挪用公款_归个人使用_的司法解释与立法解释比较_杨路生

2007年2月第25卷第1期

海南大学学报人文社会科学版

Humanities＆SocialSciencesJournalofHainanUniversity

Feb.2007

Vo.l25No.1

挪用公款“归个人使用”的司法解释与立法解释比较

杨路生

(海南大学法学院,海南海口570228)

[摘　要]论题对法释[2001]29号与全国人大常委会《关于刑法第384条第一款的解释》两者的效力

关系进行了分析,并对构成挪用公款罪的基本要件、何为“以个人名义”、何为以“个人决定以单位名义”以及对不具有法人资格的私营企业、私营合伙企业归类问题进行了探讨。

[关键词]挪用公款;司法解释;立法解释;自然人;单位

[中图分类号]D924.392　　[文献标识码]A　　[文章编号]1004-1710(2007)01-0035-05

自从全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第3条规定了挪用公款罪之后,虽然这一罪名的构成要件中除了主体(集体经济组织工作人员)以及是否归还对罪名的影响(数额较大不归还的,按贪污论处)有变化外,客观构成要件基本没有发生改变,但由于司法实践中公款脱离单位而给付他人的情况高发且复杂,使得这一罪名的定性争议较大。有鉴于此,最高人民法院、最高人民检察院于1989年11月6日联合发布《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》,对相关问题予以解释。1997年新刑法施行后,最高人民法院又于1998年发布《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》,2001年9月18日又发布法释[2001]29号《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》(以下简称司法解释),2002年4月28日全国人大常委会发布《关于刑法第384条第一款的解释》(以下简称立法解释),对于国家工作人员挪用公款“归个人使用”的含义进行解释。笔者试对法释29号司法解释与立法解释进行比较分析,以求在认识上更进一步,更切实地解决若干理论及实践问题。

一、法释29号司法解释与立法解释的关系问题

法释29号司法解释性质上属于司法解释,而司法解释是“司法机关在法律适用过程中对具体的需要适用的法律所作的解释”。有权进行司法解释的是最高人民法院和最高人民检察院,法释29号解释即为最高人民法院作出的。立法解释则是由立法机关对其自己制定的法律法规所作出的解释,它具有与被解释的法律法规同等的法律效力,全国人大常委会对刑法第384条第1款所作的解释即属于立法解释。

法释29号司法解释发布于2001年9月18日,而立法解释发布于2004年4月28日,自此,二者发生法律关系已成为客观事实。如何认识这种关系并进一步在司法工作中选择适用,观点分歧很大。虽然大家对于司法解释如果有与立法解释相抵触的,则归于无效并无不同意见,但仍然存在不同学说。一说认为,立法解释出台,并不必然导致法释29号解释自动失效,在不与立法解释相抵触的情况下,它仍然有存在的价值,依法可以适用;另一说认为,立法解释与法释29号解释的解释对象完全相同,因此,立法解释完全取代了法释29号解释并使其归于失效;还有一说认为,在考虑适用何种解释的问题上,应以犯罪行为发生的时间而非案发时间为准。司法解释颁布之后、立法解释通过之前发生的挪用公款案件,无论是在立法解释通过之前案发的,还是在其后才案发的,原则上应适用司法解释进行处理

[2]

[1]22

。

笔者认为,法释29号解释与立法解释有重大不同,比如,挪用公款给自然人使用的,立法解释不要求“以个人名义”,而对于“以个人名义将公款供其他单位使用的”情况,立法解释不要求行为人主观上是“为谋取个人利益”,并且增加了以单位名义将公款供其他单位使用构成“归个人使用的”情况和条件。因

[收稿日期]2006-10-23

[作者简介]杨路生(1964-),男,河南洛阳人,海南大学法学院副教授,主要从事刑事法律的教学与研究。

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此,在司法实践中,必须厘清二者之关系,以正确适用法律。首先,必须确定行为发生时间,根据刑法适用的“从旧兼从轻”原则,对在司法解释颁布之后、立法解释通过之前发生的挪用公款案件,无论是在立法解释通过之前案发的,还是在其后才案发的,原则上应适用司法解释进行处理。而如果行为发生在两个解释之前,处理时两个解释均已生效的情况下,按照以下3点处理:二者之间有抵触的,司法解释由于与立法解释冲突而归于无效,即使该司法解释并未被明令失效,也不得适用;二者之间相一致的部分,也因该部分司法解释被立法解释覆盖而无须适用;只有司法解释中有立法解释不涉及的部分,才具有独立存在并适用于具体案件处理的价值。

就所比较的司法解释和立法解释而言,二者都是针对挪用公款罪构成要件的“归个人使用”具体含义进行解释,实际上后者是在司法解释已出台生效的情况下,对于最高人民检察院根据《立法法》第43条向全国人大常委会提出的对于“归个人使用”具体含义进行立法解释的请求而作出的,可以说是与司法解释完全相同的解释对象

[3]

。因此,自该立法解释发布之日起,所有审判活动应全部适用立法解释。

二、“挪用公款归个人使用”是挪用公款罪的客观要件之一

全国人大常委会于1988年1月21日颁行的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第3条规定了挪用公款罪,“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员,利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪。……挪用公款数额较大不归还的,以贪污论处。”现行1997年刑法第384条,对于挪用公款罪则作如此规定“国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪。”两相比较,除了主体变化之外,客观构成要件并未有任何改变,即“挪用公款归个人使用”和“结合使用性质的具体构成要件”两部分内容,共同组成客观要件。

“挪用公款归个人使用”是行为构成挪用公款罪所必不可少的要件,性质上属于必要要件,也即具有该要件并不必然构成犯罪,而不具有该要件就一定不构成犯罪。而取决于挪用并使用公款性质的其他三种具体构成要件,作为总体,构成必要要件,而该三种具体构成要件之间,却是选择性、相互排斥的,也即要么是非法活动,要么是营利活动,要么是除此两种情况之外的其他性质的使用,如上学、看病、买保险等。因此,构成挪用公款罪的客观方面由两部分组成:其一是“挪用公款归个人使用”,其二是“非法活动”、“营利活动”、“其他活动”三者之一,且具体要求随使用活动性质不同而出现从“无”到“数额较大”进而附加“超过三个月未归还”的客观构成要件的变化。至于理解,也很平直,体现出主客观相一致原则:用于主观罪过重的用途,则不再要求客观要件;用于主观罪过轻的则客观要件增设了“额度”和“时间”限制。

由于立法解释第(二)、(三)项中明确规定了挪用公款“供其他单位使用”的,可以构成挪用公款罪,所以,有观点认为:“归个人使用”与“归单位使用”是并列的挪用公款罪客观方面的选择要件。也就是说,挪用公款罪不再以“归个人使用”为必要要件。笔者认为,这是对立法解释的不正确理解。最高人民法院苗有水2006年4月10日在中纪委培训中心所做“职务犯罪司法认定的若干疑难问题”报告中论述说:“立法解释第(一)项规定的情形是典型的‘归个人使用’,后两项规定的情形虽然具有一定的不典型性,但仍然没有超出‘归个人使用’的范畴。正如有学者主张的,立法解释表述了挪用公款归单位使用属于归个人使用的某些情况,只是对‘归个人使用’的扩充性解释,并非在其之外增加了一个构成要件。立法解释的意义在于突出本罪‘公款私用’的本质,并非突破‘归个人使用’的立法定位,更不意味着‘归单位使用’也是挪用公款罪的客观构成要件。”而从立法解释的确定名称为对“归个人使用”的含义进行解释,其内容必定是明确规定属于挪用公款“归个人使用”的具体情况以及条件,从而形成一个在法律定性上属于“归个人使用”的集合,二者是概念和外延的关系,无从得出“归单位使用”可以独立为挪用公款罪客观构成要件的结论。

三、“以个人名义”的认定

虽然自1989年11月6日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于执行〈关于惩治贪污罪贿36

杨路生:挪用公款“归个人使用”的司法解释与立法解释比较

赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中,就规定了“以个人名义”可以认定为“挪用公款归个人使用”及相应的条件,但是,一直有论者持不同意见,认为该解答是在修订刑法之前作出的,在修订刑法以后的有关挪用公款罪的没有包含上述解释的内容,该解释是否继续有效,尚不明确。同时认为所谓“以个人名义”含义不够明确,并举例说,实践中有人是通过银行划拨的方式将公款划到其他单位帐号上,而划拨是不可能以个人名义进行的,因而难以认定“以个人名义”并予以追究刑事责任

[4]

。

笔者认为,不仅最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中,规定了“以个人名义”构成挪用公款罪的情形,而且对于“归个人使用”的司法解释与立法解释中,均明确规定了“以个人名义”构成“归个人使用”的情形和条件,尤其是立法解释等同于法律规定,因此,司法实践中正确认识和把握“以个人名义”及“归个人使用”的重要性,已经毫无疑义了。当然,“以个人名义”的含义应当通过理论研究加以明确,以避免随意和司法的不确定性。

涉及挪用公款的案件事实中,必然在两个法律主体之间产生经济法律关系,在款项借出一方,款项所有人是单位,款项一经特定的自然人经手而转出,则立即在借出方与借入方之间产生特定的经济法律关系。所谓的“以个人名义”,就是由相关证据所反映出的法律事实,表现出的是借出方的某个自然人与借入方发生了经济法律关系,而不是款项所有人与借入方发生了这种经济法律关系。须强调的是,并非这种经济法律关系如果表现为借出方是款项所有人本人,就一定不构成挪用公款罪,只是说,如果认定为“以个人名义”,就必须有事实反映出“个人”作为款项的权利人与使用款项方发生了经济法律关系。

在这种经济法律关系发生、发展的过程中,首先必须由用款方提出邀约,其次是款项所有人对于该邀约进行决策,再次是在同意借款的决策下,由具体的财务人员经办手续,将款项借出,最后是用款方对单位出具收款凭据。而如果是“以个人名义”,则一是不一定有邀约方,二是没有单位集体决策层的决策过程,三是款项转出过程没有合法根据,要么是领导人指令财务人员将款项转出,要么是经手、掌管公款的业务人员(多见于财务人员和业务员)秘密地将单位公款挪作他用,四是个人成为用款方的债权人,相关债权凭证上列出的是作为自然人的个人。

由于司法解释规定“以个人名义”借款给其他单位使用而构成挪用公款罪,必须是主观上出于“为谋取个人利益”,所以,对“以个人名义”的认定稍微宽泛一些,危险性尚不足以表现得明确而强烈,因为“为谋取个人利益”会反过来对成立犯罪的总量产生有力的控制。但是,在立法解释中,“以个人名义”将公款供其他单位使用的,不附带任何条件限制,直接构成“归个人使用”:既不要求谋取个人利益,也无论单位性质。因此,是否属于“以个人名义”的审查就非常重要了。

四、“个人决定以单位名义”的认定

所谓“以单位名义”是与“以个人名义”相对应的一个概念。即在公款由所有人占有、控制转移到了借用方占有、控制的事实基础上,所有证据材料反映出是单位与借用方产生了特定的经济法律关系。具体而言,款项去处在单位账上有如实记载,财务凭证中有用款方出具给单位的借(收)据,有些甚至有借款合同,或者单位决策层讨论决定借款事项的会议记录。“以单位名义”的界定,不能只看形式,需从实质上进行区分,即不能仅看形式上的公款走账,应从实质上把握公款是否业已为个人所非法支配、使用。对于行为人逃避财务监管,或者与使用人约定以个人名义进行,或者借款、还款都以个人名义进行,将公款给其他单位使用的,应认定为“以个人名义”

[5]

。

笔者认为,在识别、判断是否属于“以单位名义”时,按照法律关系发生的事实进行甄别,不失为一条行之有效的方法。除了挪用之后自用的情形外,当款项转移到他人项下占有、控制后,就在双方产生了借款、用款法律关系,其证据基础是转款记录、回执单、借(收)据等。到底个人是债权人还是单位是债权人,决定了款项借出是“以个人名义”还是“以单位名义”。

至于“个人决定”,则由于单位的决策机制纷繁复杂而难以一概而论。其行为特征的核心,就是未经正当的集体决策层决策程序,而是由领导层中的某个人(一般表现为重要领导)擅自作出决定。

根据单位犯罪的理论,单位负责人决定实施的行为通常被等同于代表单位意志的单位行为。在民事法律关系中也是如此,除了有证据证明负责人或代表人与对方恶意串通,单位负责人或代表人未与其他

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决策人取得一致,甚至擅自决定,也无法对抗合同的对外效力。但在认定挪用公款犯罪时,对具有公款支配权的单位负责人个人决定将公款借给他人使用的行为性质认定,却存在较大的认识分歧。这是因为,挪用公款罪作为职务犯罪,其主体是经手管理公共财物的人员,与单位负责人存在着包容关系;而其客观要件中的“利用职务之便”,既可以是正常的职务行为特征,也可以是挪用公款所表现出来的行为特征;更何况为了单位利益而出借款项,也会掺杂着较好的私人关系和人情往来。因此,“单位负责人的决定代表单位意志”的理论,就难以成为划分行为人行为性质的惟一标准

[6]

。

挪用公款罪的实质,就是公款私用,从而侵犯了作为公款所有人的权利人的财产权,具体而言是使用和收益权,同时,由于该行为与行为人的职务相关联,又侵犯了职务的廉洁性。因此,行为人不经集体决策而擅自决定或者超越职权权限而自行决定,均属于“个人决定”。值得一提的是,个别单位由于种种原因,出现一人独揽大权、没有决策层的情况,其所作出的出借公款等决定,都具有了形式上的合法性,而在司法层面,则应当认定属于“个人决定”,概因在此种情况下,根据责权利相一致原则,该负责人当然应当承担更重的责任,究其实,“个人决定”归根结底是对客观事实的描述和认定。

相对于司法解释,立法解释专门对具有单位对外借出公款特征的情形可能构成挪用公款罪及其属于“归个人使用”的条件作了规定,打击的面不是更窄而是更宽了。当然,为防止扩大化,该条不仅要求是“个人决定”,而且必须查明行为人具有“谋取个人利益”的主观意图,而这恰恰是第3条所独有的。

五、“单位”的范围

司法解释依据用款人的分类标准而把应当认定为“归个人使用”的主体分成自然人、单位这两类,其中“不具有法人资格的”私营独资企业、私营合伙企业等划入自然人类。立法解释也是按照用款人的分类标准,把属于“归个人使用”的情况分别按照自然人、单位进行规定。但是,其中有两点引人注目的差异:一是把给单位使用成立“归个人使用”的情形加以细分,除了将司法解释中“以个人名义”构成“归个人使用”的附加条件“为谋取个人利益”予以删除之外,另行增加了“以单位名义”构成“归个人使用”的规定,这两点,也正是学界普遍认为立法解释严于司法解释的主要原因;二是在给自然人使用公款构成“归个人使用”的规定中,除了删除了司法解释中“以个人名义”这一附加条件外,同时也未对“不具有法人资格的”私营独资企业、私营合伙企业等单独列出并归入自然人类。

由于司法解释在先,立法解释在后,那么假定立法解释中遗漏了“不具有法人资格的”私营独资企业、私营合伙企业等是需要相当的勇气的,事实上,那也是不可能的。惟一的也是合理的结论是:“不具有法人资格的”私营独资企业、私营合伙企业等包括在自然人、单位这两类用款人之中。

有人认为,“不具有法人资格的”私营独资企业、私营合伙企业等应该属于自然人一类,因为:非法人型的企业以个人财产对企业的债务承担无限责任,其单位利益与个人利益、单位行为与个人行为融为一体,自然人人格就是企业的人格;从民事责任的归责看,这类企业的责任承担也是由开办者个人承担无限责任的,符合“挪用公款归个人使用”的实质;将非法人企业排除在刑法中的单位之外,也与最高人民法院确定的有关单位犯罪的主体范围相一致,因为最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》也强调,只有具有法人资格的独资、私营公司才是刑法上的单位,才能成为单位犯罪的主体。

笔者认为,“不具有法人资格的”私营独资企业、私营合伙企业等毫无疑义应当归入在立法解释中的单位一类。首先,在因用款而发生法律关系的两个法律主体之间,用款人“不具有法人资格的”私营独资企业、私营合伙企业等到底在法律上是个人还是单位,取决于其所具有的权利能力和行为能力

[1]22

。具体

而言,“不具有法人资格的”私营独资企业、私营合伙企业等组织,其依法开办成立,享有生产、经营等权利能力,具有开展生产、在经营范围内从事盈利性活动的行为能力,也即与法人企业的最基本特征相一致,同时,却完全不具有自然人所具有的婚、恋、吃、睡等权利能力和行为能力,因此,从法理上讲,应属单位;其次,根据权威解释立法说明,之所以最终在1997年刑法中用单位犯罪取代了法人犯罪,就是因前者涵盖范围更大,既包括法人组织,也包括非法人组织,如“不具有法人资格的”私营独资企业、私营合伙企业等。最高人民法院发布于某个时期针对某个问题的解释,不应当具有普适性,尤其在与立法解释冲突的情况下,更不应当拿来作为理解立法解释的根据;再次,与发布于此前的相关司法解释相比较,立法解释38

杨路生:挪用公款“归个人使用”的司法解释与立法解释比较

恰恰是摒弃了该司法解释中把公款“借给不具有法人资格的私营企业、私营合伙企业使用的,属于归个人使用”的立场和表述。因此,应当认为,挪用公款的用款人“其他单位”一类,包括除自然人以外的所有单位,无论其是否为法人、私有还是公有。

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[责任编辑:王　怡]

AComparativeAnalysisoftheJudicialandLegislative

Interpretationsof“MisappropriatingPublicFundsforPersonalUse”

YANGLu-sheng

(LawSchool,HainanUniversity,Haikou570228,China)

Abstract:Thisarticleconductsacomparativeanalysisofthejudicialandlegalinterpretationfortheoffenseof“MisappropriatingPublicFundsforPersonalUse”respectivelyintherelevantlawandlegalregulationsinP.R.

China.Itdiscussesimportantdistinctionsbetweenthetwointerpretationscoveringtheireffectiveness,thecon-tents,objectsandmethodsofinterpretations.Italsoexpoundspertinentconceptionsincludingthecomponentsoftheoffense,aswellascategorizationofthepartiesinvolved.Keywords:misappropriatingpublicfunds;judicialinterpretation;legislativeinterpretation;NaturalPerson;Unit

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本文来源：https://www.bwwdw.com/article/u8lg.html