民诉彩色笔记 - 郑其兵、杨秀清 - 图文

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静水流深

一、基本原则和基本制度：㈠、基本原则：

2013司法考试

民诉复习资料

● 当事人诉讼权利平等原则：该原则实质是赋予双方当事人维护其合法权利以平等的机会和手段。

——真正理解该原则：判断“裁定”是否可以申请复议，该裁定对程序涉及人身利益的，则就是可以复议的，因为要平等。如果仅仅是涉及程序公平性的就不能。

● 调解原则：调解是贯穿于民事诉讼始终的；但调解不适用于执行程序，调解也不适用于非讼程序

● ★处分原则：我国民事诉讼法的理论体系根基

1、当事人对自己依法享有的民事权利和诉讼权利可以自由支配。 2、当事人的处分行为必须在法律规定的范围内进行。 3、处分原则贯穿在民事诉讼全过程中。

处分权和审判权的关系：审判权监督处分权，处分权制约审判权。——程序由当事发动，当事人申请什么则法院审理什么请求。

● 辩论原则：辩论的形式既可以是口头的，也可以是书面的（起诉状、答辩状）；原告和被告都有辩论权；也可以是对实体或者程序。

● 同等原则：有外国人参加的民事诉讼中，外国当事人与我国当事人的诉讼权利，享有同等的诉讼权利承担同等的诉讼义务——国民待遇原则。

● 对等原则：“歧视原则”，外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。

● 检查监督原则 ● 支持起诉原则㈡、基本制度：

1、合议制度——合议庭是基本制度，独任庭是例外规定

①★独任制：只能是审判员

（1）、基层人民法院（包括派出法庭）（2）、审理一审民事案件的时候（3）、可以用简易程序和独任制

注意：公示催告程序中，在公告审理阶段由审判员独任审理，但在除权判决阶段应当由合议庭审理。

②合议庭的组成：

（1）、人民陪审员的地位——人民陪审员只能参加一审的审理（但不要求是基层）也不可以参加特别程序中的合议庭。

（2）、程序只能参加一次——发回重审和再审的案件须另行组成合议庭

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2、回避——《民诉法》第45条：

① 回避的范围

适用回避的：审判人员（审判员和陪审员）、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人

不适用回避的： A、证人（有两个特性：不可替代性和优先适用性）； B、不参加诉讼活动的人（不参加案件审理的庭长、院长）

② 回避的法定原因——《民诉法》第45条(注意对比《仲裁法》＃34）

（1）当事人、诉讼代理人的近亲属（配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女——直系三代旁系一代）（2）与本案有利害关系

（3）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的

③ 申请回避：

申请回避的时间：开庭审理前或开庭审理时；例外：开庭审理后，辩论终结前（回避事由在开庭审理后才知道的，这时应该自行回避）

④ 申请回避的效果：

（1）被申请回避的人员应当暂停工作（但案件需要采取紧急措施的除外）（2）作出回避决定以后诉讼程序继续进行；

注意区别：在仲裁中因回避而更换仲裁员的，已经进行的程序可以依当事人的申请或者仲裁庭的决定重新进行，当然也可以不重新进行。

（3）回避的决定是可以复议一次（复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作）

（4）违反回避制度要发回重审（民诉意见第181条）

⑥ 回避的决定权——《民事诉讼法》第47条（1）院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定（2）审判人员（含陪审员）的回避，由院长决定

（3）其他人员（书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人）的回避，由审判长决定

3、公开审判――含义：指诉讼过程（开庭）要公开

注意：评议绝对不公开；宣判绝对要公开 ——例外：《民诉法》第120条

①（法院依职权）一律不公开：国家秘密、个人隐私 ②（当事人申请）可以不公开：离婚、商业秘密的

注意：专利侵权案件绝对要公开审理（公开换来垄断），专利不是商业秘密。离婚案件在民诉中认为不属于个人隐私，因此是可以不公开。 ★对比联系：证据规定＃48——质证不公开

涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。

注意：以后在民诉复习中对于人民法院的行为都要考虑是依职权还是依申请： ① 调查收集证据要看依职权还是依申请――原则依申请，例外依职权（涉及可能有损

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国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项）

② 财产保全是依职权还是依申请——诉前依申请；诉中既可以依职权也可以依申请；涉外的只能依申请；

③ 先予执行是依职权还是依申请——依申请

④ 在执行过程中，执行担保划明了贷款执行，贷款执行期间届满以后被执行人仍然不履行，这时候人民法院要恢复执行这时候依职权还是依申请——依职权

⑤ 执行和解――达成和解协议以后，和解协议确定的履行期间内当事人不履行，要恢复执行依职权还是依申请——依申请

⑥ 代位申请执行依职权还是依申请——依申请

⑦ 执行的开始依职权还是依申请——申请执行是原则，移送执行是例外 ⑧ 执行回转是依职权还是依申请——法院文书依职权；其他文书依申请

4、两审终审

例外：特别程序、三大非讼程序（督促程序、公示催告、企业法人破产程序）、最高法院的一审案件。

《婚姻法解释一》第九条人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决；有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。（不是离婚）涉及财产分割和子女抚养的，可以调解。调解达成协议的，另行制作调解书。对财产分割和子女抚养问题的判决不服的，当事人可以上诉。

二、主管与管辖

（一）主管问题——主管是管辖的前提

① 人民调解不影响诉讼（人民调解达成的协议相当于民事合同的效力）

EG: 甲卖乙电脑3000元，乙只给了2500元，人民调解后决定给2700。则双方不服时去法院起诉的标的额只能是2700，因为这是有合同效力的。

② 劳动争议仲裁前置（劳动争议仲裁作出后不服的，15天起诉） ③ 选择（民事）仲裁不得诉讼：

但有例外：A、协议无效的；B、应诉答辩的（放弃仲裁的权利）； ④ 人民法院和行政机关的关系：

一方向法院起诉，一方请求行政机关解决，由法院解决；一方对行政机关的行政处理决定处理不服，可以提起行政诉讼；一方就行政机关主持调解达成的协议不服，可以提起民事诉讼。

（二）管辖恒定：包括级别管辖恒定和地域管辖恒定。（民诉意见第34条）

据以确定管辖的要素发生了变化，已经确定的管辖权不变——管辖权一旦确定，不再变更；―――当事人恶意规避的除外，例如故意提高标的额以求高级别法院管辖，然后等管辖确定以后再改变标的额（司法实践中无法判断是否恶意规避，但在司法考试中可以出题）

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适用管辖恒定原则注意以下几种情形： ① 诉讼过程中诉讼标的额的增加或者减少； ② 诉讼过程中当事人住所地、经常居住地的变化； ③ 诉讼过程中因为行政区划的变动导致法院辖区的变化。

（三）铁路运输法院的管辖（《民诉意见》第30条）——依事不依人（铁路运输合同，和铁路运输有关的合同）

（四）级别管辖（民事诉讼法第18－21条；民诉意见第1－3条）

● 最高人民法院管辖下列第一审民事案件：（一）在全国有重大影响的案件；（二）认为应当由本院审理的案件。

注意：最高院如果认为某个案子应该由它管辖，那么它就当然具有管辖权，可以直接受理；而高院认为下级法院管辖的某个案子应该由它管辖，并不当然获得管辖权，不能直接受理，但它可以在下级法院受理以后，通过提审的方式，把管辖权移转上来。

★中级人民法院的管辖： ? 重大涉外案件（注意：不是只要涉外就都由中院管，一定要“重大”） ? 在本辖区内有重大影响的案件；

? 最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件（难点） ① 海事海商案件——因为海事法院是中级人民法院 ② 知识产权案件——专利权案件、著作权商标权案件、网络域名侵权案件 ——并不是所有著作权、商标权案件都由中级人民法院来管，因为高院可以指定部分基层法院管辖；（因为著作权、商标权案件的技术性不强） ③ 仲裁协议效力异议的案件——由仲裁委员会所在地中级人民法院管辖，没有仲裁委员会或约定仲裁不明确的由被告住所地中级人民法院管辖 ④ 申请撤销仲裁裁决的，由仲裁委员会所在地的中级人民法院 ⑤ 虚假陈述证券民事赔偿案件，由省、直辖市、自治区人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院管辖； ⑥ 最高人民法院2004年11月18日发布司法解释，指定上海证券交易所和深圳证券交易所所在地的中级人民法院分别管辖以上海证券交易所和深圳证券交易所为被告或第三人的与证券交易所监管职能相关的第一审民事和行政案件。（五）地域管辖

1、一般地域管辖：（民诉法第23条、民诉意见第9－16条）

① 一般原则——原告就被告（防止原告滥用诉权）住所地或者是经常居住地

——公民的住所地是指公民的户籍所在地；法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。

——经常居住地的确定：公民离开住所地至起诉时已连续居住1年以上的地方。

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（1）被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖

（2）当事人既没住所地又没有经常居住地——户口迁出是否满一年，如果户口迁出未满一年以原住所地为准；如果户口迁出已满一年，以现在的居住地为准

（3）居住的期限：一年

②例外规定——原告所在地法院管辖（1）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼→注意：这里不是指外国人，而是仅指不在我国居住。

（2）对下落不明的人提起的有关身份关系的诉讼（3）对被劳动教养的人提起的诉讼（4）对被监禁的人提起的诉讼

注意：第一、二项强调的是身份关系；第三、四项强调的是只有被告一方丧失人身自由。如果双方当事人都被监禁或被劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖。如果被告被监禁或被劳动教养一年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖

（5）追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，也可以由原告住所地人民法院管辖。（原被告地都有管辖权）

（6）夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖。夫妻双方离开住所地超过1年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖；没有经常居住地的，由原告起诉时被告居住地人民法院管辖。

（7）非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，由原告住所地人民法院管辖。离婚诉讼双方当事人都是军人的，由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖。

2、特殊地域管辖：脑子里一定要有思路：最密切联系地

①合同纠纷的管辖——（民事诉讼法第24条、民诉意见第18－21条）

（1）基本原则——法定管辖：合同履行地、被告住所地

A、合同没有实际履行，同时合同约定履行地又不在双方当事人住所地的情况 ——只能由被告住所地人民法院管辖（因为此时合同约定的履行地与本案没有任何联系）

B、合同已经履行，但是合同履行地与约定履行地不一致 ——买卖合同，实际优先 ——其他合同，约定优先

――另外，根据合同法提起的代位权和撤销权诉讼，由被告住所地管辖。

《最高人民法院关于在确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地问题的规定》法发[1996]28号

各省、自治区、直辖市高级人民法院：

为了便于当事人诉讼和人民法院审判，减少案件管辖权争议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条的规定，对确定购销合同履行地问题作以下规定：一、当事人在合同中明确约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地点为合同履行地。

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合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不应视为合同履行地。二、当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点，但在实际履行中以书面方式或双方当事人一致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定确定合同履行地。当事人未以上述方式变更原约定，或者变更原合同而未涉及履行地问题的，仍以原合同的约定确定履行地。三、当事人在合同中对履行地点、交货地点未作约定或约定不明确的，或者虽有约定但未实际交付货物，且当事人双方住所地均不在合同约定的履行地，以及口头购销合同纠纷案件，均不依履行地确定案件管辖。

本院以前有关购销合同履行地的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。

(2)（合同）协议管辖——（民事诉讼法第25条、民诉意见第23、24条）

协议管辖的构成要件： A、适用于合同纠纷；

B、协议方式必须是书面的；（和仲裁协议相同，可以事后达成协议）

C、协议必须在规定的范围内选择：（只能选择5个法院：原告住所地、被告住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地）

D、选择必须是唯一的，确定的（选择二个以上法院管辖，选择或仲裁或诉讼的，协议都无效）

E、协议管辖不能违背级别管辖和专属管辖

★★ 确定合同纠纷案件管辖法院的思路： 1、有效协议管辖约定总是优先于法定管辖适用 2、合同纠纷的法定管辖具体确定步骤：（1）被告住所地法院总是有法定管辖权的。（2）合同履行地的确定：

先看是否有协议管辖的约定（此约定是管辖约定不是履行地约定）

有约定的从约定且约定是

有效的，不违反级别与专属管辖以及约定了两个以上法院管辖

没有约定或协议无效的，首先看合同中是否有明确的关于合同履行地（交货地）的约定 ↓ ↓

有约定的看和双方当事人住所地是否一致没有约定的只能被告住所地法院管辖 ↓ ↓

约定的是双方当事人如果约定的履行地是其中一方的住所地住所地之外的第三地那么无论合同是否履行，该约定履行地 ↓ ↓ 法院一定可以管辖实际履行了没有履行

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法院可管法院不可管

◆ 当事人在合同中明确约定了履行地点或者交货地点，但实际履行中以书面方式或者双方认可一致的其他方式变更约定的，以变更约定以后的地点为合同履行地。

（3）几种特殊的合同（民诉法第26、28条；民诉意见第25条）

A、保险合同：

一般管辖法院——保险标的物所在地、被告住所地

移动的保险标的物的管辖法院——运输工具登记注册地、保险事故发生地、运输目的地，被告住所地（注意：没有始发地）

B、运输合同管辖法院——（运输合同的）始发地、目的地、被告住所地

② 侵权案件：（民事诉讼法第29－33条，民诉意见第28、29条）一般原则：侵权行为地（行为实施地、结果发生地）、被告住所地 A. 产品缺陷的案件：侵权行为地、被告住所地、制造地、销售地

B. （铁路、公路、水上、航空）运输事故的案件：事故发生地（侵权行为地）、事故发

生后最先到达地、被告住所地。

注意考试题目中合同责任与侵权责任竞合的管辖问题：

A、产品缺陷侵权和加工承揽合同违约的管辖竞合；

（举例：甲地加工厂和乙地食品厂签订合同，约定加工厂在丙地加工食品塑料袋，但加工厂实际在丁地完成加工行为，加工完成后交付给食品厂，食品厂在戊地使用塑料袋，后发现塑料袋有毒污染了食品，食品厂现在起诉，问那些法院有管辖权？

答：按违约责任，约定加工地丙地、被告住所地甲地的法院有管辖权；按产品侵权责任，侵权行为地戊地、被告住所地甲地、产品制造地丁地的法院有管辖权。本案中没有告知销售地；故除了原告住所地乙地没有管辖权，甲地、丙地、丁地、戊地均有管辖权；如果限定在丙地起诉，则只能按合同纠纷，不能要求对方承担侵权责任）

B、运输事故侵权和运输合同违约的管辖竞合；

（举例：甲地的旅客运输公司，运营从乙地到戊地的一段运输路程，张三从丙地上车，准备前往戊地，但是车开到丁地时，由于司机违章驾驶发生了运输事故，张三受到了损害，问张三可以向那些法院起诉？

答：按违约责任，运输合同的始发地丙地、目的地戊地、被告住所地甲地有管辖权；按运输事故侵权责任，事故发生地丁地、被告住所地甲地有管辖权；事故后车辆最先到达地本案中没有告知。故甲地、丙地、丁地、戊地都有管辖权；乙地虽是客车的出发地，但由于不是运输合同的始发地，所以无管辖权。如果限定在丙地起诉，则只能按合同纠纷，不能要求对方承担侵权责任，不能要求精神损害赔偿。）

③ 监护案件：被监护人住所地人民法院管辖，不是原告也不是被告（顺带复习：监护

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适用被监护人的本国法，但被监护人在我国境内有住所的，适用我国法律）

④ 票据案件：因票据权利（付款请求权、追索权）纠纷提起的诉讼，由票据支付地人民或者被告住所地人民法院管辖；非票据权利纠纷提起的诉讼，依法由被告住所地人民法院管辖

⑤ 新闻侵权案件：侵权地和被告住所地（发行销售地都可以被理解为侵权地）

⑥ 海商案件的管辖：

（1）因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。

（2）因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。（3）因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。

特别注意：民事案件的管辖中之所以一般都由被告住所地管辖是因为考虑到在一般的案件中被告都存在过错，由被告住所地管辖方便案件的审判、财产保全及以后判决的执行，而在海难救助和共同海损案件中的被告不存在过错，因此没有规定由被告住所地管辖。

⑦ 诉前财产保全（意见31－32，经审规定6，执行规定11－12）

（1）诉前财产保全，由当事人向财产所在地的基层人民法院申请（涉外的是财产所在地中级人民法院）

（2）当事人申请诉前财产保全后没有在法定的期间起诉，因而给被申请人造成财产损失引起侵权损害赔偿诉讼的，只能由采取该财产保全措施的人民法院管辖。（3）对于采取了诉前财产保全以后，这个案件本身由哪个法院管辖。

如果起诉可以在财产保全地法院起诉，也可以在原本有管辖权法院起诉；但如果保全的财产非诉讼标的物（注意：非诉讼标的物是可以保全的），或非诉讼标的的主要部分的，则财产保全地法院无权管辖。

3、专属管辖：

① 不动产纠纷（主要指不动产物权纠纷；排除不动产合同纠纷;不排除仲裁协议） ——由不动产所在地人民法院管辖；

② 继承遗产纠纷——被继承人生前住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖注意：如果在继承纠纷中涉及不动产的分割，也就是在形式上同时属于不动产纠纷和继承遗产纠纷，应当按照继承遗产的纠纷来确定管辖。

③ 因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖（海事法院） ④ 因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。

注意：属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件，当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。

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4、共同管辖、选择管辖与合并管辖

共同管辖与选择管辖实际上是一个问题的两个方面：

① 共同管辖——从法院角度看，两个以上的法院都有权管辖；

② 选择管辖——从当事人角度看，原告可以选择其中一个法院提起诉讼；注意：原告向两个以上有管辖权的法院起诉时，民诉是由最先立案的法院管辖行诉由最先收到起诉状的人民法院管辖；刑诉由最初受理的人民法院审判。

（六）其他特殊问题

1、管辖权异议与争议解决管辖权争议 →必须先协商解决；

→协商不成的，逐级报请各自的上级法院；

→上级的法院再协商，一直到最后报请共同上级人民法院指定管辖；（不能越级报请）对于抢先作出判决的，上级人民法院应当以违反程序为撤消其判决，并将案件移送或者指定其他人民法院审理，或者由自己提审。

管辖权异议的提出——（只能对第一审案件提出）

异议的主体：通常是被告；例外情况是原告（如案件被移送管辖，原告不同意） ——有独立请求权第三人不能提出管辖权异议；

无独三更不能提出管辖权异议（原因：无独三不是本诉的当事人）异议的时间：提交答辩状期间提出

异议的效果：如果当事人在管辖权异议期间没有提出异议，而应付答辩，就不能再提出管辖权异议，但人民法院不能因为当事人没有提出管辖权异议而管辖，法院确实无管辖权的，应该移送管辖的还是要移送管辖——涉外案件因仲裁协议排除管辖的，被告应诉答辩的，允许法院取得管辖权。

异议的权利：管辖权异议的裁定，是可以上诉的，10日内 ◆ 在管辖权问题解决前，人民法院不得进入实体审理

★民事诉讼中有四种裁定可以上诉：管辖权异议；不予受理；驳回起诉；驳回破产申请。

2、移送管辖和管辖权转移（民事诉讼法第36、39条，民诉意见第33条）

移送管辖：从无到有，解决的是错误管辖的问题。（从一个没有管辖权的人民法院移送到一个有管辖权的人民法院）

——移送管辖，一次为限；不得拒绝，再有争议由受移送法院自己的上级法院指定注意：这里是法院自我判断，认为自己没有管辖权（哪怕实际上有管辖权）管辖权一旦确定，不受当事人住所地、经常居住地、行政区域变更的影响

管辖权转移：从有到无，解决的是不方便管辖的问题。（从一个有管辖权的法院移送到一个没有管辖权的法院）

——表现在级别管辖中（能上能下，民诉和行诉相同）

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区别 1、性质不同 2、作用不同 3、程序不同三、诉

移送管辖移送的仅仅是案件纠正地域管辖的错误为单方行为，移送人民法院作出移送裁定，无需经过受移送人民法院的同意管辖权转移转移的是管辖权级别管辖的变通包括因上级人民法院的单方决定而转移和因下级人民法院报请与上级人民法院同意双方行为而转移两种情形管诉当事人因民事（法律）争议向人民法院提出的请求㈠诉的分类（分类标准：根据诉讼请求的内容不同）：

① 确认之诉——当事人要求人民法院确认与对方当事人之间存在或者不存在某种民事法律关系的请求；分为：积极确认之诉，消极的确认之诉

（注意：选民资格案件不是确认之诉，为非讼程序，根本不属于诉的范围）

② 给付之诉——当事人请求人民法院裁决对方当事人对自己为一定给付的请求（履行一定的义务）；给付的内容：既可以是财产，也可以是行为，请求交付财产是最普通的给付之诉，请求给付行为可以是作为，如赔礼道歉；也可以是不作为，如停止侵害。

③ 变更之诉（形成之诉）——当事人请求人民法院变更或消灭与对方当事人某种民事法律关系的请求（对法律关系是否存在没有争议，否则要先进行确认之诉。）

【例】下列哪一种民事诉讼请求属于给付之诉？ A．甲起诉请求乙停止损害其名誉（不作为的给付之诉） B．丙起诉丁请求撤销二人之间的房屋买卖合同（变更之诉） C．男方起诉前妻，请求将二人之子判归前妻抚养（变更之诉） D．王某起诉李某，请求解除收养关系（变更之诉）反诉（一）反诉的特点：

1、特定性 2、对抗性 3、独立性 4、牵连性：

（1）反诉与本诉请求是基于同一个法律关系而产生的目的相对抗的不同的实体请求（2）反诉与本诉请求是基于相互牵连的两个不同法律关系而产生的目的相对抗的不同实体请求。

5、时间特定性：反诉原则上应当在一审举证期限内提出；如果在二审程序中提出反诉，则应当在自愿、合法的基础上以调解的方式结案，如果调解不成，则就反诉部分另行起诉。 6、反诉与本诉的运用程序具有同一性

例题：刘某夫妻与杨某是大学同学，关系甚密。后来刘某与杨某在生意中发生纠纷，刘某起诉至法院，要求杨某给付货款4000元。在举证期限内，杨某提出刘某的妻子曾向其借款5000元，至今未还，要求刘某夫妻用货款抵债并偿还其余1000元。法院对此应如何处理？（一定要当事人同一，不要被夫妻关系迷惑）

A．将杨某的请求作为反诉与原诉讼合并审理 B．中止给付货款的诉讼

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C．追加刘某的妻子为第三人 D．告知被告杨某另行起诉【答案】D 四、当事人（一）基本理论

1、民事权利能力：能够独立享有民事权利承担民事义务的资格——是不是民法上的人 2、诉讼权利能力：指可以作为民事诉讼当事人的能力或资格——是不是诉讼法上的人自然人始于出生，终于死亡。因此未成年人、精神病人都享有诉讼权利能力。具体内容见新起点教材：P33－P35

（二）非实体权利义务主体成为当事人的情形：

1、清算组织：在破产程序中，清算组可以以自己的名义起诉，或者被诉。 2、依法宣告失踪人的财产代管人

3、为保护死者人格权益而提起诉讼的死者近亲属

可以起诉的原告范围：——配偶、父母、子女是第一顺序的；其他近亲属（三代以内）是第二顺序的（这个顺序和法定继承的顺序很类似）――超出范围起诉的不予受理 4、遗产管理人、遗嘱执行人（三）当事人适格

一般情况下，以当事人是否是发生争议的民事法律关系的主体，作为判断当事人适格与否的标准。

例外：非民事权利或者民事法律关系主体也可以成为适格的当事人。 1、对他人的权利或者法律关系依法享有管理权的人 A. 宣告失踪人的财产代管人 B. 著作权集体管理组织

2、确认之诉中对诉讼标的有确认利益的人：《婚姻法解释（二）》＃6 ＃7 （四）当事人的法定更换——诉讼权利义务的承担 1、作为诉讼当事人的公民死亡的

在诉讼中，一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼。人民法院应当及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。 2、作为诉讼当事人的法人合并、分立的

只要企业法人合并的，就由合并后的新法人接替原法人继续进行诉讼。

只要企业法人分立的，就由分立后的法人作为共同诉讼人接替原法人继续进行诉讼。 3、作为诉讼当事人的法人破产与撤销的

法人破产的，由清算组织接替原法人继续进行诉讼

法人被撤销的，有清算组织的，由清算组织接替原法人继续进行诉讼。没有清算组织的，则由决定撤销的机构接替原法人继续进行诉讼。（五）原告和被告确定的特殊问题 1、个体工商户、个人合伙

—— 个体工商户营业执照上登记的业主和实际营业者不一致时，将两者均作为当事人。

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—— 个人合伙企业引发的纠纷应当以所有合伙人作为当事人 2、法人（包括其他组织）和直接责任人

（1）法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为，法人或组织为当事人。（2）冒用法人名义、法人成立前或者终止后仍以法人或者其他组织名义进行民事活动的，直接责任人为当事人。 3、雇主和雇员

—— 个体工商户、农村承包经营户，合伙组织雇用的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主为当事人。

—— 但雇员因故意或者重大过失致人损害的，受害人可以将雇员和雇主作为共同被告 4、新闻报导或者其他作品发生的名誉侵权纠纷（1）可以分别单列作者或者新闻出版单位为被告

（2）可以将两者列为共同被告。但作者与所属单位为隶属关系，作品系作者履行职务行为形成的，只列单位为被告。

（六）共同诉讼

注意：千万不要把可以合并审理与共同诉讼混淆，共同诉讼可以合并审理，但可以合并审理的不一定就是共同诉讼―――因为有些可以合并审理的情形中诉讼主体并不是多人。 1、必要共同诉讼和普通共同诉讼的区别（民诉第53条、民诉意见第57－58条）区别 1．诉讼标的不同 2．诉讼请求的数量不同 3．是否可分不同 4、是否需要经过当事人同意不同

2、必要的共同诉讼法定情形：民诉意见第43、46、47、50、52－56条

① 挂靠的——挂靠集体企业、国有企业（挂靠方与被挂靠方作为共同诉讼人） ② 借证的（借名义的）——最典型：借营业执照（登记的经营者与实际的经营者不一致的情况）——其他形式：借用银行帐户、空白合同书、合同专用章（实际是表见代理）

③ 个人合伙——个人合伙的全体合伙人作为共同诉讼人 ④ 分立的——以分立后的法人为共同诉讼人

可以只列被保证人（债务人）债权人 ⑤ 保证的：一般保证

也可以将保证人和被保证人列为共同被告

不能单独告保证人，因为保证人享有先诉抗辩权；（注意如果先诉抗辩权丧失的情况下一般保证是可以单告保证人的）。债权人仅起诉一般保证人的，人民法院应当通知被保证人

共同的只有一个共同的诉讼标的，只有一个诉讼请求不可分之诉，必须合并在一起审理不需经过当事人同意，并且可以追加当事人必要共同诉讼普通共同诉讼同一种类的有数个合并审理的诉讼标的，有数个诉讼请求具有可分性，由数个同一种类的诉讼标的合成的，这些诉讼标的均具有独立性，并不一定合并审理。必须经过当事人经同意才能合并审理第 12 页共 69 页

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作为共同被告参加诉讼。（但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。）

连带保证（连带责任）——爱找谁要找谁要，想要多少要多少。

【民诉意见】＃５３：因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。

阴影部分的内容已经被《担保法》＃19条代替了：第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

⑥ 继承的：如果他明确放弃实体权利，就不能把他作为共同原告；只要他不是明确放弃实体权利，就应该把他作为共同原告，无论出不出庭。 ⑦ 代理连带责任的——代理人与被代理人承担连带责任

⑧ 财产共有的——共有财产受到他人损害，共有财产致他人损害 ⑨ 共同侵权、共同危险——行为人均作为共同被告

◆六大连带责任中：可以选择被告的情况：保证合同、雇用关系、帮工关系不可以选择被告的情况：共同侵权、共同危险、代理连带责任

⑩ 企业法人的分支机构提供保证——企业法人的分支机构为他人提供保证的法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。

（七）代表人诉讼（民事诉讼法第54、55条）

民诉：一方人数众多（10人以上），推举2-5名代表人；注意：行诉规定原告5人以上的集团诉讼可推举1－5名代表人

根据起诉时人数是否确定划分为：人数确定的代表人诉讼与人数不确定的代表人诉讼区别 1、起诉时人数是否确定不同 2、诉讼标的不同人数确定的代表人诉讼起诉时人数已经确定诉讼标的可以是共同，也可以是同一种类的一般公开审理、作出裁判人数不确定的代表人诉讼起诉时人数不确定诉讼标的只能是同一种类的要经过公告（不少于30日）、登记3、适用程序不同

1、代表人的产生：

① 人数确定的代表人诉讼的代表人的产生(民诉意见第60条)：全体推选――部分推选（没有推选出代表人的，自行参诉与另行起诉）

（1）推选方式（范围）：可以由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人；

（2）推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中可由自己参加诉讼，在普通的共

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等特殊程序，法院所作的裁判具有预决的效力静水流深

同诉讼中可另行起诉

② 人数不确定的代表人诉讼的代表人的产生(民诉意见第61条)：推选――协商――指定（1）由当事人推选代表人

（2）当事人推选不出的，可以由人民法院提出人选与当事人协商（3）协商不成的，也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人

注意∶人数不确定的代表人诉讼只能适用于普通的共同诉讼，如果是必要的共同诉讼，在人数不确定的情况下，不能适用代表人诉讼。

2、代表人的资格：必须为共同诉讼人（必须是当事人）

3、诉讼代表人的权限（地位相当于一般代理人）（民事诉讼法第54\\55\\53条）：诉讼行为对所代表的人当然发生效力；但不能处分实体权利（除非被代表人同意，否则不能变更、放弃诉讼请求或承认对方的诉讼请求，进行和解）

4、与共同诉讼比较：

必要的共同诉讼中，其一人的诉讼行为对其他的共同诉讼人的行为，经承认后发生效力普通的共同诉讼中，其一人的诉讼行为对其他共同诉讼人的行为，不发生效力在代表人诉讼中，除特定的对实体权利的处分外，对其所代表的当事人当然的发生效力

5、人数不确定的代表人诉讼的特殊程序：(民诉意见第63、64条)

① 公告登记程序：人民法院可以发出公告，通知权利人向人民法院登记。公告期根据具体案件的情况确定，最少不得少于三十日。向人民法院登记的当事人，应证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害。证明不了的，不予登记，当事人可以另行起诉。人民法院的裁判在登记的范围内执行。

② 人数不确定的代表人诉讼的判决的预决效力

未参加登记的权利人在诉讼时效期间内提起诉讼，人民法院认定其请求成立的，裁定适用人民法院已作出的判决、裁定。

（八）第三人(民事诉讼法第56条、民诉意见第65\\66条) 无独立请求权的第三人和有独立请求权的第三人概念与区别区别 1、参加诉讼根据不同 2、参加诉讼方式有独立请求权第三人对他人之间的诉讼标的（物）主张独立的请求权；提起诉讼的方式参加三参加） 3、诉讼地位不同处于单独原告的地位，处于辅助人的地位，诉讼权利受到很享有原告的诉讼权利；大限制：无独立请求权的第三人有当申请参加或法院通知其参加（法院可以主动追加）不同（牵连管辖）（法院不能追加有独无独立请求权第三人与他人之间案件的处理结果有法律上利害关系；第 14 页共 69 页

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事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉； 4、是否会承担民事责任不同处于原告的地位，对本诉原、被告的观点都不赞同，即使败诉，一般不会被判决承担民事责任；

有独立请求权第三人与必要共同诉讼人区别必要共同诉讼人必要共同诉讼人对争议的诉讼1、对争议诉讼标的态度不同标的是共同的，是争议法律关系的一方当事人，在同一法律关系中共同享有权利、承担义务，对争议标的态度完全一致。 2、诉讼地位不同 3、参加诉讼方式不同

无独立请求权第三人 1、参诉依据：无独立请求权第三人参加他人已经开始诉讼的根据是其与案件处理结果有法律上的利害关系。

2、可以列为无独第三人参加诉讼的法定情形

① 代位权诉讼（斜线诉讼）——债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人（合同法解释（一）第16条）

② 撤销权诉讼（直线诉讼）——债权人依照《合同法》第74条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人（合同法解释（一）第24条）

③ 合同转让情形下的第三人（合同法解释（一）第27、28、29条）

第二十七条债权人转让合同权利后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人。

第二十八条经债权人同意，债务人转移合同义务后，受让人与债权人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，受让人就债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债务人列为第三人。

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参加被告一方进行诉讼，并且在被告败诉的情况下对被告负有返还或赔偿的义务，因而可能被法院判决承担民只是诉讼请求被驳回，事责任；有独立第三人与本诉的诉讼标的不是共同的，同本诉的原、被告均无共同的权利、义务关系。处于原告地位，独立于本诉原、被告之外在本诉进行中以起诉方式参加，可以合并，也可以分开，另行起诉只是与对方当事人发生争议，属于原告或被告一方在起诉时参加，或由法院追加

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第二十九条合同当事人一方经对方同意将其在合同中的权利义务一并转让给受让人，对方与受让人因履行合同发生纠纷诉至人民法院，对方就合同权利义务提出抗辩的，可以将出让方列为第三人。

——涉及到转让方的抗辩权就可以将转让方作为第三人

④ 反诉中的保证人——有保证的债务合同发生纠纷，债务人对债权人提起（另一个）诉讼，债权人提起反诉的，保证人可以作为第三人参加诉讼。（《担保法解释》第127条）

⑤ 人民法院审理重婚导致的无效婚姻案件时，涉及财产处理的，应当准许合法婚姻当事人作为有独立请求权的第三人参加诉讼。（《婚姻法解释(一)》第16条）

⑥根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第11条，用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，原用人单位与劳动者发生的劳动争议，可以列新的用人单位为第三人。原用人单位以新的用人单位侵权为由向人民法院起诉的，可以列劳动者为第三人。

3、不能作为第三人通知参加其诉讼诉讼的法定情形《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第9－11条（总的指导思想是，只要不承担责任，就不能作为第三人）

① 与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿义务的人 ② 与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人 ——牵连管辖，不能否定（对抗）约定管辖、专属管辖和约定仲裁

③ 产品质量纠纷案件中，对原被告之间法律关系以外的人，证据已证明其已经提供了合同约定或者符合法律规定的产品的，或者案件中的当事人未在规定的质量异议期间内提出异议的，或者作为收货方已经认可该产品质量的

④ 已经履行了义务，或者依法取得了一方当事人的财产，并支付了相应对价的原被告之间法律关系以外的人（一物数卖的、善意取得的）

4、参诉地位：附条件行使的诉讼权利——担责的：上诉权、调解的同意权和签收权 5、参诉方式：自行申请、法院通知（九）代理人（民诉法57、意见67－69）

1、代理人的种类

法定代理人――弥补当事人诉讼行为能力委托代理人－－增强当事人诉讼行为能力

注意：无民事行为能力人等也可以有委托代理人，由其法定代理人代为委托。 2、委托代理人的范围

律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人 3、代理权限

法定代理人不是当事人，但其地位相当于当事人。一般代理——一般代理人不能提起上诉，不能提起反诉；

特别代理——什么事情都可以干（诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。）

【民诉意见】第六十九条

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如果委托书中仅写全权代理而无明确具体授权，只能理解为一般代理，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉上诉等。

诉讼代理人的权限如果变更或者解除，当事人应当书面告知人民法院，并由人民法院通知对方当事人。

注意：离婚案件当事人一般必须出庭，无论是否委托了代理人（民事诉讼法第62条五、证据――客观性、关联性、合法性（一）基本理论：证明标准——高度盖然性

1、证据种类——《民诉法》第63条 ① 物证与书证

（1）物证与书证的区别——拿什么来证明案件事实，而不是看什么表现形式物证：是以它的物理特征来证明案件事实的书证：是以它的思想内容来证明案件事实的一个证据可以既是书证又是物证

（2）视听资料：是用它的思想内容来证明案件事实的（和书证类似）

与物证的区别是：以物理特征来证明的是物证；以思想内容来证明的是视听资料与书证的区别是：两者表现形式不同，视听资料是现代化、高科技手段记录方式 ② 鉴定结论：必须是依据法定程序，在诉讼过程中作出的，鉴定人必须有资格 ③ 证人证言（证53－58）（1）证人资格：

正面：凡是知道案件情况的人和单位都有义务出庭作证。(民事诉讼法第70条) 注意：刑诉规定单位不能成为证人，但民诉可以。

反面：不能正确表达自己意志的人不能做证人——言行不一（心口不一）的人下来这些能不能做证人？

未成年人——可以做证人，但不能做单独认定案件事实的依据精神病人——看他能不能正确表达自己的意志残疾人——（主要讲盲聋哑人）可以做证人

（2）证人出庭作证原则——证人作证，原则上要出庭（但必须当事人在举证期限届满10日前申请证人出庭，且法院许可）

民诉中没有证人优先原则，因此诉讼代理人和办理本案的法官、书记员、鉴定人、翻译人员和检察人员不得作为本案的证人。

经法庭许可，证人可以不出庭的法定情形：（证56条） A、年迈不便——年迈体弱或者行动不方便的 B、特殊岗位——居于特殊岗位无法离开的 C、路途遥远——路途特别遥远，交通十分不方便的 D、不可抗力——因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的

“证人无正当理由不出庭作证，而不能作为单独认定案件事实的依据” (3）证人作证的规则——证人绝对不能旁听，但证人可以面对面的对质

2、证据分类：

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①、本证与反证——依照证据与证明责任之间的关系分类本证：负有举证责任一方提供的证据反证：不负有举证责任一方提供的证据

(1) 该分类不是以原、被告的地位为标准：原告、被告都有可能提出反证，也都有可能提出本证。

（2）反证与证据反驳不同：两者最大的区别在于反证是提出新证据，否定对方所提出的事实；而反驳是不提出新的证据

② 直接证据与间接证据——能不能单独直接证明案件主要事实（划分标准和证明力的大小没有关系）――注意：此分类和证据的真伪无关。

直接证据：能够单独直接证明案件事实的（一般认为是案件主要事实）间接证据：不能单独直接证明案件事实的直接证据的证明力一般大于间接证据

③ 原始证据与传来证据——根据证据的来源不同原始证据：直接来源于案件事实的

传来证据：非直接来源于案件事实，而是经过辗转取得的

注意：复印件是传来证据；证人证言既可能是原始的（直接在现场感知到的），也可能是传来的（不是在现场看到的，而是道听途说的）

原始证据的证明力一般大于传来证据划分标准 1、根据证据和当事人主张事实的关系 2、按照证据的来源 3、与证明对象的关系 4、证据的表现形式

【★例】周某系某厂经理，一天下班时，在厂门外，被一只狼狗咬伤，实际损失4000元，向狼狗饲养人杨某索赔未果，遂诉至法院，要求赔偿损失5000元。以下证据属于本证的有那些？属于反证的有那些？

A、周某表明是杨某的狼狗咬伤自己的陈述――本证

B、杨某提出证人证言，证明周某的伤不是其狼狗咬伤――反证

C、杨某表明其狼狗之所以咬伤周某，是因为周某故意殴打其狼狗造成的陈述――本证 D、杨某提出周某提交的照片与本案无关――证据反驳

E、杨某主张周某要求赔偿5000元是不合理的――诉讼请求的反对

（二）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

证明过程：举证――质证――认证；

民事诉讼法的基本假设：人都是自私的，人都是好斗的。

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理论分类本证原始证据直接证据言词证据反证派生证据（传来证据）间接证据实物证据 5．与证明被告人有罪的关系控诉证据（有罪证据）辩护证据（无罪、罪轻证据）静水流深

1、举证

① 举证责任——指的是一种（案件事实真伪不明时）不利的后果；（只能是当事人承担）（1）举证责任的一般原则：谁主张积极事实，谁承担举证责任；

（2）什么是积极事实？按照正常的情况，本来没有的事实，你要说有，这就是积极事实。

（3）证明的结果：

A、证明案件事实是真——主张方获得有利效果，对方承担不利后果； B、证明案件事实是假——主张方承担不利后果，而对方获得有利效果； C、证明案件事实真伪不明——谁负有举证责任，谁就承担不利后果。

注意：举证责任是法律预先规定的，举证责任不会在当事人之间转移，举证责任在一个具体案件中，针对一个特定事实，举证责任是恒定的，一定是由某一方当事人承担的；注意：对同一案件事实不可能由双方当事人都承担举证责任，否则会出现在真伪不明时双方都败诉的荒谬后果（假如双方都败诉，岂不是法院胜诉？）；

(4）合同纠纷的举证责任分配（《证据规定》第5条）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：

第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。

对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。

(5）侵权及其他特殊情形下的举证责任分配（《证据规定》第4、6、7条）谁承担举证责任？——要问针对什么案件事实（对什么案件事实由谁来承担举证责任）一般侵权行为四个构成要件：违法行为、损害事实、因果关系、过错——由原告来承担举证责任；特殊侵权行为——对某些要件不需要原告来承担举证责任

侵权责任不同影响举证责任分配的规律：归责原则一般过错责任证特殊过错责任（过错推定）被告证明不了自己没有过错就要担责任无过错责任被告是否有过错一般不影响责任承担，被告还要证明原告是故意才能免责，是重大过失才能减轻责任，一般过失不免责。被告也可以证明自己有其他法定的免责事由。某些特殊情况（我称为因果推定、违法行为推定）由于原告无法举证，要被告要证明自己的行为与损害之间没有因果关系（环境污染、医疗行为、共同危险），或者要被告证明自己没有实施违法行为（新产品制造第 19 页共 69 页

举证责任分配被告不负举证责任，由原告对侵权的四个构成要件举静水流深

方法专利侵权）

★★★ 我们所说的举证责任倒置并不是所有的证明对象都倒置给被告，而是需要根据法律具体规定的倒置事项做出判断。比如，因共同危险行为致人损害的侵权行为，倒置的就是行为与损害结果之间的因果关系，由实施危险行为的人对此承担举证责任。而其他事项如危险行为、损害结果、行为人有过错等仍然由受害人承担举证责任。

（5）《证据规定》第4条的总结：

A、由被告来证明自己无过错的——建筑侵权；医疗事故；饲养动物

B、由被告来证明自己的行为与损害结果之间没有因果关系（考虑到当事人的举证能

力）——医疗事故；环境污染；共同危险

C、违法行为大多由原告来举证——唯一的例外由被告来举证：方法发明专利（侵犯

方法专利的纠纷）

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：

（一）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；——倒置违法行为

（二）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；——倒置的是过错

（三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由（不可抗力且采取了合理措施）及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；——倒置的是因果关系

（四）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；（类似的还有地面施工人的过错推定责任）——倒置的是过错

例题：甲与同事丙路过一居民楼时，三楼乙家阳台上的花盆坠落，砸在甲的头上，致其脑震荡，共花费医疗费1万元。甲以乙为被告诉至法院要求赔偿，而乙否认甲受伤系自家花盆坠落所致。对这一争议事实，应由谁承担举证责任？

A．甲承担举证责任 C．乙承担举证责任【答案】A

（五）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；——倒置的是过错

（六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由（没有流通的、流通时缺陷不存在的、科学不能发现缺陷的）承担举证责任；

（七）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；——倒置的是因果关系

（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果

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B．甲、乙均应承担举证责任 D．丙作为证人承担举证责任

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关系及不存在医疗过错承担举证责任。——倒置的是过错和因果关系有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。

第六条在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。

(3）法院确定举证责任的权力（《证据规定》第7条）——在法律和司法解释没有规定举证责任的情况下法院才有这个权利

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第七条在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。

② 证明对象（证据规定第9条）――待证事实――注意：外国法需要证明（1）绝对免证与相对免证：

A、绝对免证事实只有一项：自然规律和定理

B、相对免证的事实：――当事人有相反证据的可以推翻 ⅰ、众所周知的事实

ⅱ、生效文书所确认的事实（判决、裁定、仲裁、公证）；――排除调解书 ⅲ、推定的事实——是不需要证明的，是属于免证事实

法律的推定：根据法律的规定推定的事实——最典型的：过错推定事实的推定：根据已知事实和日常生活经验而推定的事实

ⅳ、自认——对方当事人认可的事实，也不需要对方当事人举证加以证明 ⅴ、司法认知——法官作为审判人员应当知道的事实（日常的生活经验、生效的文书

确认的事实）

（2）自认（证据规定8、13、67、74、76）

A、自认概念：在诉讼过程中，一方当事人提出的案件事实，另一方当事人予以认可 B、自认三种形式：

ⅰ对方当事人明确表示承认——必须是在诉讼过程中（否则只能作为证据） ⅱ不表态——对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经法官充分说明并询问以后仍然不表态的

ⅲ代理人的自认视为当事人的自认（但如果一般代理人承认的事实直接导致诉讼请求除外）；注意：一般代理人的自认，当事人在场不表示反对，视为当事人的自认。

C、自认的撤回——撤回很难，诚实信用的反映——禁反言 ⅰ时间条件——应当在辩论终结前撤回 ⅱ实体条件：

――对方当事人表示认可；

――有证据证明足以证明，自认是受到了胁迫或重大误解并且作出的自认与案件事

实不符；

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D、自认的几点注意：

ⅰ身份不自认——涉及到身份关系的不适用自认，因为涉及到公共利益、公序良俗。 ⅱ害他不自认――损害社会、国家或他人利益的也不适用自认（类似民法上的恶意串通损害他人利益）

——强度不同：身份关系是绝对不适用自认，损害他人利益可以不适用自认 ⅲ妥协无不利——当事人为了和解和调解达成的自认，不能在其后的判决中作为对他不利的证据

ⅳ状中撤回易——自认的撤回本是很难的，但是对于在诉状、答辩、代理词中的自认，如果当事人表示反悔并且有证据足以推翻的，人民法院不予确认。

③ 法院调查收集证据

（1）依职权（证据规定15）――害他、程序——涉及国家利益、社会利益、他人利益的事项和程序性事项。（私权之外的问题）

（2）依申请（证据规定17）——和私权有关但当事人客观上无法取得 A、保存须职权——属于国家有关机关保存的，需要法院依职权来调查收集的 B、秘密与隐私——属于国家秘密、个人隐私、商业秘密的 C、客观不能——当事人及其代理人因为客观情况不能调查的

④申请鉴定（证25、26、28）----体现当事人的意思自治

（1）当事人对于案件事实需要鉴定——可以申请人民法院去鉴定，也可以自行委托鉴定——体现（第一次）单方意思自治

（2）当事人申请人民法院去鉴定的情况——双方当事人协商确定鉴定机构、鉴定人员，协商不成人民法院来指定——体现（第二次）双方意思自治

注意：意思自治的内容不一样：

A、一个是如何来鉴定；一个是鉴定机构鉴定人员的选择

B、谁的意思不一样——一个是单方意思自治；一个是双方意思自治（3）自行委托鉴定和当事人申请鉴定的分类的意义在于重新鉴定的标准：

A、一方当事人自行委托去鉴定，对方有证据足以反驳就可以申请重新鉴定（因为对于鉴定机构鉴定人员是单方选择的，有理由去怀疑）；

B、申请法院去鉴定的，鉴定机构要么是法院规定的，要么是双方协商的，规定只有在特殊情况下才可以重新鉴定：

ⅰ鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的； ⅱ鉴定程序严重违法的； ⅲ鉴定结论明显依据不足的；

ⅳ经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定；对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。

(4)其他几点：

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A、当事人可以向人民法院申请由1-2名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。

B、当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第27条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。

C、对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。

⑤ 举证期限（证据规定第33－36条）

（1）举证期限适用（必须要求当事人限期举证） A、普通程序审理的案件必须适用举证期限 B、简易程序在两种情况下不适用举证期限 ⅰ、双方当事人同时要求到庭解决的 ⅱ、当事人用简便的方式通知到庭的 C、举证期限确定（两种方式：协商与指定） ⅰ、当事人协商确定，并经人民法院认可

ⅱ、人民法院的指定―――由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算

（2）举证期限的延长——可多次延长、本院决定（上级不管）（3）举证期限效力：（证据规定第35条）

典型效力：当事人应在举证期限内举证，超过举证期限不得举证，如果逾期举证就视为放弃举证权利，对逾期的举证法院不组织质证，法院也不予认定。

扩展效力：当事人增加或变更请求、提起反诉——必须在举证期限内提出（而不再是辩论终结前提出）

总结：A、申请鉴定在举证期限内提出，要求重新鉴定的除外；

B、简易程序申请法院调查取证和申请证人出庭作证必须在举证期限届满前； C、普通程序申请法院调查取证必须在举证期限届满前7天提出； D、普通程序申请证人出庭作证必须在举证期限届满前10天提出； E、向人民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前7日。

注意：变更诉讼请求有一个例外：人民法院经过审理以后对法律关系的性质和法律行为的效力与当事人的主张不一致，人民法院应当通知当事人可以变更诉讼请求，当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。

（4）“新的证据”的提出（《证据规定》第41、44条）

“新的证据”的概念：新发现的证据——客观上之前不可能知道的证据 A、一审程序中新的证据：

ⅰ、举证期限届满后新发现的证据；

ⅱ、因客观原因无法在举证期间举证，经延期举证仍无法举证。 B、二审程序中新的证据：

ⅰ、一审庭审结束后新发现的证据；

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ⅱ、一审中当事人提出一审人民法院调查收集证据，人民法院不予允许，二审中当事人又申请人民法院调查收集证据，人民法院允许的——需经过两次申请

C、再审（审判监督程序）——原审庭审结束后新发现的证据

★一方当事人提出新的证据的，人民法院应当通知对方当事人在合理期限内提出意见或者举证。由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。

一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。（不包括律师费）

⑥ 证据交换（证37－40）（明确双方的争议焦点，提高诉讼效率，来自外国的庭前准备程序）

（1）证据交换适用：——证据交换（小开庭）不是必须适用

人民法院可以依职权决定证据交换，当事人也可以申请证据交换，原则上是当事人申请，但是如果案情复杂人民法院也可以依职权（应当）组织证据交换

（2）证据交换日的确定：协商被认可、法院指定——与举证期限一样举证期限届满之日就是证据交换之日，举证期限延长证据交换之日就顺延（3）证据交换效力：

视为公开质证——一方当事人提供证据，另一方当事人表示认可，并记录在案视为出庭——证人如果是在证据交换的时候出庭，在正式开庭可以不来

（4）证据交换一般不超过两次。但重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外

3．质证——主体只能是当事人

注意：公开质证是原则——未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。例外（证据规定47、48）

① 证据交换的时候表示认可并记录在案——不需要质证（视为已经质证） ② 涉及秘密的事项不能公开质证（但还是要秘密质证）

――人民法院依照当事人申请调查收集的证据，作为提出申请的一方当事人提供的证据。人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明。

4．认证——证明力的确认与认定

① 下列证据不能单独作为认定案件事实的依据——补强证据规则（证据规定69条）：（1）年龄智力不相当——未成年证人所做的证人证言与他的年龄智力不相当（2）证人无因不出庭——证人没有正当理由不出庭的（年迈不便、特殊岗位、路途遥远、不可抗力）

（3）证人有利害——证人与当事人、诉讼代理人有利害关系的（注意：民诉证据规定中强调了与代理人有利害关系，且没有强调是否是有利或不利的证言；而行诉证据规定是“与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方

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当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言”）

（4）视听有疑点——视听资料有疑点

（5）复件无核对——复制件无法与原件相核对的

② 明显优势证据——高度概然性规则（《证据规定》第73条）

双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。（注意：法院在这种情况绝对不能自己去补充收集证据，而要根据举证责任进行判决）

③ 不利证据的认定（《证据规定》第75条）

有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。

④ 证明力大小排序（《证据规定》第77条）――注意：都是“一般”，不是“绝对” 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第七十七条人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；

（三）原始证据的证明力一般大于传来证据；（四）直接证据的证明力一般大于间接证据；

（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。

六、期间与送达

1、期间的一般理论（民事诉讼法第75条）

①期间的种类：

（1）法定期间和（法院）指定期间；（2）期间包括期限和期日 ②期间的计算：

（1）计算单位：期间以时、日、月、年计算；半月为15日（2）计算方法：

A、期间开始的时和日，不计算在期间内

B、期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期 C、按月计算期限的，按到期月的对日计算；无对日的，月末日为到期日。注意：刑诉的羁押期限最后一日即使是节假日也不能延长，必须立即释放。 D、在途时间不包括在期间内（包括人的在途，和信件的在途）：

注意：处理管辖权争议、异议的期间也不计入；公告期间不计入；所有的鉴定期间不计入（刑诉是只有精神病鉴定期间不计入）；但举证期限要计入审理期限；

③期间的顺延（民事诉讼法第76条）（1）法定情形：正当理由耽误期限的；

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注意：必须耽误期限是因为正当事由，如果本来期限已过，发生上述事由也就不构成对期限的耽误。

（2）必须当事人申请；

（3）申请时间：在障碍消除后的十日内；（注意：刑诉规定是在障碍消除后五日以内）（4）是否准许，由人民法院决定。

④涉外民事案件的期间的延长（诉248、249）

中国境内无住所的当事人，被告提交答辩状、上诉期、被上诉人提交答辩状的期间均为30日，但是当事人可以在期满前申请延期，是否准许由人民法院决定。

2、送达（民事诉讼法第78、79条）

直接送达——并不是要直接送达到他本人，他的同住成年家属签收也可以

留置送达（强制送达）——适用的条件必须是受送达人拒绝接收的文书——留置送达必须将诉讼文书放在受送达人的住所（未生效调解书不适用留置送达，因为调解书需要当事人签收才能生效，但可以指定代收人代收。）

委托送达——必须委托其他法院代为送达，不能委托其他人

（简易程序中可以采取简便的方式让别人捎口信，但不能称为委托送达）

邮寄送达——以送达回执的签收日期为送达日；（挂号信回执上注明的收件日期与送达回证上注明的收件日期不一致的，或者送达回证没有寄回的，以挂号信回执上注明的收件日期为送达日期―――简易程序中法院根据当事人提供的地址进行邮寄送达，如果邮件被退回的，退回之日也视为送达之日）

转交送达——必须转交特定的机关（监狱、劳教单位、军队团以上政治机关），不能让其他人转交

公告送达——六十日（注意涉外是六个月）

七、法院调解――自愿、合法、保密、灵活

1、法院调解的适用（意81、92）——法院行使审判权解决争议

① 案件范围（调2）无争议所以不能调解

但执行可以和解 ★不能调解的案件（案件性质决定不能调解）：

（1）适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序、执行程序的案件。

（2）婚姻关系确认、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件。人民法院对刑事附带民事诉讼案件进行调解，依照本规定执行。

② 调解时机（调1、6）

一般情况下，在答辩期满后，案件宣判前（无论是一审、二审、还是再审都可以调解）；例外：双方自愿同意的，可以在答辩期满前调解。（在答辩期满前人民法院对案件进行调解，适用普通程序的案件在当事人同意调解之日起１５天内，适用简易程序的案件在当事人同意调解之日起７天内未达成调解协议的，经各方当事人同意，可以继续调解。延长的调解期间不计入审限）

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2．灵活性

① 组织灵活（调3、4）：可以是法官主持，也可以邀请（辅助法官进行）或委托（直接主持）其他（具有专门知识、有一定影响的、特定社会经验、和当事人具有特定关系的）组织、单位、个人（妇联、团委等）进行调解。其中委托他人主持调解必须当事人同意才有效。和解中法官也可以派那些辅助人员去协助协调和解

② 内容开放（调9、10、11、17）

（1）调解内容不受诉讼请求限制，调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。（2）人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任（违约责任）的，应予准许。但调解协议约定一方不履行协议，另一方可以请求人民法院对案件作出裁判的条款，人民法院不予准许。

（3）调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。案外人提供担保的，人民法院制作调解书应当列明担保人，并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。

（4）当事人就部分诉讼请求达成调解协议的，人民法院可就此先行确认并制作调解书。（5）自愿的话还可以把法院对未调解部分的处理写入调解书―――当事人就主要诉讼请求达成调解协议，请求人民法院对未达成协议的诉讼请求提出处理意见并表示接受该处理结果的，人民法院的处理意见是调解协议的一部分内容，制作调解书的记入调解书。

（6）当事人不能对诉讼费用如何承担达成协议的，不影响调解协议的效力。人民法院可以直接决定当事人承担诉讼费用的比例，并将决定记入调解书。

③ 保密：（调7）

（1）协议可不公开，应当准许（秘密调解）；

（2）背对背调解，不需要当事人同意（分别进行调解，法官可以单独会见当事人） ④ 代理人问题（意93、94）：

（1）经特别授权的委托代理人可以参加调解，并且特别代理人有权代为签收调解协议（2）离婚案件的特殊性（原则上离婚案件的当事人即使委托了代理人，也必须到庭；如果确有特殊原因无法到庭的，除非不能表达意志，否则必须提交书面文件）

3、调解书（民诉法89－90、调13、14、15） ①调解书的制发（1）情形：和解、调解

（2）笔录、调解协议的签章：当事人、审判人员、书记员（3）合法性――不违反法律、行政法规的禁止性规定（4）不制作调解书的情形。（诉90，调18） A、调解和好的离婚案件―――调崩了要制作调解书 B、调解维持收养关系的案件

C、能够即时履行的案件―――当事人在境外、标的额大但能即时履行的，也可以不制作调解书。

注意：对不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。

杨秀清在07年的最新上课中明确说了：根据《调解规定》＃18条，一律不制作判决书。

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《调解规定》第十八条当事人自行和解或者经调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予支持。

但是注意：根据05司考的卷三第98题的选项C，仍然认为在涉外诉讼和无民事行为能力人的离婚案件中的调解可以制作判决书。目前不知道该如何解决? 发邮件问了段波,他承认在他编的新起点真题集中P690页这道题是自己没有考虑到《调解规定》＃18所以也应该以《调解规定》的内容为准。

②调解协议生效（1）生效的方式：

A、传统（送达签收后立即生效）：（民诉意见第96条） ⅰ、调解书送达前可以反悔

ⅱ、调解书不适用留置送达、公告送达―――因为必须送达当事人签收才生效 B、提前生效：

ⅰ、自愿提前生效（双方同意的，自签章之日起生效） ⅱ、未制作调解书的：调解笔录经签章后即发生法律效力（2）不影响生效：

A、诉讼费用的分担达不成协议，但实体争议已经达成协议的，法院直接把诉讼费用分担写入调解书即可，不影响调解协议的生效，因为对于诉讼费用问题当事人没有救济途径（不能对诉讼费用上诉）

B、既不享有权利又不承担义务的当事人不签收调解书。（不承担责任的无独三、为调解书履行提供担保的人；担保人没签只可能影响担保的效力，不影响调解书效力，具体担保是否有效，要看担保法的具体规定）

（3）调解书的效力 A、调解结案不能上诉。

B、调解结案的一般不能再审，但是：违反自愿原则和合法原则的可以由当事人申请再审。（民诉法180）

C、调解协议与调解书不一致，可以请求法院裁定补正（调16） 4、执行（调19、20）

①附属内容（不履行调解协议民事责任和对调解进行担保）的执行——直接执行，无须另行起诉

②案外人异议――调解协议不影响标的物上已经存在的优先权和物权

5、调解协议的法律效力：当事人在诉讼中争议的法律关系中的争议归于消灭，当事人之间的实体上的权利义务关系依调解协议的内容予以确认。

区别 1、主持者不同法院调解人民法院主持，依据的是其审判职权是人民法院的一种诉讼行为，也是人民法院一诉讼外调解人民调解委员会、仲裁机构、行政机关、以及个人等非讼或者行政性的调解诉讼和解只有双方当事人自己参加当事人在诉讼中对自己权利的处分 2、法律性质不同第 28 页共 69 页

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种结案方式具有法律效力，诉讼终3、法律效力不同结，有给付内容的调解书具有强制执行力

八、诉讼保障制度（财产保全和先予执行、强制措施）（一）财产保全

1、诉前财产保全与诉讼中财产保全的区别：（民事诉讼法92、93条，民诉意见第317条、仲裁法第28条）

诉前财产保全：指在诉讼发生前，人民法院根据利害关系人的申请，对有关的财产采取保全的措施。

诉中财产保全：指在诉讼过程中，为了保证人民法院的顺利实施，人民法院根据当事人的申请，或在必要时依职权决定对有关财产采取保护措施的制度。

区别 1．提起的时间不同 2．提起的主体不同 3．是否需要提供担保不同 4．法院作出财产保全裁定的时限不同必须在48小时内作出裁定只有对情况紧急的，才必须在48小时内作出裁定，其他情况则可在48小时之外作出裁定 5．起诉时间申请人在15日内不起诉，人民法院予以解除无论哪种保全，只要被申请人提供担保的，就必须予以解除

2、财产保全的范围（民诉法94，意见98、102）

① 财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物（也就是说只要请求范围内，与本案无关财物也可以保全）

限于请求的范围：

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仲裁机构制作的调解书对当事人有约束力，其他机构或个人主持下达成调解协议无法定效力若能达成和解，往往原告撤诉，法院裁定准许结束诉讼，和解协议无执行力诉前财产保全必须在诉讼开始前只能由利害关系人提出应当提供担保诉讼中财产保全在诉讼进行之中由当事人申请或者人民法院依照职权采取可以责令提供担保涉外保全仲裁保全诉前诉中均可必须在仲裁中都需依申请，不能依职权涉外的仲裁必须提供担保；涉外诉讼法律没有规定涉外保全30日内起诉（无特殊延期规定）静水流深

（1）当事人的申请保全——限于诉讼请求的范围内（2）法院的采取——限于当事人财产保全请求的范围内 ② 对担保物可以采取财产保全，但不能对抗担保物权

③ 针对第三人到期债权可以采取财产保全：责令第三人不要向债务人履行债务，如果债务人要履行，向人民法院提存（对债务人到期应得的收益也可以采取保全，限制其支取）

④ 财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。

3、二审前的财产保全（民诉意见103）（一审已经结束，二审还未开始）

二审前的财产保全由原一审法院来裁决，而不是财产所在地法院，也不是二审法院二审前的财产保全是依职权还是依申请？——都可以（因为二审前的财产保全也是诉中财产保全）

4、财产保全措施的解除及错误赔偿财产保全措施在下列情况下需要解除：

（1）诉前财产保全措施采取后，利害关系人在15日内未起诉的；（2）被申请人向人民法院提供担保的；（3）其他：撤回申请、撤销财产保全裁定。。。

5、侵犯知识产权中的诉前禁令和财产保全《著作权法》４９条《商标法》５７条《专利法》６１条——行为保全

侵犯知识产权的诉前禁令：在起诉之前，责令当事人停止侵权行为侵犯知识产权的诉前财产保全：在起诉之前，人民法院采取财产保全的行为

①适用情形：有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的。

②申请人：权利人和利害关系人

③诉前的其他特征：必须提供担保；48小时内裁定；15日内起诉；提供担保解除（按诉前保全的程序处理）

（二）先予执行——对于一个还没有做出的判决就先把它的内容执行了，但必须已经起诉了。

1、先予执行的适用的案件范围和条件（民事诉讼法第97、98条）（1）先予执行适用的案件范围：

赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用追索劳动报酬

因情况紧急需要先予执行（2）所谓情况紧急：

A、需要立即停止侵害、排除妨碍的； B、需要立即制止某项行为的；

C、需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的； D、追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。

★企业也可以申请先予执行，只要情况紧急，权利义务关系明确

（3）先予执行的内容可以是财产也可以是行为（可以是作为——排除妨碍，也可以是不作为——停止侵害）

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（4）先予执行的条件：

A、明确性：当事人之间权利义务关系明确 B、迫切性：只有在情况紧急的情况下才能先予执行 C、有能力：被申请人有履行的能力 D、依申请：先予执行必须依当事人书面申请 E、诉讼中：先予执行只能在诉讼中进行 2、先予执行的担保与裁定

① 先予执行的担保（民事诉讼法第98条）——非必要性，可以责令提供担保 ② 先予执行的范围（民诉意见第106条） ——以诉讼请求为范围，以急需为限 ③ 先予执行的裁定（经审规定第16条） ——必须要开庭

3、对于财产保全、先予执行，人民法院应当作出裁定。对于该裁定，当事人不能上诉，但可以申请复议。复议期间，不停止执行。

（三）对妨害民事诉讼行为的强制措施

1、妨害民事诉讼行为的构成（民事诉讼法第102、103条）

①、必须是在诉讼过程中（包括诉前保全、执行程序）——例外：在执行过程中，执行结束，被执行人对执行的标的物有妨碍行为的比照着妨害民事诉讼行为的强制措施来处理

②、可以是作为，也可以是不作为（注意：拒绝作证不是妨害民事诉讼行为） 2、强制措施的种类与适用（诉100、105，意117、112、157）

①强制措施的种类：拘传、拘留、罚款、训诫、责令退出法庭、责令拒绝悔过； ②拘传适用的条件：必须到庭的被告（指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告）；经两次传票传唤；无正当理由拒不到庭——可以对法定代理人进行拘传 ③拘传、拘留和罚款必须要经过院长批准（罚款和拘留可以合并适用）对个人的罚款金额，为人民币一千元以下

对单位的罚款金额，为人民币一千元以上三万元以下拘留的期限，为十五日以下

拘留（司法拘留）可以提前解除（被拘留人承认并改正错误的）罚款和拘留可以向上级法院复议区别刑事拘留保障刑事诉讼顺利进行1．法律性质不同的强制措施，本身不具有惩罚性，是一种审判前的羁押 2．法律依据不同《刑事诉讼法》现行犯或者重大嫌疑分子民事（司法）拘留是对妨害民事诉讼行为的人采取的，具有惩罚的性质《民事诉讼法》妨害民事诉讼行为的人，包括民事诉讼参与人，也包括案外人。第 31 页共 69 页

行政拘留对违反《治安管理处罚法》的人采取的具有惩罚性质《治安管理处法》、《行政处罚法》违反《治安管理处罚法》，不构成犯罪的人 3．适用对象不同静水流深

4．采用的机关不同公安机关、人民检察院防止犯罪嫌疑人逃跑、5．适用目的不同自杀或者继续危害社会，保证刑事诉讼的顺利进行（没有惩罚性）一般14日，对流窜作6．羁押期限不同案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子的最长拘留期限为37日人民法院保障民事诉讼的顺利进行（有惩罚性）公安机关惩罚一般的行政违法者 15日以下 15日是对有妨害诉讼行为7．法律后果不同先行拘留一日的可以折抵刑期一日人的惩戒，与判决结果无任何关系，可以提前释放。

2007年诉讼费用新规定的重点法条：＃6、8、9、10、15－19、36、40、44

九、审判程序

（一）一审程序的启动

1、起诉的条件（民事诉讼法第108条）

①原告是与本案有直接利害关系的公民、法人、其他组织（当事人适格） ②有明确的被告（不要求正确）

③有具体的诉讼请求和事实、理由（要求具体到数字多少，但不要求正确） ④属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖审查起诉7日

ⅰ不予受理与驳回起诉的区别：

适用的时间不同——立案之前发现不予受理，立案之后发现驳回起诉

注意管辖的例外——立案之前发现不属于本院管辖不予受理，立案之后发现不属于本院管辖要移送管辖（而不是驳回起诉）

ⅱ裁驳和判驳的区别：

裁定驳回起诉（处理程序问题）和判决驳回诉讼请求（处理实体问题），注意之间的区别；对于不予受理和驳回起诉的裁定，当事人可以上诉，并且也可以进行再审。当事人对于不予受理或驳回起诉的案件可以再次起诉，如果符合了起诉条件，法院就可以受理。

2、不予受理和应当受理的特殊情形

①主管――这是民事诉讼与仲裁的关系的一个重要方面。（民诉意见145－148）（1）有仲裁协议不受理，告知原告向仲裁机构申请仲裁；（2）答辩期内提出要驳回（仲裁法规定在法院开庭前提出）（3）应诉答辩可审理（节约司法资源）

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是对违反《治安管理处罚法》人的处罚静水流深

（4）其他因主管问题而不予受理的：

A、属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼

B、不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉 C、应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决 ②一事不再理（不适用境外审理的案件）

（1）基本内涵：对于同一案件已经正在其他有管辖权的法院依法立案，或判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人起诉的，不予受理。（如果是对已生效判决的案件又起诉的，告知原告按照申诉处理）

（2）不符合一事不再理的适用条件的两种情形：（意见142、144） A、对于裁定不予受理、驳回起诉的案件

B、人民法院准许撤诉的案件（包括当事人撤诉和人民法院按撤诉处理）

注意：行诉中规定，只要撤诉，再以同一事实和理由起诉的不再受理，但没交诉讼费按撤诉处理的除外；刑诉也有类似规定，检察院撤诉的再以同一事实和理由重新起诉的，没有新的事实、证据，法院不予受理；自诉人撤诉后，就同一事实又告诉的，除因证据不足而撤诉的以外，法院应当说服自诉人撤回起诉，或者裁定驳回起诉：

（3）一事不再理的两个例外（意见150、152）―――可以再次起诉 A、判决不准离婚或调解和好，判决、调解维持收养关系的案件

B、增加或减少赡养、抚养、抚育费案件（必须有新情况、新理由，作为新案件受理） ③★离婚、收养案件的特殊规定：

（1）孕期男方不离婚：（婚34）——法院不予受理

例外：女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。

（2）撤诉、维持，无新，6月不受理，只对原告不对被告：（民诉法第111条）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理

原告撤诉或者按照撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，六个月内又起诉的，不予受理。

◆如果是被告在6个月内起诉的，人民法院应该受理，因为双方的诉权具有平等性。（3）下落不明可离婚（意见151）

夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人用公告送达诉讼文书。

★★★④诉讼时效：（意见第153条）

当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无诉讼时效中止、中断、延长的事由的，判决驳回诉讼请求。

诉讼时效消灭的是胜诉权，而不是起诉权，因此过了诉讼时效法院要受理，然后判决驳回请求。

除斥期间消灭的是起诉权。

2005－76．对于下列哪些起诉，法院应当裁定不予受理或裁定驳回起诉？ A. 甲起诉乙支付拖欠的货款3万元，但已超过诉讼时效（受理）

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B. 甲公司起诉乙公司支付房租20万，但乙公司已被吊销营业执照（不受理） C. 甲起诉乙离婚，诉讼过程中撤诉，两个月后甲再次起诉离婚，但没有提出新情况、新理由（不受理）

D. 甲、乙曾同居数年，乙曾经书面允诺送甲一辆价值10万以上的汽车，但一直未履行承诺，甲起诉乙请求给付汽车（受理）

【答案】BC

4、开庭审理：

原则上在答辩期届满后开庭；

例外情况：当事人明确表示不答辩，或答辩完毕，或当事人同意的可以提前开庭审判人员在案件审结前不得对案件发表意见，不得参与当事人辩论（二）撤诉、缺席判决、延期审理、诉讼中止、诉讼终结

撤诉――撤诉后民事诉讼法律关系消灭，诉讼费（减半收取）由原告承担

1、撤回起诉

①申请撤诉的条件（民事诉讼法第131条）

（1）主体要件：申请人必须是原告，包括有独立请求权第三人。（本诉的被告=反诉的原告时，也可撤诉）――法定代理人也当然可以撤诉

（2）撤诉的时间：案件受理后，判决宣告前。（鼓励撤诉）

（3）申请撤诉是否准许，由人民法院裁定——注意：人民法院可以不准许撤诉。 ②法定按撤诉的情形（意见143、158、159；民诉法127）不来的、先走的、不交钱的――针对原告，如果是被告则缺席判决（1）未预交案件受理费；

（2）原告——经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的（3）有独立请求权的第三人——经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以对该第三人按撤诉处理，不影响原案的审理

（4）原告的法定代理人：经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的；

（5）反诉的原告：经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭注意，刑诉（自诉）和行诉里都是经2次传唤才按撤诉处理；

2、撤回上诉（民诉法156，意见190）——可以在二审宣判前撤回上诉（撤诉后是否可以再上诉没有规定）――准予撤回上诉的裁定送达后一审判决生效

3、二审中撤回起诉（意见191）——因当事人和解而在二审中申请撤诉――此时撤回的是起诉而不是上诉（假如撤回的是上诉，那么一审判决就会生效，从而产生一审判决和二审的和解冲突）

缺席判决以下法定情形可以缺席判决：

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1、原告经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭，被告反诉的，对于该反诉可以缺席判决。

2、被告经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭。 3、无民事行为能力人的被告的法定代理人，经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的。 4、无独立请求权第三人经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭。

5、在借贷案件中，债权人起诉时或审理中，债务人下落不明，借贷关系明确的，审理后可以缺席判决。

诉讼阻碍——延期审理、诉讼中止、诉讼终结

1、诉讼中止与延期审理的区别（民诉法136、132） ①适用范围不同

（1）延期审理只能适用于开庭阶段，因此又叫延期开庭，（不要把延期审理和审限的延期搞混淆）；――延期审理用“决定”

（2）而诉讼中止在整个诉讼过程中都能适用； ②适用效果不同

（1）延期审理仅仅是把开庭的活动推迟了；（2）而诉讼中止是把整个诉讼活动停止了 ③恢复审理上不同

（1）延期审理一般情况下法院都能决定什么时候恢复；（2）而诉讼中止一般情况下法院无法决定什么时候恢复 ④法定情形是绝对不同的。

第一百三十二条【延期审理的事由】有下列情形之一的，可以延期开庭审理：（一）必须到庭（指出庭的权利）的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的；（二）当事人临时提出回避申请的；

（三）需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的（四）其他应当延期的情形。

第一百三十六条【中止诉讼的事由】有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；

（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；

注意：和延期审理事由的（一）相区别。延期审理的暂停是事先可以预测到的，即一般是由于当事人的自身原因导致的，一般可以在预期的未来消失。而中止一般是因为意外不可抗力事件导致的，事先不具有可预测性，且什么时候能够消失不能预测。（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。

——在借贷案件中，债权人起诉时，债务人下落不明的，如果债权债务关系清楚的，缺席判决，如果债权债务关系不清的，则诉讼中止

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中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。

2、诉讼终结（非正常原因诉讼结束）是因为整个诉讼活动已经没有必要进行了；注意：诉讼中止可能会导致诉讼终结。

第一百三十七条【终结诉讼】有下列情形之一的，终结诉讼：（一）原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的；（二）被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的；（三）离婚案件一方当事人死亡的；（不需要解除了）

（四）追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。

注意：所有情形中均规定因为当事人的死亡。注意：【破产若干意见】＃12

人民法院受理破产案件后，以破产企业为债务人的其他经济纠纷案件，尚未审结且另无连带责任人的，应当终结诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权；

尚未审结且有连带责任人的，应当中止诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权；

例题1：张某将一串价值10万元的钻石项链存放在某银行对外租赁的保险柜中。该银行工作人员李某借工作之便将保险柜中的钻石盗走，案发后一直潜逃在外。张某向法院起诉，要求该银行承担民事责任。在审理中，公安机关将李某抓获归案（但无法追回赃物），并移送检察机关，检察机关准备对李某提起公诉。法院应如何处理该民事案件？

A．中止此案的审理，待李某的犯罪事实查清后恢复审理

B．终止审理，告知张某在李某的刑事诉讼中，提出附带民事诉讼请求 C．延期审理此案，不得作出判决 D．继续审理此案，并可作出判决【答案】 D

例题2：甲婚后经常被其丈夫乙打骂，向某区人民法院提起离婚诉讼，该区人民法院审理后认为双方感情确已破裂，判决准予离婚，并对共有财产进行了分割。甲认为区人民法院对财产的处理不公平，于是向中级人民法院提起上诉。在二审审理期间，乙因意外事故死亡，二审法院遂裁定终结诉讼。关于本案，下列何种说法是正确的？ A．二审法院裁定终结诉讼后，区人民法院的离婚判决即发生法律效力 B．二审法院裁定终结诉讼后，区人民法院的离婚判决不发生法律效力

C．区人民法院的离婚判决是否发生法律效力，取决于上诉期间是否届满，只要上诉期间届满，该判决即发生法律效力

D．区人民法院的判决中，解除婚姻关系的部分发生法律效力，而财产分割部分不发生法律效力

【答案】 B 【详解】

本案属于离婚案件，关键一点就是当事人仅对离婚判决中的财产部分上诉，那么整份离婚判决是否生效呢？应当说，法院判决离婚和处理财产分割是在同一份判决书中作出的，当

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事人对财产问题不服提出上诉，那么整份判决都没有生效。而在二审中，一方当事人乙因意外事故死亡，这时应属于“离婚案件中的一方当事人死亡的”，法院应当裁定终结诉讼。而既然离婚案件中一方当事人死了，也就不再存在“离婚”的问题，因此，二审法院裁定终结诉讼后，区人民法院的离婚判决不再发生法律效力。

刑诉的延期事由：和民诉略有不同

（一）需要通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或者勘验的；（二）检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的；（三）由于当事人申请回避而不能进行审判的

三大诉讼法撤诉的情形与法律后果的比较民诉民诉意见第144条：当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理（不属于一事不再理） ★原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，6个月内又起诉的，可依《民诉法》第111条第（七）项的规定不予受理。（1）公诉案件:（刑诉解释）第177条：在宣告判决前，人民检察院要求撤回刑诉起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定。★第117条：人民法院裁定准许人民检察院撤诉的案件，没有新的事实、证据，人民检察院重新起诉的，人民法院不予受理。（2）自诉案件:（刑诉解释）第188条：除因证据不足而撤诉的以外,自诉撤诉后,就同一事实又告诉的,人民法院不予受理（1）（行诉解释）第36条：人民法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予受理；准予撤诉的裁定确有错误，原告申请再审的，人民法院应当通过审判监督程序撤销原准予撤诉的裁定，重新对案件行诉进行审理。（2）（行诉解释）第37条：原告未按规定的期限预交案件受理费,又不提出缓交、减交、免交申请,或者提出申请未经批准的,按自动撤诉处理。在按撤诉处理后,原告在法定期限内再次起诉,并依法解决诉讼费预交问题的,人民法院应当予以受理小结十、简易程序

（一）简易程序的适用（民诉法第142－146条、意168－174）

1、简易程序只适用于：基层人民法院和它的派出法庭，只适用于一审程序审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件

◆不包括发回重审的一审和再审的一审；原审案件是简易程序，再审时也不得适用简易

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民诉中撤诉后再起诉的法院一般受理，（根本在于民诉中当事人有相当大的诉权处分权）。刑诉中和行政诉讼中一般不受理。注意记住三大诉讼法各有一个例外。静水流深

程序）―――注意：和人民陪审不同，人民陪审在发回重审的一审和再审的一审中都可以适用，千万不要混淆

2、不得适用简易程序的案件（简1）

①起诉时被告下落不明的案件（起诉后人回来了也不得适用简易程序） ②发回重审和按照审判监督程序再审的案件（因为案件不简单）

③共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的——代表人诉讼不能适用简易程序 ④法律规定应当适用特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的（这几个案件也不适用普通程序，因为特别程序根本就不是诉讼程序）

⑤人民法院认为不适宜适用简易程序进行审理的。

（二）简易程序的特点：

1、起诉方式简便：当事人无法写起诉状委托他人代写确有困难的可以口头起诉。

2、传唤方式简便：喇叭通知——法院可以简便方式传唤、通知当事人。

注意：但是未经当事人确认或者没有其他证据足以证明当事人已经收到的，人民法院不得将其作为按撤诉处理和缺席判决的根据。 3、审判组织简便：独任审判——审判员一人独任审理；（注意：简易程序一定是独任制）

4、受理程序简便：当即受理；

5、庭审程序简便：当时开庭、直接调解、（原则上）一次开庭、（原则上）当庭宣判

注意：双方当事人对事实没有争议，审判员可以对法律问题径行裁判（例如：甲打了乙，双方对事实都没有争议，那么审判员可以直接根据法律规定判决该赔多少钱）

6、审限短：三月结案——从立案次日起3个月内审结，并且不得延长

（三）审理程序

①举证期限——简易程序中举证期限不是必须要适用的《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》

第二十二条当事人双方同时到基层人民法院请求解决简单的民事纠纷，但未协商举证期限，或者被告一方经简便方式传唤到庭的，当事人在开庭审理时要求当庭举证的，应予准许；当事人当庭举证有困难的，举证的期限由当事人协商决定，但最长不得超过十五日；协商不成的，由人民法院决定。不得少于30天

②独任审判、简易审理、（原则上）一次开庭（简23）简易程序中绝对不能简化的：

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（1）当事人的基本诉讼权利不能减（申请回避的权利必须告知；不能以简易的方式剥夺当事人的诉讼参与权）；

（2）公开审判不能减；

（3）审判员的资格不能减（书记员不能减，不能自审自记）；（4）法院的印章不能减（不能盖法庭的章）； ③简易程序与普通程序的转换（意见170、171；简2）（1）原则不可逆（普通程序转为简易程序）

（2）有例外：基层人民法院适用第一审普通程序审理的民事案件，当事人各方自愿选择适用简易程序，经人民法院审查同意的，可以适用简易程序进行审理。

（3）简易转普通的三种情况：

1、无法送达——原告提供了被告准确的送达地址，但人民法院无法向被告直接送达或者留置送达应诉通知书的，应当将案件转入普通程序审理。

2、当事人异议——对当事人就简易程序适用产生异议的，异议成立的，应当将案件转入普通程序审理；并且将合议庭的组成人员及相关事项以书面方式通知双方当事人。

3、案件复杂——在案件审理中发现案件较为复杂的，应当将案件转入普通程序审理。（4）审限从简易立案的次日起算（无论怎么转换，都从最初立案开始计算）

必须在简易程序期满之前转普通程序

注意：刑诉的简易程序转为普通程序的审限重新计算，从决定转换之日起计算

（四）简易程序中的调解

①先行调解（简14）——调解前置人民法院在审理以下案件时应当先行调解： A. 婚姻家庭纠纷和继承纠纷 B. 劳务合同纠纷

C. 交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷 D. 宅基地和相邻关系纠纷 E. 合伙协议纠纷 F. 诉讼标的额较小的纠纷

②调解协议的生效与送达（简15－16）

当事人自愿同意以双方签章或捺印之日起生效；―――不需要调解书送达签收后才生效

达成调解协议的次日起十日内将民事调解书发送给当事人 5、判决宣告与送达

①原则上当庭公开宣判（简27）（意见172）

②当庭宣判：告知当事人自取文书――领取之日或期满之日为送达之日（简28－29）人民法院已经告知当事人领取裁判文书的期间和地点的，当事人在指定期间内领取裁判文书之日即为送达之日；当事人在指定期间内未领取的，指定领取裁判文书期间届满之日即为送达之日，当事人的上诉期从人民法院指定领取裁判文书期间届满之日的次日起开始计算。

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第二十九条当事人因交通不便或者其他原因要求邮寄送达裁判文书的，人民法院可以按照当事人自己提供的送达地址邮寄送达。

人民法院根据当事人自己提供的送达地址邮寄送达的，邮件回执上注明收到或者退回之日即为送达之日，当事人的上诉期从邮件回执上注明收到或者退回之日的次日起开始计算。

③定期宣判：（简31）——当庭发判决书，定期宣判日为送达日

第三十一条定期宣判的案件，定期宣判之日即为送达之日，当事人的上诉期自定期宣判的次日起开始计算。当事人在定期宣判的日期无正当理由未到庭的，不影响该裁判上诉期间的计算。

④文书制作

基本无争议（调解、自认）、一方要保密（商业秘密、个人隐私）、双方都同意适用简易程序审理的民事案件，有下列情形之一的，人民法院在制作裁判文书时对认定事实或者判决理由部分可以适当简化：

A、当事人达成调解协议并需要制作民事调解书的；

B、一方当事人在诉讼过程中明确表示承认对方全部诉讼请求或者部分诉讼请求的； C、当事人对案件事实没有争议或者争议不大的；

D、涉及个人隐私或者商业秘密的案件，当事人一方要求简化裁判文书中的相关内容，人民法院认为理由正当的；

E、当事人双方一致同意简化裁判文书的。