械停滞费于法无据，依据合同法只有因停工窝工，施工单位将机械设备调离施工现场所产生的费用，才能得到法律的支持与认可。原告没有相应证据证明被告认可机械停滞费，故人民法院应当不予支持原告所主张的机械停滞费。3、原告主张的周转材料租赁费，一不属于直接经济损失只能算作间接损失，二没有发生租赁的事实，故不是原告发生的实际损失，也就是说人民法院对原告的这项主张也应不予认可。4、停工窝工工人费用这块，代理人提供一个客观公正的公式：停工窝工工人费用=窝工﹨停工人数×窝工﹨停工工期×定额。代理人在这里解释一下停工与窝工的区别，停工就是全部工作人员停止工作;窝工就是全部工作人员没有按正常负荷及速度工作，这意味着有部分工人闲置、进度减缓，窝工不仅与进度款的支付有关，还与施工单位的施工组织设计不合理有关。即，如果因自身施工组织设计不合理所造成的窝工，是一种商业风险，是一种因自身原因扩大的损失，施工单位应当依据《合同法》第一百一十九条第一款的规定自负其责。首先，原告没有提供证据证明窝工人数是多少，停工人数是多少，合理的组织工人人数是多少。其次，原告又没有提供证据证明确切的停工窝工期，停工窝工期应当是具体较短的多个期间，而不是原告主张的一年有余的大期间，这肯定是不实的，让我们来看一看被告证据八工程进度计划完成产值，这份证据表明每一月都有完成的工程量，这与原告所主张的停工窝工期严重不符，因此，原告主张的停工窝工期严重失实，人民法院不应认可。

原告违约，被告在原告纠正其违约行为以前，被告有权拒绝原告的任何诉讼请求。 1、原告不依法依约提供竣工验收报告、竣工资料，不配合被告组织竣工验收。 依据《建设工程施工合同》第32.1条约定：“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。”(见合同第29页)《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第五条规定：“建设单位办理工程竣工验收备案应当提交下列文件：(二)工程竣工验收报告。(五)施工单位签署的工程质量保修书。原告没有提供竣工验收报告，况且其所提供的《工程质量保修书》严重不符合生效条件。让我们看一看被告证据二质量保修书，1、该文书没有具体签订日期2、原告盖的是合同专用章不是公章3、保证人的公章在本文书中不应出现。因此，本质量保修书不能作为正式文件，原告应提供正规的质量保修书。

2、原告不依法依约提供竣工结算报告、结算资料，不配合被告组织竣工结算。 依据《建设工程施工合同》第33.1条约定：“工程竣工报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交工程竣工结算报告及完整的结算资料。”《山西省建设工程造价管理办法》第十六条规定：“建设工程竣工后，施工企业应当按合同约定的时间、方式向建设单位提出工程竣工结算文件。”《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第十九条规定：“工程竣工结算。工程竣工后乙方应按施工合同条款约定的时间、方式向甲方提出工程竣工结算证书，办理工程结算。”由此可见，无论是依照合同约定还是法律规定，提交竣工结算报告、竣工

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结算证书都是原告应尽的义务。依据《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第一款规定：“工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算。”第十三条规定;“工程进度款结算与支付应当符合下列规定：??以发包人核实的工程量作为工程价款支付的依据。”从以上两条可以看出，在支付进度款时，只以确认的工程量为依据;索赔事项只有在工程竣工结算后才应支付。因此，本案工程尚未竣工验收及竣工结算，原告要求被告支付违约金以及赔偿窝工损失是违法的。依据《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第(二)项工程竣工结算编审的规定：“??建设项目竣工总结算经发、承包人签字盖章后有效。承包人应在合同约定期限内完成项目竣工结算编制工作，未在规定期限内完成的并且提不出正当理由延期的，责任自负。

因此，原告应当对因自身拒不履行工程竣工结算、竣工验收义务所产生的后果负责。《建设工程价款结算暂行办法》第二十一条规定：“工程竣工后，发、承包双方应及时办清工程竣工结算，否则，工程不得交付使用，有关部门不予办理权属登记。”就是因为原告拒不履行竣工结算、竣工验收手续，致使被告无法将建好的楼盘投入运营遭受巨大经济损失，原告应为此事负责。

原告所主张的违约金和窝工损失部分不适用优先权的规定。

依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条的规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”因此，原告所主张的违约金和窝工损失部分不适用优先权的规定。该解释第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”根据被告证据八工程进度计划完成产值，本案工程至2007年12月完工，早超出行使优先权的期限了。因此，原告无权主张行使优先权。

就本案诉讼而言的原告主体资格问题

大家也应明白，今天我们在法庭上谈论，研究的是“建设施工合同纠纷”案件，案由是“建设施工合同纠纷，那么，其适用法律应该是《建筑法》及相应的法律法规。当然，《合同法》也有相应章节条款的规定，原告在起诉状中所述，认为适用《合同法》，就此我们在这里做一下研究： 〈一〉、关于适用法律问题

就整体资格而言，作为本案的被告，建设工程合同的工程发包方而言，因属一般主体故无庸研究。而作为承包方的施工方，即原告而言，根据法律规定属特殊主体，是有研究的。所以，在适用法律方面至关重要。现在我们就主体适用法律问题作一下研究： 1、从法律的生效条件来看，本案应适用《建筑法》。原告认为适用《合同法》不妥。我国《合同法》是1999年10月1日起生效的。而本案就原告举证的公证书而言：是1998年11月11日签定的第 一份合同和1999年9月1日签定的第二份合同，实体均发生在《合同法》生效前。故《合同法》对本案不具有约束力。而此时的有效法律却是《建筑法》，《建筑法》是1998年3月1日起生效。符合本案的条件。故应适用《建筑法》。 2、从法律的效力来看，大家知道，《合同法》是普通法、基本法，是众多合同规定的母法，而《建筑法》是特别法、专门法。为此，根据我国法律规定，特别法优于普通法的原理，就本案而言，应适用《建筑法》。

3、从法律的规定来看，也应适用《建筑法》，《建筑法》明确了其调整的范围是，我国境内从事的建筑活动。而《合同法》中的建设工程合同章节里调整的《建筑法》中调整的工程发包承包而签定的合同其相应的法律规定。以此可见，《合同法》中的建设工程承包合同

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的规定是《建筑法》中的一部分，因而应适用《建筑法》及其相关规定。

由此可见，原告在起诉状中称适用《合同法》来主张自己的权利，其适用法律不当。望合议庭予以考虑纠正。

(二)、原告做为个人，能否成为《建筑法》调节中的主体问题。

我国《建筑法》第二章第二节从业资格中作出了明确的规定，其中第十二条规定了成为施工主体应当具备的条件有四个：(1)有符合规定的注册资本;(2)有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员;(3)有从事的建筑活动所应有的技术装备;(4)符合法律、法规规定的其他条件(如取费资格、资质证件、营业证件等)。就此，本案的原告无论从哪个角度而言，均不符合。 其次，《建筑法》第十三条还规定“从事建筑活动的施工企业，......经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑工程活动”。就此规定，试问本案的原告：你的资质是几级?你在哪个范围内可以进行施工活动?你的取费资质又是几级?怎么来给你结算工程款?——本案的原告诉称的工程决算款你是怎么算出来的?依据是什么?

再则，《建筑法》第十四条规定，从事建筑活动的专业人员，应依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可范围内从事建设活动之规定，尤如我们现实生活中的机动车驾驶员的证件，允许你驾驶什么种类的车，你就得在之范围内进行，否则就是违章、违法，就应当受到法律的处罚而不是兌现、奖励。再问，作为自述是本案施工人员、承包方的原告，你的建筑执业技术资格证书在哪?是几级?什么职称?如果没有就是违章操作，应当处罚。 我国《建筑法》第七章第八十五条第三款“未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款，有违法所得的，予以没收”。 规定很明确，事实明摆着、本案的原告不是建筑法的主体不得在本案中取的任何所得-----

吴某某与邬某某签订的《工程项目施工承包协议书》无效

合同的无效是指合同因不具备法律规定或当事人约定的生效要件，而不能发生当事人所预期的法律后果。 我国《建筑法》第１３条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业??取得相应等级的资质证书后，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”该条规定明确禁止没有资质或低于最低级别资质要求订立建设工程施工合同。最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第１条第１项“承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的应认定无效”。由于建设工程施工合同的标的是建设工程项目，工程的质量直接关系到国计民生。因此，国家对承包人的主体资格进行了严格的限制。只有具备相应法律资质的法人单位才有资格与建设单位签订施工合同，个人或者不具备相应资质的法人签订的建设工程施工合同因合同主体不合格而无效。 最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。“

本案中，邬某某属于自然人，因此其与吴某某签订的《工程项目施工承包协议书》无效。另外，淮南市城乡建设委员会作为发包人与鹏达建设集团有限公司和江苏九鼎环球建设科技集团有限公司作为承包人签订的《建设工程施工合同》第十一条第38项规定“本工程发包方同意承包人分包的工程为“无”，分包施工单位无”。由此可见该工程不允许分包。因此该转包合同违背了最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，该转包协议，应属无效。

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合同无效的法律后果—乙方应该返还甲方支付的50万款项

无效合同的后果是：当事人因合同所取得的财产，应返还给对方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。这是我国法律关于合同无效后民事责任的规定。根据此规定，我国法律关于合同无效的法律后果因无效合同造成的后果不同而不同：无效合同未履行，双方也未因此遭受损失的，双方均不承担民事责任;合同已经履行的，双方应将依照合同从对方取得的财产予以返还。对于因合同无效而造成的损失，如属一方过错造成，有过错的一方应承担自己的损失并赔偿无过错方的损失;如属双方过错，根据过错程度各自承担相应的损失。 本案属于合同未履行。 吴某某与邬某某签订的《工程项目施工承包协议书》第二条项目范围及要求第2款工程范围规定“本工程范围：龙湖公园二期（动植物园）改造工程范围内的建设工程（以最后审定的设计图纸为准）。”由于吴某某至始至终没有向邬某某出具“最后审定的设计图纸”，因此，双方的合同并未履行。 《工程项目施工承包协议书》第五条第2项规定“甲方应在合同签订后3日内向乙方移交项目场地、招投标文件、开工手续等基础资料”。由于上述的“项目场地、招投标文件、开工手续等基础资料”因此双方的合同根本无法履行！ 《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”因此，方邬某某应该据此返还甲方支付的50万元。

邬某某向民工及管理人员支付的547370元真实性无法确认，即便是真是的，也应该有邬某某本人承担。

首先，吴某某与邬某某签订的《工程项目施工承包协议书》无效，且该合同没有履行。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”。因此邬某某取得的吴某某的500万元工程预付款，应返还给对方。 其次，即便是吴某某与邬某某签订的《工程项目施工承包协议书》有效，即便是向民工及管理人员支付的547370元真实的，邬某某也应该自己承担损失！ 1、《合同法》 第一百一十九条规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”

《工程项目施工承包协议书》第五条第2项规定“甲方应在合同签订后3日内向乙方移交项目场地、招投标文件、开工手续等基础资料”。由于上述的“项目场地、招投标文件、开工手续等基础资料”

吴某某在与邬某某签订《工程项目施工承包协议书》后没有移交相关资料，不具备开工条件，邬某某没有签订劳动合同的资格，他与民工签订的只能是劳务合同！邬某某可以随时解除与民工的劳务关系，遣散民工！减少损失。 2、，被上诉人在一审中声称“吴某某支付的500万元，经被告之手已全部用于支付管理人员和民工工资”与己方提供的证据不符！邬某某在一审中提供的证据第5项是工资表十三页，其中第9、10、11页沈祖财领取的24370元和第12、13页任青良领取的56700元是误工补助、根本不是工资。由此可见，沈祖财和任青良所带领的民工根本没有从事拆除后山的劳动！既然民工没有提供劳务，那么傅冬生、邬琴凤、陶柏勋、罗志坚、陶辉宏伍逆波、刘盛春、王洪这些管理人员都管理了哪些工程？管理了哪些人员而领取了这么多的劳务费呢？

4、邬某某没有签订劳动合同的资格，他与管理人员、民工签订的只能是劳务合同！邬某某应该向管理人员、民工支付的是劳务费。但是邬某某提供的沈祖财签名的

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243270元和任清良签名的56700元费用都是误工生活补助，根本就不是劳务费。这些管理人员、民工根本没有提供劳务！邬某某即便是真实地向管理人员、民工支付了误工生活补助，也是其个人的行为，现在他将这项费用在未经吴某某许可的情况下转移给吴某某既不合法理，也不和情理！

邬某某拆除后山的行为，没有得到吴某某的许可，如果产生了拆除费用，也应该有自己承担！ 吴某某与邬某某签订的《工程项目施工承包协议书》第二条项目范围及要求第2款工程范围规定“本工程范围：龙湖公园二期（动植物园）改造工程范围内的建设工程（以最后审定的设计图纸为准）。”由于吴某某至始至终没有向邬某某出具“最后审定的设计图纸”。该协议第五条第2项规定“甲方应在合同签订后3日内向乙方移交项目场地、招投标文件、开工手续等基础资料”。由于上述的“项目场地、招投标文件、开工手续等基础资料” 吴某某在与邬某某签订《工程项目施工承包协议书》后没有移交相关资料，不具备开工条件。

由此可见，拆除猴山是邬某某的个人行为！

另外，龙湖公园二期（动植物园）改造工程范围内的建设工程的并非是拆除猴山，而是改造猴山。邬某某擅自拆除猴山的行为，给龙湖公园改造工程造成妨碍，后来，吴某某又为龙湖公园再造了猴山！

综上述所，吴某某与邬某某签订的《工程项目施工承包协议书》无效。邬某某收取的吴某某的500万元应该予以返还。

本案原告与被告徐纪敏之间签订的《合同书》应属无效合同。

1、本案是建设工程合同纠纷，根据《中华人民共务合同法》第127条的规定：“发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人”，而本案的原告实际上是将其不可分解的厂房工程肢解后发包给不同的施工单位，并且是该工程的主体结构工程，违反了合同法的强制性规定，应属无效行为。 2、被告徐纪敏未取得建筑施工企业资质，依法不能承接该工程，其承接该工程的行为是无效行为。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的的行为，应当认定无效。由于被告徐纪敏当时的公司贵鑫金属制品厂是合伙型企业，经营范围是金属门窗、太阳能加工、销售、厨具、家用电器和不锈钢材销售，而无建筑施式企业资质，因此，被告依法不能承接建筑工程施工业务，原被告之间的建筑工程合同是无效的合同。另外，根据《建设工程质量管理条例》第七条的规定，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。由于建设单位违反法律行政法规强制性的规定，其发包行为明显违法，依法是无效的行为。

原告的厂房建设没有按照法律法规的规定进行规划、施工、备案等，依法应是违章建筑，违章建筑依法不应受法律保护。

建设单位，即本案的原告应按相关法律法规的规定，向被告提供与建设工程有关的原始资料，应依法取得施工许可证、或开工许可证和办理工程质量监督手续，并应将施工设计文件报县级以上人民政府建设 行政主管部门审查等，所有这些法律强制性的要求，原告均不具备，也没按强制性规定执行。因此，我们认为原告的厂房在建设时应是违章建筑，违章建筑依法不受法律保护。

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本案将被告徐纪敏作为承担责任唯一主体，明显错误。

1、被告徐纪敏承接的仅仅是厂房屋面工程，而该厂房的地基基础工程和主体结构工程均不是被告施工的，厂房屋面工程与厂房土建等工程均属于厂房的主体工程，该主体工程依法不能分割，不能孤立的认为是由于徐纪敏的原因造成的，现在该工程出现质量纠纷，在原因不明的情况下，厂房主体结构的施工方有不可推卸的责任，原告单方起诉徐纪敏，而没有厂房的施工单位参加，事实无法查清，因此，我们认为人民法院应依职权追加厂房的施工单位为本案的被告或有利害关系的第三人，只在这样才能保证公正公平合法的查明事实，依法维护本案当事人的合法权利。

2、本案“后期出现的设计单位”有不可推卸的责任，被告在承接该厂房屋面工程时，自始至终都没有见到现在所谓的设计单位及设计图纸，该设计单位及设计图纸是在发生质量纠纷后才出现的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，及《建设工程质量管理条例》的相关规定，设计单位也应当对其的设计行为承担相应的责任。因此，我们依法申请设计单位作为本案的第三人，只有这样才能查明相关事实。

本案诉争的厂房工程未经竣工验收，原告就擅自使用，原告应对其行为承担相应的法律责任，被告不承担赔偿责任。

本案诉争工程自始至终，被告未接到相关竣工验收的通知，违反国家相关建设工程竣工验收的强制性规定，原告应承担由此引发的全部后果。被告没有义务承担赔偿责任。

本案厂房倒塌责任应由原告、厂房施工单位及设计单位承担连带责任，与被告徐纪敏没有法律责任。

根据原告提供的相片及相关的调查证明，该厂房出现倒塌是由于原告在设计之初就违反规定，把吊车吨位设计为5吨或10吨，而实际使用时却总计是30吨位的吊车，严重超标使用，长期超负荷使用，导致厂房承重结构发生裂变，依靠承重柱子支撑的屋顶失去支撑而塌陷，因此，其主要原因是原告的长期使用不当，主体结构工程出现变质，而不是被告徐纪敏的屋顶质量问题，其责任应由原告承担。

从我们及原告提供的相片可以看出，厂房的承重水泥柱子断折，明显是厂房的主体工程也出现了严重质量问题，厂房的施工单位应依法承担赔偿责任。 根据我们的了解，原告后期提供的设计单位，其资质相对较低，也不能设计该工程项目，并且超越了设计范围，才造成了本案工程的倒塌，设计单位有义务承担相应的赔偿责任。

由于人为因素和不可抗拒的自然因素，引起的屋顶损害，被告仅负责维修，但不承担费用 2009年11月12日之前，德州地区普降大雪，特别是武城县最大，大雪对该房屋倒塌起到了催化剂的作用。 根据双方所签订合同约定，由于人为因素和不可抗拒的自然因素，引起的屋顶损害，被告仅负责维修，但不承担费用。

原告要求支付所欠工程款的利息符合法律规定

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，原告可以要求自工程交付之日（2011年6月2日）起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。（利息＝本金×时间×年利率6.65%÷360）

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本案未过诉讼时效。

诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。即在法定的诉讼时效期间届满之后，权利人行使请求权的，人民法院就不再予以保护。《民法通则》第140条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断”，即诉讼时效的中断是指在诉讼时效期间进行中，因发生一定的法定事由，致使已经经过的时效期间统归无效，待时效中断的事由消除后，诉讼时效期间重新起算。在本案中，被告公司支付款项的最后时间为2012年1月20日，故诉讼时效应当是从2012年1月21日至2014年1月20日，但在2012年12月31日与2013年12月31日，被告公司向原告发出“企业询证函”（见证据5-2），并且原告派人多次奔赴被告公司（见证据5-3）或者通过“催款函”（见证据5-4），故本案诉讼时效发生多次中断，未过诉讼时效。

针对被告提出的要求原告开具税票的请求，不属于本案审理的范围。

1、被告不存在自力救济问题，本身工程款欠付与开具税票属于两个不同的法律关系，被告可以向法院起诉来维护自己的权益。

2、被告所谓的自力救济，严重超出其救济范围。因为，被告欠付原告83万余元，而原告开具发票支付的税费而仅仅为10万余元，按照常理，救济也应该是在等值的范围内，而不应差距70余万元，明显是想故意不予支付原告的工程欠款，而寻找各种各样的托辞与借口，胡搅蛮缠！

双方法律关系的性质应为建设工程设计、施工合同关系，而不是加工承揽关系， 理由为：

1、从合同术语上看，合同大量使用了“工程”、“施工”、“竣工验收”、“工程款”等建设工程施工过程中的常用术语。相反，从未出现过“加工”、“承揽”、“承包”等加工承揽类合同的常用词汇。

2、从合同内容上看，原告的义务只是提供所欲发布的信息，并支付工程款；被告的义务是负责设计、制作、报批及发布。在合同一旦签订后，原告则无权对被告的制作、审批、发布等具体过程进行管理和干涉。这更符合建设工程施工合同的特征。

3、无论本案法律关系的性质如何定性？我们只要求严格按照合同的约定，确定原被告双方的权利义务。

浙江XX工程咨询有公司的浙汇X咨[2007]02XX号司法鉴定报告依据民事诉讼证据规则不应采信。

浙汇X咨[2007]02XX号司法鉴定报告，因其鉴定程序违法（鉴定前鉴定机构告知塘发公司的三位鉴定人员有一名在鉴定过程失踪了，唯一具有资质的李XX先生也从未到工程所在地，不具备相应资质的韩X先生是到过工程所在地，但他所看到的所谓“现场”是XX市市政工程有限公司进行返工重建后的道路，该报告中所谓的“现场踏勘”无异于刻舟求剑！）以及鉴定人不具相应的资质、鉴定人主观武断并存在偏袒一方之嫌、鉴定结论明显依据不足，不符客观实情，显失公正，基于庭审中对鉴定人进行认真质询，对于鉴定结论质证意见就不再重述（以庭审记录为准）。总的一句话，该鉴定程序违法、结论明显依据不显失公正，不符合客观实情，不应采信。

关于监理与建设方的法律关系。

依据《合同法》第二百七十六条之规定，建设工程实行监理的，发

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包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人采用的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。《合同法》第三百九十六条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。建监［１９９５］第７３７号文）《建设部工程建设监理规定》第十八条第二款规定，监理单位应按照“公正、独立、自主”的原则，开展工程建设监理工作，公平地维护项目法人和被监理单位的合法权益。因此，监理单位与建设方虽为委托的合同关系，但并非简单的民事委托代理关系。

根据《建设工程质量管理条例》第二十八条规定，施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。又据《建设工程勘察设计管理条例》第二十八条规定，建设单位、施工单位、监理单位不得修改建设工程勘察、设计文件；确需修改建设工程勘察、设计文件的，应当由原建设工程勘察、设计单位修改。经原建设工程勘察、设计单位书面同意，建设单位也可以委托其他具有相应资质的建设工程

勘察、设计单位修改。修改单位对修改的勘察、设计文件承担相应责任。 施工单位、监理单位发现建设工程勘察、设计文件不符合工程建设强制性标准、合同约定的质量要求的，应当报告建设单位，建设单位有权要求建设工程勘察、设计单位对建设工程勘察、设计文件进行补充、修改。 建设工程勘察、设计文件内容需要作重大修改的，建设单位应当报经原审批机关批准后，方可修改。因此，建设工程中联系单签证主要是两方面，一是涉及设计变更，二是施工变更。若涉及前者（本案中根本不存在），必须经设计单位签章后方才具有法律效力；若为施工变更的联系单，由施工方提出的话，必须征得建设方认可方为有效，监理方无权代表建设方。

具体到本案，联系单中载明淤泥的深度（鱼塘深3.5米、茭白塘深2.50米、河道深4.2米）根本不符合实情，如果确实存在这么深的淤泥的话，作为施工方也应依据前述二个条例第二十八条的规定，向建设方及时提出意见或建议，由建设方认可并报设计单位、工程勘察单位进行施工图和施工方案进行修改或补充，而非简单抽干水，就地偷挖工地附近他人（浙江XX科技公司）的地表土填满即可。

再倒过说，就是假设鱼塘、茭白塘等处的淤泥确属联系单上所说，金XX的签字也越权行为，换句话说，如果施工方将施工图范围内的地表都掘地5米或10米而未经建设方认可的情形下，因而产生的工程量所对应的价款难道需要建设方支付吗？答案显然是否定的。

基于上述的理由，本案的监理人不论依据监理合同的约定还是依据法律规定，均无权代表塘发公司签署本案中不实的十几份联系单。

关于陈XX的身份问题

陈某在本次庭审中先是陈述其为方汇公司的项目经理，又变更为本案讼争工程的实际承包者，进而又陈述他与方汇公司是内部承包关系，恳请法庭责成陈某提交其项目经理的资质证书、与方汇公司之间的劳动合同、劳动保险手册及承合纠纷，并请查明陈某与方汇公司到底是非法转包行为还是内部承包关系？若为非法转包，则恳请贵院能就方汇公司的非法转包行为向有关部门作出司法建议书为荷！

关于监理的性质

福建公司代理人称监理方是多源公司的代理人，完全是对监理性质的错误认识。监理方是依据法律的规定，为了加强对工程质量控制，独立的对工程进行监督管理的法人，绝不是

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任何一方的代理人！

本诉被告（反诉原告）并没有任何违约行为。

本诉原告（反诉被告）诉称本诉被告（反诉原告）拖延了工期已构成违约，这完全是混淆视听、颠倒黑白、企图推脱自己责任的托词，本诉被告（反诉原告）根本就没有拖延工期，更谈不上违约，理由是：

1、原合同工期条款已被废除，本案所涉工程即某大酒店工程已成了工期不明的的工程，换句话说，某大酒店工程根本就没有固定工期。某大酒店幕墙工程之所以不能按原合同规定的工期完工，就是因为本诉原告（反诉被告）的股东出资没有到位，本诉原告（反诉被告）不得不正视现实，废除原合同的工期条款，这一点，本诉原告（反诉被告）的工商年检资料（证据第82至88页）以及例会会议记录（证据第39页）可以证实， 2001年12月3日例会会议记录第1项记载：“施工单位根据新竣工日期上报单位工程进度计划”，既然如此，本诉被告（反诉原告）就没有必要也不可能遵守原合同的工期条款。然而，原合同的工期条款废除后，本诉原告（反诉被告）并没有与本诉被告（反诉原告）就工期问题达成新的明确的协议，因此，本诉被告（反诉原告）任何时候完工都不算拖延工期。 2、退一步说，即使变更后的竣工日期是明确的，本诉被告（反诉原告）未按竣工日期竣工，也是本诉原告（反诉被告）造成的，责任在本诉原告（反诉被告）一方。影响工期且属于本诉原告（反诉被告）责任的原因不计其数，下面仅列一二，予以说明：

（1）本诉原告（反诉被告）未及时提供施工条件：a、施工图纸2001年5月初才确认；b、2001年8月份才开始架设网架（见2001年8月13日例会记录，证据第34页）；c、石材2001月11月份才供应；d、屋面防水工程到2003年4月份仍未施工（证据第92页）；e、2003年6月份，总包单位才作施工交底，（见补充证据）；f、总包方经常不让本诉被告（反诉原告）使用电梯（补充证据第 页）；等等。幕墙工程无法独立施工，本诉原告（反诉被告）不提供施工条件，本诉被告（反诉原告）永远都不可能完工。 （2）本诉原告（反诉被告）经常变更设计，是影响工期的重要

因素。本诉原告（反诉被告）共有几十次变更设计，到2002年4月份仍在变更设计。 （3）本诉原告（反诉被告）不按时支付工程进度款，严重违约，是工工期延长的关键因素。本诉原告（反诉被告）违约在先，本诉被告（反诉原告）有权顺延工期甚至停工。本诉原告（反诉被告）应支付的每一笔款都未按时支付，如：合同约定本诉原告（反诉被告）支付定金的时间为合同签订后七天内即2001年2月23日，本诉原告（反诉被告）实际支付定金的时间为2001年4月12日；合同约定备料款应在施工图确认后五日内支付，而施工图5月初已确认，但本诉原告（反诉被告）2001年5月30日才支付；合同约定，骨架完成后，本诉原告（反诉被告）应支付20%工程进度款，本诉被告（反诉原告）在2001年11月份早已完成骨架，但本诉原告（反诉被告）却没有依合同足额付款，只支付了11%；合同约定，工程完成总工程量的70%时，本诉原告（反诉被告）应付至合同总造价的50%，本诉被告（反诉原告）在2001年3月份之前早已完成这一进度，但本诉原告（反诉被告）只支付了30%余，即使加上后来陆续的付款，本诉原告也只支付了40%，与合同相比，相距甚远。

综上，本诉被告（反诉原告）没有任何违约之处，相反，在本合同履行过程中，本诉原告（反诉被告）才是真正的违约方。

本诉原告（反诉被告）严重违约，本诉被告（反诉原告）有权解除合同。

1、本诉原告（反诉被告）既有现实的违约行为，又有预期的违

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约行为。本诉原告（反诉被告）存在严重的现实违约行为，如上所述，已不容置疑，此处要强调的是，本诉原告（反诉被告）还存在着严重背离诚信原则的预期违约行为，这从本诉原告（反诉被告）的诉讼目的便可见一斑：2003年5月份，本诉原告（反诉被告）已提起诉讼，但却仍以会支付进度款为诱饵，欺骗本诉被告（反诉原告）复工，而本诉原告（反诉被告）诉讼明显是要达到让本诉被告（反诉原告）无偿为其施工的目的，说白了，本诉原告（反诉被告）根本就不打算履行合同。

2、不论本诉原告（反诉被告）何种违约行为。都已严重损害本诉被告（反诉原告）的利益，致使本合同的目的已彻底落空，继续履行合同只会给本诉被告带来更大的损失，根据《合同法》的规定，被告（反诉原告）有权解除合同。

原被告的主要权利义务均由双方签订的补充协议一、二、三约定，而且双方实际履行的也是补充协议，依照合同'意思自治'的原则，双方在履约过程中是否违约以及违约金的追究也当然应由补充协议确定。

首先，工程的日历工期、工程质量、违约责任等重要条款，双方在建设工程施工中是依补充协议之规定。

其次，建设工程的收费等级、甲供材料、未计价材料决算等重要条款也都是依据补充协议一、二、三实际履行。对此，有原告的工程取费证和被告向原告发出的关于钢质防火门、部分安装材料、给水材料的认厂认价通知及面砖、钢材的供货情况为证。原告主张的所谓被告供货迟延，也恰好对此作了反证。

最后，双方对建设工程中一些专业工程的平行发包，也在补充协议中进行了约定，原告同意被告对铁花栏杆、电梯安装、圆弧玻璃等专项工程平行发包，并由原告收取配合费。被告向法庭递交的2001年6月5日土建施工单位与分包单位协调会会议纪要、原告出具的配合费收据7张和建设工程造价结算书等证据也有力地证明了工程专业项目的平行发包是经原告同意，且由原告收取了配合费。

根据上述履约情况可以得出结论，双方就14、15、19号楼签订的形式上的建设工程施工合同并没有得到实际履行，应对双方没有约束力。补充协议对建设工程施工合同的主要条款进行了变更，并增加了许多新的条款，只有补充协议一、二、三才是原被告双方的真实意思表示，而且双方都已依据补充协议实际履行。依照我国民法和合同法'当事人意思自治'的原则，合同双方的权利义务关系最终应由补充协议来加以确定。

合同履行过程中，被告平行发包部分专业工程是经原告同意且原告还收取了10万元的配合费，不存在违约行为;双方实际履行的合同中并无支付工程预付款之约定，而且在整个履约过程中原告都没有要求被告支付工程预付款之意思表示，对此被告显然是无约可违;违背合同约定供应建筑材料更是没有事实依据。因此，原告主张被告违约没有事实和法律依据，显然不能得到法庭支持。

相反，原告却严重违反协议约定，迟延竣工，交付的房屋违反双方对质量的约定，真正应当承担违约责任是原告而不是被告。违约金的金额也并非原告所称的10万元，而应依据补充协议来加以认定。

总价包干合同，不得鉴定 1.各项文件均明确为包干价

《招标文件》第16条约定“甲方只认可钢材价格的调整，按合同信息价，增减5%以上由甲方承担。该工程变更（包括±0以下）不做调整”。 《专用条款》第23.2条约定“采用中标价包干合同”，只有在钢材价格波动超过5%时合同价款才作调整。

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《建设工程施工合同》第一部分第二条约定的承包范围：“蜀都花园施工图及工程量清单中包含的土建、安装、装饰工程施工等内容（具体范围详见该工程招标文件工程量清单）”。 以上证明：本工程为总价包干合同，包括范围为：施工图、工程量清单范围内全部工程。 2.高兴公司也认可为包干价合同 无论是高兴公司主张的“清单内”包干，还是蜀都公司主张的“全部工程”包干，均属于“包干价”。根据《建设工程施工合同纠纷解释》第22条之规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”因此，本案不得进行鉴定。

3.工程量不准确，其责任应由李光辉自行承担

工程量清单是李光辉负责编制的，又是由李光辉投标、承包的，李光辉完全就是故意漏项，以便低价中标。因此，即使存在漏项，其责任也应由李光辉自行承担。

关于鉴定问题

声明：蜀都公司坚决不同意鉴定。在鉴定机构选择、鉴定费协商等方面蜀都公司均未参与，也拒绝在上述文书上签字。为维护当事人合法权益，发表以下意见，但决不表示同意鉴定。 1. 关于智能化多媒体箱

高兴公司（李光辉）报价为1280元/个，三栋楼总价为28万余元。施工中，李光辉利用其既负责甲方，又负责乙方的职务便利，偷梁换柱。根本没有安装智能化多媒体箱，而替换为一般的电视闭路线接口、网络接口。这些接口均价为1元/个。经鉴定机构评定：三栋楼的接口总价值仅为1270元。

根据实事求是的原则，这部分的总价值只能按1270元计算，而不能按28万余元计算。 高兴公司称：因为是总价包干合同，即使这部分没做，也应当支付28万元。这显然十分荒谬。按这一逻辑，即使2560万元的工程，全部都不做，是不是也该支付2560万元工程款呢？ 李光辉利用其双方负责的优势，坑害（欺诈）公司及其他股东利益的行径，由此可见一斑。 2. 关于25号签证单

（1）第1项签证事项是：总包方为分包方提供配合所收取的2%服务费，以及分包方使用水电的费用。

这些费用应当由总包方向分包方收取，没有什么合同和法律依据向发包人收取。况且，第13号签证单还另外给了总包方电梯安装的配合费用。

（2）第2、3项签证事项是砂石、管桩调价。投标报价砂石为46元/立方，施工时因为是当地村民供货，价格比市场价略高，每立方涨价1.6元。其中：46元/立方属于无争议部分，已列入无争议的2810万元之中。根据鉴定人员当庭陈述：鉴定所列争议金额，仅指涨价部分的总和。

根据《建设工程施工合同》的约定，只有钢材价款波动±5%时，才做价格调整。砂石、管桩不属于可调价的范围，因此，该部分争议款项应当扣除。

（3）25号签证单特别批注“该项应与各位古董（股东）协商后进入计算”。可见：刘胡兰（化名）是一个“附条件”的签字行为，条件不成立时，签字不生效。现各股东已明确表示不同意该项签证。 3. 关于26号签证单

26号签证单已经注明“已与宋电工结算”。此表示该项目根本不是由高兴公司施工，而是由宋电工个人施工，且款项已支付。不应再列为争议金额。 4. 关于商品混凝土

（1）李光辉已当庭承认：“是租赁商品混凝土公司设备到现场搅拌的”。

（2）这实际就是“自拌”混凝土，而不是“商品”混凝土。如果是“商品”混凝土，李光

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辉与混凝土公司就不是“设备租赁关系”，而是“商品买卖关系”。况且，商品混凝土不仅需要相应设备，还需要技术、配方等支持。

（3）高兴公司以“质量合格”倒推是商品混凝土的观点不能成立。需知“自拌”混凝土也能质量合格，但是，二者却价格悬殊。本案争议的不是混凝土质量是否合格，而是差价问题。 （4）法庭已明确要求高兴公司提供商品混凝土的买卖合同、发票等资料，以证明是商品混凝土。高兴公司应当承担这一举证责任。

（5）我方已从城建档案管调取了属于“自拌混凝土”的确切资料。请法院通知鉴定机构对“商品混凝土”与“自拌混凝土”的差价作出《补充鉴定意见》。 5. 钢筋调价问题 （1）《建设工程施工合同》已明确约定以《四川造价信息第三期》为参考依据。然而，鉴定报告却称：“此工程合同没有约定基准价的参照期”（详见报告第5页）。此与事实不符。 （2）首先必须明确本案已经“约定”了参照期，因此不具备适用“川建价发（2009）75号文”的前提。合同虽然没有明确是“哪一年”的第三期，但是，这并不表示“没有”约定。 （3）针对合同有约定，但存在约定不明的情况，《合同法》第61条给出了处理方法。即应当照“交易习惯”进行理解。 人们在签署时间时经常不写“年”，只写“月”和“日”。虽然未写明“年”，但是“交易习惯”已经明确是指签署月、日的“当年”。根据本案《施工合同》的签署时间、投标时间均能判断“当年”即指“2009年”。因此，《四川造价信息第三期》的含义即为《四川造价信息2009年第三期》。

（4）事实上，鉴定机构也已经推算出“当年”系指2009年，然而却强行采用2009年“第11期”的价格，而不采用2009年“第3期”的价格。这已严重超越双方的约定。

鉴定机构已经明确，若按2009年3月的价格，则不应调价。然而，鉴定机构不仅进行了调价，还将其列入了无争议的2810万元部分。因此，钢材调价的259095.64元应当从无争议的2810万元中予以扣除。

6. 关于管桩、钢板、地下室保温问题

法院已当庭要求鉴定机构对上述问题作出补充意见，待出具《补充意见》后，再发表相关意见。

原告提交的****产品质量监督检验所检验报告及***事务所鉴定报告不能作为认定案件事实的依据，理由如下：

１、涉案工程已经经原告验收合格，并有原告及原告法定代表人签字确认。当事人的自认在民法的基本原理上具有最高的法律效力，任何证据均不能对抗当事人的自认。

２、检验中提交的规格型号为ＢＶ６平方毫米、ＢＶ２.５平方毫米、ＢＶ４平方毫米的一般用途单芯硬导体无护套电缆，不是涉案工程被告使用的产品，没有经被告确认。因此，***产品质量监督检验所检验报告不具有真实性。

３、****的鉴定被告依据不具有真实性的***产品质量监督检验所检验报告为鉴定依据，属于毒树之果，不能作为认定案件事实的依据。

关于原告所出示的《某某铁塔地质勘察报告》的真实性和关联性问题。 <一>、该份地质勘察报告并不是已拆除铁塔的地质勘察，在本案中是不真实的，不具有客观真实性。理由如下： 其一、该份勘察报告是事故发生后，原告才委托某某地质勘查设计院补勘的。从原告与某某地质勘察设计院所签订的《建设工程勘察合同》来看，合同签订时间是2007年6月25日，交付成果的时间是2007年8月25日，而事故发生的时间是2007年5

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月30日下午15：40分左右。从上述事实从分说明该份地质勘察报告是事故发生后补勘的，从而证明了原告在2005年8月25日施工时，并没有对基站所占位置的地质状况进行勘察。 其二、该份地质报告，并不是已发生事故的基站所在位置的地质勘察，是为了诉讼而做的虚假地质资料。已发生事故的基站是在拟建公路的上边，且基站方圆100米范围内没有任何建筑，但是我们从原告所提供的地质勘察报告的第10页即2.1，地形地貌的描述“基站具体位于拟建公路下方，紧邻某某乡学校旁，站点处目前表层已被开垦为耕地。”来看，该份地质报告并不是已发生事故的基站所在位置的地质勘察，而是在距已发生事故的基站位置200多米的地方即学校旁进行的地质勘察。请问，这样的地质勘察报告在本案中还能证明案件事实吗？能证明已发生事故的基塔所在位置的地质状况吗？回答是肯定不能证明，而且也证明不了，否则就是典型的张冠李戴、指驴为马。

由上述理由可知，原告所出示的地质报告，不具有客观性和真实性。 <二>、该份地质报告与本案没有关联性。从上述客观性分析，该地质报告并不是已发生事故的基站所在位置的地质勘察，而是另外一个地方的地质勘察，故与本案没有关联性。 由此可见，原告所出示的该份地质报告是一份不真实、不客观的地质报告而且与本案也没有关联性，依法不应作为认定本案事实的依据。

二、某某司法鉴定中心所做的（2007）鉴司字第5139号《司法鉴定报告书》是不客观、不真实的，依法不应作为本案事实的认定依据。理由如下：

其一、该鉴定结论的依据即原告提供的《某某铁塔地质勘察报告》是假的，这一点前面已作了充分的论述，在此不再赘述。 其二、鉴定作出机构仅派了一个专业人员到现场，这从证据调查的角度来讲，在程序上是违反规定的。 其三、鉴定人员没有带任何地质勘察仪器对事发现场的地质状况进行勘察，仅凭肉眼在现场看了几分钟就得出了结论，未免有点不负责任。 其四、地质状况必须进行专业的勘察才能得出结论，而鉴定机构作出的该份报告，仅是凭一些资料就分析出事故原因，太主观随意，难以让人信服。

其五、工作不严谨，在引用的依据即原告提供的《某某铁塔地质勘察报告》将“勘察”写成了“勘查”。 由上可见，该司法鉴定报告不仅利用了虚假的依据，而且还存在着上述诸多问题，故该份司法鉴定报告是不客观，不真实的，不具备证据的客观真实性，依法不应作为认定本案事实的依据。

原告的过错主要表现在以下几个方面：

其一、没有办理合法的用地手续，没有报请主管部门批准，基塔用地是违法用地，违反了《中华人民共和国土地管理法》关于建设用地管理的规定。建设用地必须依法报请批准后，才能进行开发建设，而本案中，原告并没有取得合法用地手续，就进行开发建设是违法行为。

其二、没有对建设基站所在位置进行地质勘察，没有对该地段的地质状况进行充分的了解，就擅自建在滑坡体上，比较盲目，严重违反了《岩土工程勘察规范》关于房物建筑和构筑物即GB50021—2001.4.1.1的基本要求。

其三、向法院和司法鉴定机构提供影响查明案件事实的虚假证据。 由上可见，原告在本案中有比较严重的过错，依法应由其承担过错责任。

原告谢某某与被告胡某某、湖南**工程建设有限公司(以下简称**公司)之间存在雇佣关系。 所谓雇佣关系，是指当事人约定一方于一定或不定期内为他方提供劳务，他方给付报酬的关

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系。本案中，原告谢某某虽与被告胡某某签订了防水施工合同，但因为：首先，该施工合同的双方主体并非适格。一方面，被告胡某某作为自然人，没有对重大建设工程项目的承包权，其对衡阳市XX工程项目的建设权并非合法取得，属于违法承包。另一方面，法律规定地下防水工程必须由有相应资质的专业防水施工队伍进行施工，主要施工人员应持有建设行政主管部门或其指定单位颁发的执业资格证书，而原告不符合该方面的规定，故原告作为自然人为被告胡某某提供防水劳务不属于承包关系，而是与被告胡某某之间形成雇佣关系，双方并非防水施工合同的合法主体。其次，双方所签合同因为违反建筑法等相关法律强行性规定而无效。原告与被告胡某某之间、以及原告与胡某某所挂靠的**公司之间都符合雇佣关系的特点。故原告是非法的建筑施工劳务使用人，其在建筑施工过程中的人身权利应受法律保护。

本案的责任主体多一，应当连带对原告所受伤害承担法律规定的相应责任。

首先，原告是在建筑施工过程中发生的伤害，属于受雇人员在受雇过程中发生的人身损害。因为原告是在工作时间、工作场所、工作过程中，为了被告的建设施工利益而遭受的意外伤害。这种人身伤害并非雇主胡某某造成的，而是属于特殊侵权损害，作为雇主的被告胡某某不具备相应的建筑施工资质，没有为雇员提供安全生产条件，导致雇员发生人身损害事件，应适应无过错责任原则。本案并非象被告胡某某辩称事故发生时其早已退出了建筑施工场地而可免责，也不象其自称事发后其一概不知而可免责。更何况，被告胡某某所称其施工队在事发之前早已撤出建筑施工场地并非法律意义上的工程交付，且即便如被告胡某某所称其施工队早已辙出施工场地，也不可免除被告胡某某作为建筑施工实际承包人的法律责任，故被告胡某某应是本案的责任主体。

其次，本案属于违法转包与分包，开发商衡阳市辰雨房地产开发有限公司(以下简称辰雨公司)与承建商**公司、胡某某双方对原告建筑施工事故人身损害的发生具有明显的过错。因为建筑施工行业是具有一定危险（有的还构成高度危险）的作业，国家对从事建筑活动的建筑施工企业在注册资本、专业技术人员、技术装备、已完成的工程业绩等方面规定了相应的资质条件。当建筑施工作业人员的经营管理人合法地从事建筑活动，依法承包、取得分包时，原经营管理人或占有人已不直接从事建筑施工作业，因此，当发生建筑施工事故时，应由合法经营管理人施工作业的人承担责任。当建筑施人作业被他人非法经营管理，如将工程发包、分包、转包给不具有相应资质条件的单位或个人，导致发生建筑施工事故时，发生事故的现经营管理人应当承担责任，原经营管理人或占有人也应承担相应的责任。原经营管理人或占有人虽然不直接从事建筑施工作业，但由于其明知建筑队施工作业的危险性，明知国家对建筑活动主体有法定的资质要求和限制，明知违法转移建筑施工作业之后人身损害等事故发生的可能性会加大，仍然违法转移建筑施工这一危险作业客体,显然没有尽到对损害后果发生应当预见和控制的注意义务,具有明显过错,对受害人应承担相应的侵权法律责任,只不过这种侵权责任是一般侵权行为责任,与前段所述不同,不象现经营管理人对受害人承担的是无过错特殊侵权责任,即雇员损害赔偿责任。本案中,作为原经营管理人的辰雨公司、承建人**公司及违法的实际施工人胡某某之间完全符合上述情形，故皆都应对原告承担一般侵权的过错责任。 其三，依雇佣关系理论与法律，本案作为总承包人的**公司应与非法使用劳务的雇主胡某某共同对原告的人身损害赔偿承担连带责任。

根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当说与雇主承担连带赔偿责任。”法律规定，总承包人对施工现场的安全生产负总责。如果总承包人明知建筑施工承包人没有相应的资质或者没有安全生产条件的，总承包人应当对施工人员受到的损害

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承担连带责任。这就要求总承包人严格履行审查义务和安全管理责任，杜绝违法分包和转包行为。本案中，作为总承包人的**公司并未尽到上述义务，既明知被告胡某某施工队不符合具有相应的建筑资质，也知被告胡某某施工队不具有提供安全生产的条件和管理水平，却以其之名从开发商弘辰公司取得XX建筑项目的总承包权，尔后再违法转包给被告胡某某等非法施工队，自己从中赚取挂靠管理费，置建筑安全于不顾，既不对非法施工队进行安全管理与安全教育，也对该建筑施工安全不闻不问，完全忽略其作为总承包人的法律责任与义务。故应依法与被告胡某某对原告承担连带赔偿责任。 另，**公司与胡某某作为雇主，负有为雇员提供适于劳动安全工作环境、条件义务。本案中，俩被告没有证据证明已为原告提供了安全的工作环境与条件，故存有特殊侵权行为。因为雇员是利用雇主提供的劳动条件完成工作的，其所受损害，往往是由于所提供的工作条件（工作的危险性）或物件造成的。其享有对因执行职务行为所受的人身伤害享有的请求赔偿权，是其享有的宪法赋予的劳动保护权利的自然延伸，任何人都不得剥夺和侵害，并非基于雇佣合同或劳动合同产生的。因此，雇佣合同中的名责以及雇主有无过失，均不影响雇主承担民事赔偿责任，除非雇主能证明人身损害是由雇员个人故意行为造成的。这样处理自然加重雇主的责任，但雇主可以通过为雇员缴纳人身或责任保险予以分散承担的风险。这类赔偿案件的举证责任的分配，应秉乘公平与诚实信用原则来综合考虑,受害方只能证明与雇主存在雇佣关系和受损害事实，雇主就应就行为或物件与损害结果之间不存在因果关系及提出的免责事由来举证。理由是：这类赔偿案件作业为一种特殊侵权案件，适用无过错归责原则。雇佣关系中，双方除了具有一般民事法律法律的平等性，还具有隶属性、人身依附性、财产性的特征，雇员往往在各方面处于被动、服从和弱者的地位，在调查取证方面受到很大的局限。本案雇主即本案的实际施工人与总承包人是否设置了明显标志和采取了安全措施，应以事故发生时的状态为准。如果实际施工人或总承包人在施工开始时设置了明显标志和采取了安全措施，但其后这些标志和措施失灵或被破坏，因此造成损害的，雇主即本案的被告胡某某与**公司仍应承担民事责任。不过，承担责任后有权向损坏标志和措施的第三人追偿。

其四、本案中，被告**公司与胡某某违反了为施工作业人员办理意外伤害保险的法定义务，依法应当承担法律责任。根据《建设工程安全生产管理条例》第三十八条的规定，施工单位应当为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险。而本案中，被告兴华公司与胡某某违反了该条规定，使原告在受伤后的赔偿没有得到保险赔付，故俩被告存有过错，依法应对原告承担赔偿责任。

案涉合同应当依法确认为无效合同，导致合同无效 的责任应由原告承担

1、根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律 问题的解释》第一条第一款以及第三条第一款第二项的规定“承包人 “ 未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当认定无效” 。

建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持” 因此，在原告并未具备相应专业施工资质的情况下所签订的合同当然 无效，并应由其承担相应法律责任。 结合本案，原告自始均未在工商部门着手办理企业登记设立手 续，也未在公安部门进行公章备案的情况下，即以“广西远宁消防工 程有限公司”名义私刻公章，隐瞒其并不具备合法施工资质的真实情 况，以骗取我方当事人的信任并与之签订消防施工合同。 （1）首先，前述事实可从原告所提交的证据 2 以及原告诉状内 容可以得到认证。因为，原告诉状所称“系原告筹办广西远宁消防工 程有限公司由于与他人同名，工商部门不予核准，公司一直未能成 立”，而原告所提交的证据 2 中却又载明了“经查未发现广西远宁消 防工程有限公司在全区范围内有企业登记记录”。这两点内容是完全 自相矛盾的。因为，如果按照原告所称系在“企业名称核准”过程中 因存在同名企业，那么区工商部门所出具的材料则不会做

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出“经查无 此公司”的表述。

（2）其次，根据国务院颁布的《企业名称登记管理规定》第十 八条的规定，以及按照公安部门公章备案的程序，企业应当先在工商 部门办结营业执照或者获得工商部门核发的《企业名称登记证书》， 才能通过公安部门的备案，其后才能够依法刻制公章。但是，庭审结 束前原告始终未能提供该枚公章的合法来源证明材料，因此能够认定 前述事实，即原告根本不具有相应施工资质，并私刻公章，假冒有资 质的企业名义与我方当事人签订了案涉合同。藉此，根据《企业名称 登记管理规定》第二十六条第一款的规定“使用未经核准登记注册的 企业名称从事生产经营活动的，责令停止经营活动，没收非法所得或 ，我 者处以 2000 元以上、2 万元以下罚款，情节严重的，可以并处” 方提请法院向工商部门出具司法建议，对原告处以行政处罚。 2、另外，根据《建筑法》第十三条、第二十六条第一款的规定， “建筑施工企业应当取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级 “ 许可的范围内从事建筑活动” 承包建筑工程的单位应当持有依法取 ，由此 得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程” 可见，原告的行为违反了法律的强制性规定，没有取得资质而承揽了 案涉工程项目，该份合同应当被认定无效。此类合同应当被认定无效 的观点，也能从《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解和 适用》一书中第 14 页以及 21 页的阐述得到认证。（该书由最高人民 法院民事审判一庭编著，所涉的本案内容复印件附后） 综上，恳请合议庭予以审查核实，并认定案涉合同自始无效，并 判决由原告承担导致合同无效的全部责任。

即使合议庭认定案涉合同有效，那么从我方所提交 的证据中也可得知，原告并未实际履行合同所约定的主要义 务，我方当然不能按照合同约定支付剩余工程款项。

在我方 所提交的证据 1 中能够看到，原告并未对火宅自动报警系统、 自动喷水灭火系统进行施工，也未能为原告办结消防备案手 续。 1、首先，根据案涉合同第二条以及第六条第三款的约定，原告 施工承包范围包括了建筑室内外的消防栓系统，工程质量也必须符合 《自动喷水灭火系统施工及验 《火灾自动报警系统施工及验收规范》 收规范》等合同中所列的种种国家标准，而火灾自动报警系统、自动 喷水灭火系统则是室内消防栓系的重要设施，但原告均未能如约按合 同履行，导致了我方被有关部门予以查处并产生了损失。 2、其次，根据案涉合同第十条第四款的约定，原告应当负有消 防工程的施工安装、竣工验收以及提交消防报告的义务。但是原告截 止庭审结束前均未能为原告办结相关消防备案手续。正是因为原告一 直未能办结相关消防备案手续，才导致了原告受到相关部门的处罚， 造成原告损失。 综上，原告在并未履行其主要合同义务之时，要求我方承担剩余 工程款的要求是于法无据

原告主体不适格

1、原告所列的两个主体，身份无法核实，该份《合作协议》的 形成是否真实不得而知，但从案涉合同的签订及履行情况来看，合同 的相对方应是卢耀锦以及陆玉美。 在合同的磋商、签订阶段，我方当事人始终是与卢耀锦进行对接沟通并进而签订了案涉合同；在合同履行阶段，我方也是应卢耀锦的 要求，将工程预付款转至其个人银行账户；在施工过程中，我方始终都是与卢耀锦进行对接沟通消防工程施工事宜；关于消防设计的备案 等事宜，我方也是与卢耀锦进行对接。自始至终，原告所列的两个身份主体，我方从未谋面，也根本无法获悉其真实存在。 2、原告所列两个主体也未出庭参与庭审，相反我方当事人收到传票后积极应诉。原告如若适格，但却不参与法庭调查核实相关情况， 仅凭一份缺乏相关佐证的孤立证据即《合作协议书》就认定原告主体适格，是有欠妥当并不利于查明本案事实的。

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关于原告的中标结果是否有效系另一法律关系，不应由人民法院在本案中予以审理

1、由于原告承建的办公楼及二栋住宅楼系被告使用国有资金投资建设的项目，按照2000年1月1日起施行的《招标投标法》第3条规定，该建设项目应当进行招投标。2004年春，被告委托桦南县建设工程招投标领导小组对建筑工程组织进行了招投标活动，经专家评委们的评审及被告认可，最终确定原告为中标人，并给原告颁发了《中标通知书》。《招标投标法》是规范建筑市场招投标活动的具有公法性质的一部法律，招投标活动的主体包括招标人及其代理机构、投标人和行政主管部门。特别是法律明确规定了建设行政主管部门依法对招标投标活动进行执法监督的条款，充分说明了招投标活动具有行政管理活动的性质，是一种更受政行法律调整的法律关系。 2、2001年6月1日，建设部出台了《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》，该办法是对《招标投标法》在房屋建筑和市政基础工程施工中的具体适用所作出的进一步规定。该办法第50条规定：“招标投标活动中有《招标投标法》规定中标无效情形的，由县级以上地方人民政府建设行政主管部门宣布中标无效，责令重新组织招标。”据此规定，原告中标结果效力如何，最终只能由其建设主管部门桦南县建设局来作出书面确认。如果确认中标无效，桦南县建设局应立即责令被告重新委托有关部门组织招投标。由于原告的中标结果至今未被相关部门确认无效即为有效，且被告也从未对建设工程重新进行招投标，建设工程交付被告使用了3年多，被告更未质疑过原告中标的效力问题。现因为原告提起了诉讼向被告索要拖欠的工程款，被告才突然提出了原告的中标无效问题，显然是为了拒付工程款而找的无理借口。

本案是一起民事法律纠纷，与原告中标结果的效力问题属于二种不同性质的法律关系，被告在民事诉讼中要求人民法院对行政法律关系进行确定显然是没有法律依据的。确认原告中标结果的效力问题是人民法院审理原、被告所签《建筑工程施工合同》是否有效的前提条件，从司法权与行政权的关系角度来看，人民法院在审查原、被告签订的《建筑工程施工合同》的效力时，只进行形式上的审查，即被告是否依法进行了工程的招投标活动以及原告是否中标的事实。至于从实质上审查原告的中标结果的效力问题是行政管理部门的行政权限。现在被告在民事诉讼中提出原告中标无效，要求人民法院来审查原告中标结果的效力问题，完全混洧了司法机关与行政管理部门之间的权限。

如果认定原告的中标结果无效，进而确认原、被告所签订的《建筑施工合同》无效，被告仍然要支付原告工程款

1、由于原告所承建的被告单位的办公楼及二栋住宅楼已于2004年经被告验收交付使用3年多了。即便原告中标无效而致使双方所签订的《建筑工程施工合同》无效，那么根据最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程以竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”如今被告早已验收使用了房屋，同样要按双方约定支付拖欠原告的工程款。 2、至于被告辩称未对工程进行最后验收不算是合格工程的观点是不成立的。 首先，原告承建的办公楼及二栋住宅楼于2004年10

月份建成，工程竣工后，被告对工程已经进行了初步验收，并共同签属了初验证书，证书中没有对工程质量提出任何异议并入住使用3年多了，根据《建筑法》第61条规定：“建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用，未经验收或验收不合格的，不得交付使用。”可见，被告的入住使用应视为被告以其行为表明其对工程进行了验收工作并认可工程质量，被告应当依法支付拖欠原告的工程款。

其次，原告在承建工程竣工后及时向被告递交了验收报告，已履行了应尽的义务，根据建设部令第29号《建设工程质量管理办法》第20条：“建设方在工程竣工后，应及时组织有关

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部门进行竣工验收。”国务院令第279号《建设工程管理条例》第16条：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”以及我国《合同法》第279条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。”从上述法律规定来看，组织验收既是被告的法定义务，又是被告的法定权利。从义务方面而言，建设方对已竣工的工程，必须及时进行验收。由于其没有组织工程验收工作的责任应由被告自行承担与原告无关，被告不能将理应由自己履行的义务转稼于原告，更不能作为被告拒付工程款的理由。

鉴于以上理由，原告认为，被告在原告已按〈建筑施工合同〉的约定履行完毕且承建工程已交付使用了3年多后，又在诉讼中提出原告中标无效的观点是荒廖的，无理的。被告要求人民法院审查原告中标结果的效力更是混洧了司法权与行政权界线，被告此项主张不应得到法律支持。

被告应当支付施欠工程款的利息

1、原告为被告承建的工程总造价为7,018,886元（有原佳市林业局局长崔景权及原被告法人代表王友的证言为证），后经协商在上述数额的基础上下降150,000元，为双方最后的协商价，被告已支付原告工程款6,329,788.66元。尚欠工程款539,097.34元。至于庭审中被告根据原告提供的20份《建筑安装工程决算书》计算结果工程价款为6,868,886元，并主张原告诉求有误的问题。原、被告心理都清楚，当时双方依据合同约定和工程量结算出的工程总价款实际为7,018,886元，经双方协商一致同意在此基础上下降了150,000元，最后的协商价为6,868,886元，遂后原、被告以协商价为基准价格共同编制了这20份建筑安装工程决算书。所以，依据原告提供的20份决算书计算出的工程价款是原，被告最后协商确定的数额。

2、虽然被告对原告提供的20份《建筑安装工程决算书》的性质系预算亦或决算提出质疑，但其是原、被告双方就工程总价款数额最后协商确定的结果，也是双方的真实意思表示这一点是无可争议的，且不违反法律、行政法规的强制性规定，被告应按共同协商的价款来支付拖欠的工程价款。即便在原审诉讼过程中，被告申请法院委托佳木斯市科学技术咨询中心司对工程造价和工程质量进行了司法鉴定，但本案不应适用该司法鉴定结论。因为最高法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条明确规定：“当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。现原、被告已经对工程总价款数额达成了一致意见，就应当严格依照双方约定来支付工程款，不应再适用司法鉴定书，以体现我国民法的民事主体地位平等与私法自治的原则。 3、被告应当支付施欠工程款的利息

早在2004年原、被告即对工程价款的数额达成一致意见，遂后，被告只付了6,312,938.66元，尚欠539,097.34元。按照《司法解释》第17条、第18条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”由于原告承建的办公楼及二栋住宅楼已于2002年11月份实际交付被告入住使用了，故被告应当自2003年1月1日起按银行同期同类贷款利率支付原告工程款利息共计195,012.72元。

4、尽管建设工程目前存在一些质量问题，原告也同意对处于保修期内的项目以及未按设计施工的项目进行维修及施工或支付相应的费用，但不应预先从被告应支付的工程款中予以扣除，更不能以此减少计息的本金数额。因为这是二种不同性质的法律关系，被告拖欠原告的工程款系其违反双方合同约定的违约行为，依据《合同法》第107条关于：“当事人一方不履行合同义务，应当承担继续履行等违约责任。”的规定，被告除立即支付拖欠的工程款外，

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