律师如何计算和举证商业损失

律师如何计算和举证商业损失

仇少明律师

|引言

2004年，美国房利美公司(Fannie Mae)因财务问题受到监管部门调查，据称当

时房利美涉及欺诈金额高达110亿美元。于是房利美董事会聘请休伦咨询集团(Huron Consulting Group) 对其展开法务会计调查。

耗时17个月完成的法务会计调查报告最终表明时任房利美管理层并未故意参与

任何不当行为， 法务会计师终于还房利美管理层以清白。历经八年诉讼，2012年美国法院最终以证据不足为由驳回了美国相关监管部门对房利美高管的指控。法务会计师作用由此可见一斑。

在英美等国法务会计不是一个崭新领域，但它在会计和法律领域内仍快速发展，

并已赢得一席之地，法务会计师也成为令人艳羡的高薪职业，以至于英国前首相戈登·布朗曾说过：“如同指纹技术属于十九世纪、DNA分析技术属于二十世纪，法务会计将属于二十一世纪。”

| 一、法务会计与法律

法务会计可以在商业损失诉讼在内的法律工作中发挥重大作用。律师可以利用法

务会计进行计算和举证商业损失，以提高诉讼质量和效果。

（一） 法务会计是什么？

法务会计（Forensic accounting）最初是将会计运用于法律，后逐渐发展为利

用多学科知识技能，通过调查、处理、分析、验证各种证据材料来解决法律纠纷。 美国注册会计师协会（AICPA）对法务会计的定义是：“法务会计服务涉及会计、审计、金融、数量方法、法律部分领域以及调查技能来收集、分析和评估证据材料，解释和交流调查分析结果，并有可能涉及作证和咨询业务”。可见，法务会计师应该是具有综合知识技能、高度分析判断和解决问题能力的复合应用型人才。 1986年美国注册会计师协会将法务会计分为两大领域：调查会计和诉讼支持，其中诉讼支持又分为六个方面：索赔、估值、反垄断分析、普通咨询、会计和分析。美国管理协会(American Management Association)提供名为“法务会计和金融欺诈”课程，将法务会计分为四大领域：诉前支持、诉讼支持、专家证人作证和争议解决支持。

目前，我国会计准则和中国注册会计师协会均无关于法务会计的规定。我国一流会计学院（如上海财经大学和厦门大学）并未开设法务会计课程，我国法务会计教育、职业培训和现状与国外相比差距悬殊。

（二）法务会计与法律工作

法务会计起始于欺诈调查，并逐步发展到众多法律领域。律师专注法律事务，往往认为法律之外与己无关，比如数据处理及相关调查取证，法务会计则填补了此项空白。

法务会计诞生于美国。在美国，法务会计师分布在美国联邦调查局和证监会等政府执法部门、会计师事务所、咨询调查机构、律师事务所等， 在财务报告舞弊、民刑欺诈调查、破产清算分析、并购重组、反垄断、不正当竞争、商业损失计算、股权纠纷、侵犯知识产权、白领犯罪、商业估值、反洗钱、诉讼支持、个人身体伤害、离婚财产分割等众多领域的咨询、调查、分析和诉讼等方面发挥着极其重要作用。可见，法务会计与法律实务密不可分。

在商业违约索赔案件中，原告律师需要作如下举证：被告违约事实；商业损失种类及其计算；收集、调查、分析和整理证据材料；损失索赔法律依据。损失计算、调查取证和查找法律依据互为关联，形成紧密勾稽关系。此类工作在英美等国家可由法务会计师完成或出庭作证。在我国律师则往往需要担负本属于法务会计师的部分工作。

本文从法务会计视角出发，探讨合同违约诉讼案件中律师如何对商业损失进行计算和举证，希望能给律师同行启示。

| 三、商业损失计算和举证

守约方就其遭受的商业损失向违约方求偿应当符合法律规定，并且应就商业损失予以举证。

（一）商业损失计算要点

计算商业损失应重点关注赔偿损失原则、利润损失和违约金调整，因为它分别回答了商业损失诉讼案件三个关键问题，即：哪些可以赔偿？主要赔偿什么？以及约定赔偿是否有效？

1.赔偿损失原则

无论是大陆法系还是英美法律，除非法律另有规定，违约责任遵循赔偿损失原则，禁止惩罚性赔偿或以惩罚性赔偿为辅，我国法律也不例外。 我国《合同法》第一百一十三条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

我国相关法律、最高人民法院司法解释及指导意见使用了“损失”、“实际损失”、“预期利益损失”、“可得利益损失”和“可以预见的损失”等概念，却未予以解释和区分。根据相关法律和司法解释，违约损失一般可理解为实际损失加上预期利益损失，预期利益损失和可得利益损失意思相当。 在理论和司法实务中，对预期利益损失界定争议很大。

2.利润损失是重点

商业损失可以分为利润损失、价值损失、现金流损失、收入损失和额外费用成本等。商业活动终极目的是获取利润，利润损失往往是商业损失最重要组成部分，因此，计算和举证利润损失是商业索赔关键。

利润损失按照收入损失与利润率确定，因而确定收入损失与利润率又是确定利润损失的关键。利润损失计算可能包含多种损失和费用的合并计算。

无论合同双方是否已书面约定违约金，守约方都应尽可能计算利润损失，原因在于，违约金可能因守约方所遭受利润损失情况而作调整。倘若无违约金条款，在很多情形下利润损失往往是守约方主要商业损失。

3.违约金调整

当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

我国法律禁止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。根据我国《民法通则》、《合同法》、最高人民法院关于《合同法》司法解释（二）等规定，违约赔偿是基于赔偿损失原则，因此，约定违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

根据司法解释，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法所规定的“过分高于造成的损失”，因此，违约金是否需要调整取决于损失金额。

（二）利润损失计算

与利润损失相关因素包括：收入损失、利润率、损失期间。

1.收入损失计算

计算收入损失可以有以下几种方法：

① 比较法：将违约前后两个阶段销售额或销售增长率进行比较；

② 基准法：将本企业销售额或销售增长率与其它同类企业或本行业平均值进行

比较，它是假设被告无违约情形下原告本要完成之结果；

② 直接法：利用双方事先合同约定计算收入损失；

③ 综合法：综合各种方法进行计算。

④ 守约方根据案情选择合适方法计算其收入损失。

2.利润率计算

利润率可以参考某段时间平均利润率。比较简便方法之一就是利用经审计的前几个年度的财务会计报告中的利润表，利润率＝利润/营业收入。利润可分为毛利润、营业利润和净利润，守约方以毛利润作为计算利润率的数据，按照通常理解，毛利润=营业收入-营业成本。

守约方应当提供相关证据材料证明利润表中营业收入和营业成本情况。守约方可以根据案情特点、证据材料情况和合理性等因素决定计算利润率的时间段。

3.损失期间

收入损失与损失延续期间关系大致可以分为两种情形：

(1)收入减少但已恢复

此种情形是指 守约方营业收入在经过一定期间损失后恢复到正常水平。守约方就该损失期间产生损失向违约方求偿（图一）。

本文将该损失期间所产生损失统称为“实际损失”，包括为履约而已经发生或支付的相关费用成本以及利润损失。相关费用成本因违约方违约而成为沉没成本。甲公司按原计划本应在此阶段完成生产和销售工作从而实现利润，但因违约方违约而使得利润损失已实际发生，所以本文将此损失期间的利润损失归类为实际损失而非预期利益损失。

(2) 收入减少且仍持续之中

此种情形是指守约方营业收入在一定期间内处于持续损失状态且未能恢复正常

水平。守约方就该损失期间产生损失向违约方求偿。

利润损失包括起诉前已实际发生的利润损失和起诉之后持续的利润损失。按本文

分类方法，前者属于实际损失，后者属于预期利益损失。

区分上述两种损失期间意义在于：在第(1)种情形下，损失期间已结束，守约方

就损失期间实际损失主张赔偿；在第(2)种情形下，损失期间还在持续，守约方除了主张实际损失赔偿外，还应考虑起诉之后阶段可能产生的预期利益损失之求偿可能性。

（三）商业损失举证要点

商业损失举证需重点关注举证责任分配、数据和证据统一，以及财务会计资料。

1．举证责任分配

守约方举证责任包括损失和违约金合理之主张，后者视违约方是否抗辩或法院要求而定。

损失包括实际损失和可得利益损失。守约方应举证其实际损失。 关于可得利益损失，根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（简称《指导意见》），人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。

本文来源：https://www.bwwdw.com/article/u825.html