我县城市管理行政处罚权即将相对集中的背景下（自动保存的）

城管局讲课稿

很高兴也很荣幸，在陈邦杰书记的关心下再次被聘为天台县城市行政执法局的法律顾问，今天能够和大家在一起交流和探讨，探讨的内容是：在我县城市管理行政处罚权即将相对集中的背景下，在行政处罚办案操作实务，提高办案水平应当注意的几个问题。讲句老实话，我和你们办案人员是一样的，也是干活的，只不过时间比较长，接触面广一点，我的理论水平有限，只能就我的办案经验和大家一起探讨，如有错误请大家批评指正，多多包涵。

在此之前，小汤同志给我看了两个行政处罚案件的卷宗材料，其中一个是关于个人乱倒建筑垃圾的行政处罚，一个是关于违法广告的行政处罚，叫我评论一下。我是职业律师，我的工作很多时候特别在诉讼中就是找别人的漏洞和缺陷，别人有了漏洞和缺陷，我的机会就来了。我看了之后，里面确实存在很明显的缺陷和漏洞，其中关于乱倒建筑垃圾的行政处罚案件的缺陷就是没有处罚相对人主体的身份证明材料，如果被处罚人没有真实陈述自己的身份的话，用了一个虚假的名字，多亏这个案件罚款已经缴纳，如果这个案件的罚款没有到位，或者处罚金额较大的话，以后申请法院强制执行，叫法院去找谁去执行，就要闹笑话，那么这个处罚也就不能成立了，这样的缺陷实际是很严重的。第二个案件的缺陷也很明显，调查人员发现违法广告，于是拍照并依法送达限期整改通知书，通知其下午15点之前整改，如不整改就予以处罚，但是本案的调查人员在下午15点之前就急吼吼地叫被处罚人做笔录，笔录时间是14点50分，然后就作出行

政处罚决定。问题来了《浙江省城市市容和环境卫生管理条例》第19条规定对于违法设置户外设施的，限期不改造或拆除的才能给予行政处罚，但是本案的证据中没有任何的证据能够证明其没有逾期改造，照片是改造前的，笔录也是改造之前的，如果本案提起行政诉讼就会被法院撤销。

现在都讲屁股指挥脑袋，所以我要履行法律顾问的职责，对内找缺陷，对外就要尽量弥补缺陷。行政执法局即将挂牌成立，以后的职权不仅仅是市容和环境卫生管理，根据城市管理相对集中行政处罚条例第六条的规定，还被授予了城乡规划管理、城市绿化管理、市政公用管理、环境保护管理、工商行政管理、公安交通管理等方面的处罚权以及省政府确定的其他处罚权，即所谓的7+X。虽然职权增多，但万变不离其宗，只要把握行政处罚的主要方面，就能确保行政处罚案件的质量。行政处罚要把握的三个方面就是程序、事实的认定、适用法律，在复议和诉讼中，复议机关和法院就是对行政行为的这三个方面进行司法审查。

首先我们先探讨程序操作方面应当注意的问题，

第一就是注意处罚是否具有前置条件的问题，有些规定是发现违法行为后，直接调查取证予以处罚，有些条文规定是发现违法后，先责令限期改正，逾期不改正的才能予以处罚，上面那个违法广告的处罚就是没有注意到限期改正的前提条件。还有些规定是发现违法后限期改正的同时就可以进行处罚，所以要特别注意。

第二个我想提请大家注意的是一般程序中的听证制度，在处罚相对集

中之前，城管局行政处罚的金额都比较小，很少要启动听证程序，你们以前是否组织过听证我不知道，但是执法局挂牌之后，可能会经常碰到，我看了一下省人大对《浙江省相对集中行政处罚条例》的审议报告，原来的草案是将较大数额罚款组织听证的标准定为：个人4000元以上法人和其他组织定为30000元以上，但是没有通过，所以没有统一的标准，不规定是有道理的，因为但是公安、环保、规划等部门原来应当都有标准，如果规定就可能产生冲突，导致法律适用的混乱。所以建议应当对这方面进行提前准备，搜集各部门在这方面的听证标准，如果疏忽，该听证没有听证。将会导致处罚程序违法。 至于听证的具体实施中，特别应当注意需要听证的，在处罚告知书中明确告知听证的权利，并在告知后的3天内提出申请，行政机关在举行听证的7日前，通知当事人举行听证的时间和地点，如果没有告知，该处罚就会被法院撤销。如果当事人没有主动提出听证，行政机关不可以主动组织听证。

第三个值得注意的问题就是《浙江省相对集中行政处罚条例》第15-18条规定的查封、扣押财物的规定，这个规定是非常实用、有效，是实现行政处罚的必要手段，查封、扣押的实质是行政强制措施，在《行政强制法》出台之前，这里有很大的操作空间，但是要特别注意公安、环保、规划各部门有关查封、扣押的规定，有规定的按照规定处理，没有规定的按照《浙江省相对集中行政处罚条例》的适用原则处理。 第四个应当注意的就是法律文书的送达，如果法律文书没有依法送达当事人，该文书就不会对当事人发生效力，被当事人有机会钻程序的

空子，行政处罚法第40条规定按照民诉法的有关规定送达，所以在办案中根据实际情况灵活运用，民诉法规定有直接送达，邮寄送达，留置送达、和公告送达。

其次就是关于事实的认定方面应当注意的问题，

不管民事、行政、刑事案件中都涉及到事实的认定，在行政处罚案件中简单地说就是处罚决定书中所确定的违法事实，这个事实不是真实的事实，而是法律事实，真实的事实与法律的事实可能一致，也可能不一致，造成不一致的原因就是处罚决定所认定的事实都需要证据予以证实，没有证据的或证据不足的就不能认定。

举两个例子：一个是我在省律师协会培训的时候听省高院行政审判庭的法官说的一个案件，一个省里的领导和其下属的行政处罚案件，住同一个小区，有矛盾，经常给下属穿小鞋，下属非常郁闷。伺机报复，有一天领导提前回家，下属跟踪领导回家，乘四周没人的时候，将领导打了一顿，都打在脸上，鼻青脸肿样子很难看，领导当时就报警，在派出所做笔录的时候，领导说是下属打的，但是下属一口否认，还说领导在报复他，其他证据没有，由于主要证据相互矛盾，又涉及到领导，为慎重起见，最后召集公安、法院等部门以及法学专家进行讨论，结论是证据不足不能认定，在本案中虽然大家心里都知道下属打人的可能性很大，但是没有证据证书，故下属打了领导的法律事实不能认定，最后领导被白打了一顿。

还有就是刚才上面说的那个违法广告的行政处罚案件，由于案卷中缺乏被处罚人逾期没有整改的有效证据，已有的证据都不能证明他逾期没有整改，所以处罚决定书中就不能认定逾期没有整改这个事实，如果做出认定的话，那就属于认定事实错误，最后导致处罚决定的错误。

因此，事实认定的关键就是有效证据的搜集和把握。那如何搜集和把握证据，其实很简单，就是围绕待处罚的事实搜集证据，主要是以下三个方面的证据：

一是被处罚人主体资格方面的证据（包括当事人的身份证或营业执照）；这点很重要，个人的一定要身份证明，法人或其他组织的要有营业执照或相关执照，如果没有执照的就不能认定为是单位主体，举个例子我原来办理的一个土管局行政处罚的案件，天北线两侧的冷饮摊的案件，这些冷饮摊所该的房屋设施都是非法占地建筑，一个国家工作人员受让了其中一处，受让后又加盖了一些房屋，由于和当地的村民产生矛盾，所以村民告状上访，最天台县国土局对其作出处罚决定，限令工作人员拆除，但是决定中没有区分有两个主体作出了违法占地的行为，在诉讼中，我提出了冷饮摊转让以前的建房违法行为不是工作人员建造的，故处罚主体错误，法院判决撤销了该处罚，以后又从新作出了处罚。

小汤同志给我看的一个案卷中就缺乏主体方面的证据。

关于主体中还有一个问题，就是你们好几个人都问我个体工商户是否属于单位，我个人意见是从行政法意义上讲只要有雇员7人以上的个体工商属于单位的范畴，因为单位的含义是有核准的字号，有一定数量的人员组织机构，有固定的场所并从事某种行业的组织，而规模较大的个体工商户都符合上述特征，而且其他一些行政机关也认定雇员7人以上的个体工商户属于单位并一直在处罚。

公安部法制司对广东省公安厅法制处的请示是这样答复的（公法<1992>12号）：“全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》中所称的旅店业、饮食服务业、单位系指所有经营这些行业的单位，包括国家经营的、集体经营和个体经营的。只要这些单位发生本决定第六条、第七条、第八条应予处罚的行为，都应当依照上述决定的有关规定处罚”。

《中华人民共和国劳动法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中，对“个体经济组织”是这样定义的：“个体经济组织”是指一般雇工在七人以上的个体工商户。

虽然城市管理执法法律法规中没有明确规定，但是可以和当地法院行政庭沟通后作出尝试也未尝不可。

二是当事人违法事实的证据材料，主要围绕待处罚的违法事实搜集（包括当事人供述，被询问人的询问笔录；现场勘查笔录；其他相关书证（房产证、土地证、工程图纸）协议等等等。，我刚才讲过的那个违法广告的案件中，就是没有围绕待处罚的违法事实搜集证据，所以我当时看了案卷之后就建议，在办理同类案件的时候，在发现违法广告时拍一张照片，然后发改正通知书，改正时间到后没有改正的再拍一张，应当分别注明拍照时间，然后做询问笔录，在笔录中要反映出未经审批设置以及逾期没有整改的内容，这样的证据就完整了，形成了一个证据链。

其实这方面的证据最难搜集，经常会受到干扰和阻碍，取证难的问题经常会碰到，我也经常碰到，我认为要一定的取证手段以及办

案技巧，像打仗一样没有人没有枪和子弹，仗很难赢的。举个例子（陈一平安厦房地产公司的案件的取证过程）

城管执法中有些违法行为都是稍纵即逝的，如果能配备摄像机将其违法行为摄录下来予以直接固定，这个证据最有证明力，行为人很难赖掉。

还有就是执法中当事人不配合的时候怎么办，实际上《浙江省相对集中行政处罚条例》第21条作出了明确的规定， 执法部门在执法活动中，当事人拒绝配合调查取证或者阻碍行政执法的，必要时，可以将有关情况告知相关行政管理部门；相关行政管理部门应当依法采取措施，督促当事人履行义务。治安管理处罚法第五十条 （二）阻碍国家机关工作人员依法执行职务的； 。第六十条 （二）伪造、隐匿、毁灭证据或者提供虚假证言、谎报案情，影响行政执法机关依法办案的；

如果被处罚人多次拒绝接受调查的，或者不报自己的真实姓名或不提交身份证明，阻碍处罚的，调查人员可以先进行外围的间接证据的取证，例如违法广告的查处，如果当事人不配合，可以先对违法广告拍照，到工商行政部门调取营业执照以及租赁协议书等等，一般来说这些证据应当已经可以证明其违法事实，因为广告的内容和他所从事的行业应当是一致的，如果这些证据还不能证实被处罚人的违法行为的，则可提请公安机关配合按照上述的规定，以妨碍公务的行为对其作出行政处罚，有相关行政机关的威慑和配合，取证难题就会解决。

三是程序方面的证据，包括立案决定、整改通知书、处罚告知书、送达回证等等。只要这些主要证据充分，处罚决定就基本没有问题。

附件：建筑垃圾管理行政处罚相关条款

1、《浙江省城市市容和环境卫生管理实施办法》第三十七条第十、十一、十二、十三款：有下列行为之一者，县级以上人民政府市容环卫行政主管部门或者其委托的单位除责令行为人纠正违法行为、采取补救措施外，可以并处警告和按下列规定罚款：

（十）不履行环境卫生责任区清扫保洁义务或者不按照规定清运、处理垃圾和粪便的，处以五十元至一千元的罚款：

（十一）运输液体、泥沙、散装货物不作密封、包扎、覆盖，造成泄漏、遗撒或车辆带泥运行污染路面的，每辆（次）处以二百元至二千元的罚款；

（十二）施工场地的泥浆、污水外流影响市容环境卫生，处以二百元至二千元的罚款；

（十三）临街工地不设护栏或护栏不符要求，停工场地不及时整理或竣工后不及时清理和平整场地的，处以二百元至二千元罚款。

2、《城市建筑垃圾管理规定》第二十条：任何单位和个人有下列情形之一的，由城市人民政府市容环境卫生管理部门责令限期改正，给予警告，处以罚款： （一） 将建筑垃圾混入生活垃圾的； （二）将危险废物混入建筑垃圾的； （三）擅自设立弃置场受纳建筑垃圾的

单位有前款第一项、第二项行为之一的，处3000元以下罚款，有前款第三项行为的，处5000元以上1万元以下罚款。个人有前款第一项、第二项行为之一的，处200元以下罚款，有前款第三项行为的，处3000元以下罚款。

3、《城市建筑垃圾管理规定》第二十一条：建筑垃圾储运消纳场受纳工业垃圾、生活垃圾及有毒有害垃圾的，由城市人民政府市容环境卫生管理部门责令限期改正，给予警告，处5000元以上1万元以下罚款。

4、《城市建筑垃圾管理规定》第二十二条：施工单位未及时清运工程施工过程中产生的建筑垃圾，造成环境污染的，由城市人民政府市容环境卫生管理部门责令限期改正，给予警告，处5000元以上5万元以下罚款。

施工单位将建筑垃圾交给个人或未经核准从事建筑垃圾运输的单位处置的，由城市人民政府市容环境卫生管理部门责令限期改正，给予警告，处1万元以上10万元以下罚款。

5、《城市建筑垃圾管理规定》第二十三条：处置建筑垃圾的单位在运输建筑垃圾过程中沿途丢弃、遗撒建筑垃圾的，由城市人民政府市容环境卫生管理部门责令限期改正，给予警告，处5000元以上5万

元以下罚款。

6、《城市建筑垃圾管理规定》第二十四条：涂改、倒卖、出租、出借或以其他形式非法转让城市建筑垃圾处置核准文件的，由城市人民政府市容环境卫生管理部门责令限期改正，给予警告，处5000元以上2万元以下罚款。

7、《城市建筑垃圾管理规定》第二十五条：违反本规定，有下列情形之一的，由城市人民政府市容环境卫生管理部门责令限期改正，给予警告，对施工单位处以1万元以上10万元以下罚款，对建设单位、运输建筑垃圾的单位处5000元以上3万元以下罚款。 （一） 未经核准擅自处置建筑垃圾的 （二）处置超出核准范围的建筑垃圾

8、《城市建筑垃圾管理规定》第二十六条：任何单位和个人随意倾倒、抛洒或者堆放建筑垃圾的，由城市人民政府市容环境卫生管理部门责令限期改正，给予警告，并对单位处以5000元以上5万元以下罚款，对个人处以2000元以下罚款。

城市建筑垃圾的处罚案件，处罚金额比较大，但是只要按照上面的思路搜集证据的话，应该没有问题。

最后就是法律的适用。这个问题最复杂，具体以最高法院《关于审理行

政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的规定进行适用

一、关于行政案件的审判依据

根据行政诉讼法和立法法有关规定，人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，参照规章。

二、关于法律规范冲突的适用规则

调整同一对象的两个或者两个以上的法律规范因规定不同的法律后果而产生冲突的，一般情况下应当按照立法法规定的上位法优于下位法、后法优于前法以及特别法优于一般法等法律适用规则，判断和选择所应适用的法律规范。冲突规范所涉及的事项比较重大、有关机关对是否存在冲突有不同意见、应当优先适用的法律规范的合法有效性尚有疑问或者按照法律适用规则不能确定如何适用时，依据立法法规定的程序逐级送请有权机关裁决。 (一)下位法不符合上位法的判断和适用 (二)特别规定与一般规定的适用关系

同一法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章内的不同条文对相同事项有一般规定和特别规定的，优先适用特别规定。 法律之间、行政法规之间或者地方性法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致的，人民法院原则上应按照下列情形适用：新的一般规定允许旧

的特别规定继续适用的，适用旧的特别规定；新的一般规定废止旧的特别规定的，适用新的一般规定。不能确定新的一般规定是否允许旧的规定继续适用的，人民法院应当中止行政案件的审理，属于法律的，逐级上报最高人民法院送请全国人民代表大会常务委员会裁决；属于行政法规的，逐级上报最高人民法院送请国务院裁决；属于地方性法规的，由高级人民法院送请制定机关裁决。

(三)地方性法规与部门规章冲突的选择适用三、关于新旧法律规范的适用规则 根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：(一)法律、法规或规章另有规定的；(二)适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；(三)按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。

法律的溯及力的问题，就是法律、法规对于其生效之前的行为是否适用的问题，法律法规一般没有溯及力。但是违法行为处于连续或持续到法律实施之后的，则应当适用该法律的调整。

从旧兼从轻的原则，新旧法律的处理不一致，而行为发生在新发实施之前，故按照那个法律处理轻则适用那个法律。

以上是我的一些粗浅经验之谈，希望对大家有所帮助，谢谢大家。

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