公司违反《公司法》第16条的规定，为他人民间借贷提供担保的，其效力如何认定？

公司违反《公司法》第16条的规定，为他人民间借贷提供担保的，其效力如何认定？ | 法官说 2017-07-24 王林清 杨心忠 民间借贷中，公司违反了《公司法》第16条的规定，超出了公司章程规定的担保数额或者未经股东(大)会决议即为其股东向他人借款提供担保，该担保的效力如何认定？本文就此难点问题在司法实践中主要存在四种观点进行了探讨。 文/王林清 最高人民法院民一庭法官 杨心忠 最高人民法院审判监督庭法官 本文节选自《民间借贷纠纷裁判精要与规则适用》 正如上述理论所争，在司法实践中主要存在四种观点： 第一种观点认为，该担保有效，由于《公司法》第16条属于任意性规定而非强制性规定，违反了该条规定提供的担保，亦应认定为有效。 第二种观点认为，该担保有效，由于《公司法》第16条属于管理性强制性规定而非效力性强制性规定，因此违反该规定并不影响担保合同的效力。 第三种观点认为，该担保无效。由于《公司法》第16条属于效力性强制性规定，因此违反该规定的担保合同自然无效。

第四种观点认为，《公司法》第16条并不能直接成为认定公司与第三人之间行为效力的直接裁判依据，还应当结合《合同法》的其他条款确定。

笔者倾向于第四种观点。

《合同法解释(二)》第14条将强制性规定区分为“管理性强制性规定”和“效力性强制性规定”，然而，这一规定在审判实践中并未起到制定司法解释时所预期的效果。最主要的问题是，如何将这两类不同性质的强制性规定加以区分。尽管在针对该司法解释相配套的理解与适用一书中提供了肯定性识别和否定性识别的方法论 [1]，然而具体到某一个强制性规定的法律条文，仍然很难作出正确和恰当的认定，何况这些认定标准本身就很值得怀疑。

正如在本问题中之前所述，就肯定性识别标准而言，如果现行的法律和行政法规都明确了违反强制性规定将导致合同无效，还有什么必要去识别它是效力性强制性规定还是管理性强制性规定？更何况现行法明令违之将导致合同无效的一些强制性规定，在性质上却属于管理性规定。譬如，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件

适用法律问题的解释》第1条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同无效。在这里，建筑法上关于承包人资质的规定应当是市场准入型管理性强制性规定，但司法解释却将之作了无效处理。[2] 再比如，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第2条前半段规定，“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效”。该条后半段又紧接着规定，“但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效”。从该条司法解释的规定可以看出，最高人民法院将是否取得建设工程规划许可证作为认定房屋租赁合同效力的前置性条件。然而，对建设工程规划许可证的管理当然属于管理性强制性规定，而司法解释却将违反管理性强制性规定的合同认定为无效。就否定性识别标准而言，司法解释只是在认定某一强制性规定为管理性强制性规定之后作出的表面上符合逻辑的推论——因为按照司法解释设定的前提，强制性的法律规定如果不是管理性强制性规定，就必然是效力性强制性规定。而这种非此即彼的做法恐怕无法应对纷繁复杂的司法实践。由此可见，有关强制性规定的识别标准对于审判实务仍然不是一个容易的事情。

《公司法》第16条究竟是任意性规范还是强制性规范，或者效力性规范还是管理性规范，并不能直接成为认定公司与第三人之间法律行为效力的裁判依据 [3]，从规范性质的角度分析对外担保或投资的效

力，有悖于第16条的立法目的。[4] 确定合同的效力，应当依据《合同法》第50条以及其他条款来确定。

有关《公司法》第16条的规范性质问题，最高人民法院在一个较新的判例中 [5] (参见最高人民法院在“申请再审人招商银行股份有限公司大连东港支行与被申请人大连振

邦氟涂料股份有限公司、原审被告大连振邦集团有限公司借款合同纠纷”一案中作出的（2012）民提字第156号再审判决。)

作出了回应，在该判决中，最高人民法院认为，《公司法》第16条规定的立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人。因此上述规定宜理解为管理性强制性规范，对违反该规范的，原则上不宜认定合同无效。笔者对该案的判决结果不持异议 [6]，但对上述观点并不敢完全赞同。笔者归纳了学界以及最高人民法院上述判决认定《公司法》第16条为管理性规范的理由，主要有四个：第一，《公司法》第16条并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，该条款并非效力性强制性规定；第三，《公司法》第16条系公司内部决议程序，该规定不得约束第三人；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易安全。笔者认为，这四个理由并不足以认定《公司法》第16条为管理性规范。主要理由如下：

首先，就《公司法》第16条并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效而言，这种理由不经推敲。我国法律、行政

法规中，充斥着大量“不得”“应当”“必须”等字眼儿，然而，很少有法律明文规定，违反该规定的法律后果是什么。例如，《物权法》第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”众所周知，该条文是对流质契约禁止的规定，违反该条规定的合同为无效合同。虽然该条文中有“不得”的表述，但是并没有规定，违反该条规定签订的流质契约无效。可见，苛求法律明文规定“违反即无效”，只能是一厢情愿的设想；也正是由于这一原因，才会出现无法通过法律条文就能直接区分效力性强制性规定与管理性强制性规定的现状。为了克服立法上的这一弊端，增强法律条文的可适用性，最高人民法院在制定司法解释时，才会煞费苦心刻意强调哪些无效 [7]，哪些有效。[8]

其次，就《公司法》第16条并非为效力性强制性规定而言。前述最高人民法院(2012)民提字第156号民事判决中指出：“《公司法》第1条和第16条的规定明确了其立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人。故此上述规定宜理解为管理性强制性规范。对违反该规范的，原则上不宜认定合同无效。”笔者认为，强制性规范是指不受当事人意志所左右且无法通过约定予以变更或者排除的规范。对于强制性规范，根据不同的标准会产生不同的分类，管理性强制性规定与效力性强制性规定也仅仅只是其中的一种分类方法，很难说能够把所有命令性规范和禁

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