第一节 法律的概念及历史发展

一、法律的词源：

中文法字，在西周金文中写作“灋”，与其它汉字一样，是一个绝妙的意象丰富的象形文字。汉代许慎《说文解字》说：“灋，刑也。平之如水，故从水；廌所以触不直者去之，从去。”灋由三部分组成：氵、廌、去。氵，平坦之如水，一说喻示法象水一样平，是为公平、公正；一说将人犯置于水面凛去。廌（音zhi），神兽。据说，它能曲直辨别，在审理案件时，它能用角去触理屈的人。

狭义的法律与广义的法律的区别问题.

分析：在效力范围、内容、等级地位方面的区别,从四个方面表达清楚：

①先把概念说清楚（狭义的法律与广义的法律的概念）在我国当代法学理论上，广义的法律是指法的整体，包括法律、有法律效力的解释以及其行政机关为执行法律而制定的规范性文件（如规章）。而狭义的法律则专指有立法权力的机关依照立法程序制定的规范性文件。如：立法、刑法、民法、行政诉讼法.......都是是狭义的；提高法律意识、依法治国、遵纪守法......都是广义的..

比如：司法解释就是依法有权做出的具有普遍司法效力的解释。广义上是指，每一个法官审理每一起案件，都要对法律做出理解，然后才能够具体适用。

对某一案件在适用法律上所做的解释，只对该案件有效，没有普遍约束力。最高法院所作的解释，对下级法院通常具有约束力。违背宪法与法律的司法解释无效。司法解释就是依法有权做出的具有普遍司法效力的解释。

中国的司法解释有时特指由最高人民法院和最高人民检察院根据法律赋予的职权，对审判和检察工作中具体应用法律所作的具有普遍司法效力的解释。

在我国，自十一届三中全会以来，我国已初步建立了适应社会主义市场经济需要的立法体系。然而，在这一发展过程中，由于立法不健全及一些基本法律的缺乏，特别是由于立法者一直采用“宜粗不宜细”的原则制订法律，从而使许多法律条文过于原则、抽象甚至含糊，立法滞后和操作性不强的特点突出，由此给法院适用法律造成了很大的困难。而立法机关因立法任务繁重，很难加强立法解释，面对此种状况，最高人民法院加强了司法的解释工作，并形成了内容极为丰富、涉及面十分广泛的司法解释系统。大量司法解释不仅填补了严重存在的法律漏洞，而且为法官裁判案件提供了更为具体、明确的规则依据。司法解释在我国整个法律体系的建立和完善过程中发挥了举足轻重的作用。正是有了最高法院的各种司法解释，才使得各级法院依法审判成为可能。

从司法解释对刑法400多条罪名逐一命名的情况看，立法机构在立法时似乎故意留有余地，让最高司法机关有施展拳脚的权力空间。比如最简单的罪名确定，也要依靠最高司法机关的司法解释予以帮助。不仅刑法，刑事诉讼法，其它民事法律法规的司法解释不尽其数。没有人能统计的清楚。因为，每天都有新的司法解释出台，也有很多旧的司法解释失效。

去年两高又耐不住寂寞，颁布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，并美其名曰：在现代技术普及与扩张之下，传统刑法的罪名体系，不能涵盖网络技术犯罪的现象，因此出台“司法解释”打击网上传谣、网上诽谤的行为。这一“司法解释”的事无巨细似乎将刑法典的“无能”反衬得淋漓尽致。但是，仔细看来，这哪里是在行使“补充注释”和“具体操作”的功能，已经涉及到程序法范畴，将以“自诉”为主的诽谤罪改为“公诉”为主。此外，还将刑法典中的“场所”解释为“网络空间”，并将“网络空间”与“公共场所”直接互换。同时还将行为人的“言论”产生的直接“后果”延伸到通过“他人转发500次”，形成“多因一果”。造成“发声者”不能控制的所谓社会“危害性”。这样的处罚，对“首次发声者的言论”——他根本无法控制即意志以外产生的500次以上的危害面——进行定罪科刑是不公平的。这样的“司法解释”，简直就是彻头彻尾的“二次立

法”！诽谤罪（刑法第246条），是指故意捏造并散布虚构的事实，足以贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。

第一条 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“捏造事实诽谤他人”:

(一)捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的;

(二)将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的; 明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以“捏造事实诽谤他人”论。

第二条 利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“情节严重”:

(一)同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的;

据有的学者粗略统计，司法解释的内容是刑法典的两倍之多，这是我国刑法典的庞杂粗疏造成的“委任立法泛滥”。可见，司法解释咄咄逼人的超强态式，使刑法典面临虚置的危险！

无庸讳言，司法解释的颁行在司法实践中填充了成文法典的漏洞，但它超越权限的突破以及对自己法律角色的不安分守己，并不能帮助它实现在刑事法运作中达到“滴水不漏”的目标。它的及时性优点有时也会被它的草率性、急迫性所抵销。因此，过多过快的司法解释所形成的细则化的副法体系在进行繁琐性扩张。

②在范围方面的区别：狭义的法律是最高权力机关制定的规范性文件,在全国范围内普遍有效；广义的法律包括法律、行政法规、地方性法规、规章的范围不同.

③内容不完全相同：广义和狭义的法律都调整社会关系,狭义的法律都是国家政治生活、经济生活当中最重要的社会关系由法律调整；广义的法律除了狭义法律以外的其他部分所调整一般的社会关系.

④效力的等级地位不一样,狭义的法律效力最高,地位最高；广义法律除了狭义法律以外,其他的部分都要服从宪法和法律.

二、法律的一般含义

1、法律是国家创制并保证实施的行为规范 为什么要对人的行为进行规范？

是为了防止人们在交往过程中的不可预见行为和机会主义行为，减少人们在交往中的成本。

人类的活动不可能是单个人的活动，是人与人之间各种交往活动，只有通过人们协助才能进行交往活动，而这种协助必须有规则作为保障。

什么是不可预见行为？以经济活动为例，就是当事人在经济活动中的一个环节结束了以后，不清楚下一步将会发生什么？比如说，我到工商管理部门去办理营业执照，手续完全履行之后，我不知道什么时候可以拿到执照？合同签定了以后，我不知道对方是否会履行合同？按照正常手续办理银行贷款之后，我不知道什么时候能够拿得到这笔贷款？显然，在这种状态下，任何人都无法或者不愿意开展经济活动。

通过法律制度可以避免这种“不可预见行为”。因为，法律规定了经济活动的流程，并保证这个流程正常运转。在这个流程里，一个环节结束以后下一个环节应该做什么？由法律规定的清清楚楚。如果是由人为的原因违反了这个流程，当事人就会受到制度的惩罚。通过这种惩罚机制，警示违反法律的人下不为例。

“机会主义”是一个政治词汇，其本意是指十八世纪法国政治舞台上那些没有固定的政治见解，没有政治原则，缺少政治操守，唯利是图的政党或政客。在这里借用“机会主义”这个名词，通俗地说，就是指那些不遵守市场交易规则，唯利是图的经济行为。

市场经济是一种利益驱动的经济体制，在市场经济体制中,任何一个经济主体必然追求利润最大化，这是毫无疑问的。但是，在市场经济体制中追求利润最大化必须有一个前提，这就是要遵守市场交易规则。因此，我们只看到市场经济是一种追求利润最大化的经济，这是不够的。只有在遵守市场交易规则这个前提下追求利润最大化，才是一种合法的行为。正是从这个意义上，我们说市场经济本质上是一种规则经济、法制经济。

但是，由于一个理性的人存在着利己心，在有利可图的时候，当事人往往会置以前的承诺于不顾，撕毁协议，牟取暴利，这种无视规则和诺言，唯利是图的行为，就是机会主义。在我国改革开放刚刚起步的那些年，这种机会主义行为可以说是比比皆是，危害甚大。因此，法律可对这种损人利己的行为进行处罚，减少人们在交往中的成本，提高效率。

对人的行为进行规范的除了法律外，还有道德、宗教、风俗习惯、社会礼仪和职业规范，法律与这些社会规范有何区别。主要分析：

法律与道德的区别。道德和法律都是社会规范，都是调节人们行为的一种行为规范，但两者是有区别的。道德通过社会舆论、风俗习惯以及良心等来规范人们的行为，对人们行为的约束是一种“软约束”，不具有强制力；法律是由国家创制的，又是以国家暴力机器做后盾的，因此，约束人们行为是一种“硬约束”，具有强制力。

法律与宗教的区别。宗教产生于人们对制约着他们活动的自然力量和社会力量的不理解。宗教规范是有宗教团体制定的，只对其成员有约束力，它是社会团体规范的一种，而法律是由国家颁布的，对所有人，无论是教徒，还是非教徒，无论是否信奉宗教，都有约束力。

国家创制法律规范主要有两种形式：

（1）制定。由国家制定并以一定的规范性文件表现出来的法律条文，称为制定法，也称为成文法，它属于大陆法系。

大陆法系简介。

大陆法系以罗马法为基础，这种法律制度重视立法机关的作用，实行立法机关立法。由于欧洲大陆国家一般都遵循罗马法传统，所以罗马法传统作为一个法律体系来讲也称大陆法系。这种法律制度中的法律形态是成文法。法国的《拿破仑法典》、德国的《民商法典》等都是产生于这个传统中的法律。罗马法的特点是法律表述的清晰性和透明性。

（2）认可。就是国家机关对以往已存在的某些社会规范和判例赋予法律效力，主要形式是判例法。判例法源于英美法系。

英美法系简介。

英美法系以习惯逐渐形成的法律。其法律形态主要是不成文法，以法庭判例为基础，也称判例法。现在英美等国均实行这种法律。判例法，又可称为“法官创法”，意味着司法至上，即由法官在司法审判中创制法律。当然，法官在司法审判中创制的法律还要由高等法院复审。高等法院的法官通常不由选举产生，而是通过政治任命的方式产生。例如，美国的高等法院的成员就是由美国总统亲自任命的。

所谓判例法（Case Law)，就是基于法院的判决而形成的具有法律效力的判定，这种判定对以后的判决具有法律规范效力，能够作为法院判案的法律依据。

二、判例法的优点与不足 （一）判例法的优点主要有：

1、判例法的协调性有助于维护法律的统一性与权威性。判例法是由法官创制的法律但并非任意创造的

（一）判例法的优点主要有：

1、判例法的协调性有助于维护法律的统一性与权威性。判例法是由法官创制的法律,但并非任意创造的,而是在一系列原则的约束下进行的,特别是通过严格的先例原则保持了判例法的协调性。上级法院判决形成的先例为下级法院判案的“模范”,严格而谨慎地遵守先例的结果,造成了法律规则在各个不同法院间的统一适用。

2、判例法可以保持法律的稳定性和连续性。判例法将对案件判断的过去价值标准与现在价值标准统一起来，解决了成文法的尴尬。判例的特点在于，通过将具体事实适用于具体的法律条文中，使人们能够通过事实理解法律，通过法律去评价事实，筑就了沟通法律与事实之间的桥梁。

3、通过判例可以迅速灵活地反映社会发展对法律调整提出的不同要求，及时确立合乎社会需要的法律规范。成文法考虑的是立法时的社会价值标准，而不是案件发生时的社会价值标准，因此，只要法律没有改变，不管现实的价值标准同立法时的价值标准发生怎样的冲突，都只能依照法律的规定处理案件。判例法情形则不同，在判例法中，法官不仅要遵循先例，而且可以创造先例，这样既能保持法律的连续性和稳定性，又能适时地使法律适应变化了的社会生活的现实的需要。

4、判例法有利于加强对司法机关的监督，防止法官专断和任意处理问题。因为判例法要求将所有的判决公开，法官在审理案件后，都要在判决中详细地叙述判决的理由，然后通过法律报告的形式，将他们的判决公之于众。这样，任何一位法官都要审慎地处理案件，认真地制作判决。

5、判例法可以使人们精确预测自身行为的法律后果。判例法要求在判决书中详细论述判决理由,并公之于众,公众在了解先例的同时获得了具体生动的预期,减少由于司法专业性极强产生的社会隔离感。人们对照自己的案件，对案件的处理过程和诉讼结果，产生一种预期，而这种预期正是促进司法公正的润滑剂。

6、判例法有利于不断总结审判经验。由于所有判例都是公开的供世人查阅、研究。使得判例这一凝聚着法官智慧、学识与心血的劳动成果不至于被束之高阁，形成浪费。

7、判例法法官并非是法律的“自动售货机”，而是法律的创造者，这就给法官提出了很高的要求，可以推动法官恪尽职守。因为法官作出的判决将被后人引用，所以在实行判例法国家，法官不仅要深刻理解法律的精神，而且要具有良好的职业道德。因此，在这些国家法官队伍中涌现了一大批法学家，英国的丹宁，美国的约翰?马歇尔和威廉姆斯?道格拉斯等就是其中的杰出代表。

（二）判例法的主要不足有：

其不足有：首先，判例法由法官创立，在民主性上有着先天的缺陷的。判例法的形成依赖于个别法官的智慧, ,人性的弱点有时可能会造成法官进行了错误的判断,创制出了错误的判例。正是基于这一原因,在判例法国家必须实行违宪审查制度。

其次，它是在适用时创立的，是溯及既往的法律。由于长期的历史积累,判例浩如烟海,使得适用判例法国家的诉讼越来越职业化。这种法律职业化可以看做是法制的一个成就,但是也不可避免地带来了消极影响。一方面它使得法律离大众越来越远,另一方面,国家必须花大力气进行判例的编纂、整理工作,必须增加投入进行法律人才尤其是高水平的律师的培养,结果也会带来诉讼成本的提高和司法资源的浪费。

第三，它以个别案件为基础，具有片面性；而且判例一旦形成便具有普遍的约束力,这就很容易出现一些绝对化的规则,实际上带有浓厚的形而上学色彩。正因为这一原因，造成了英美法中的一个非常奇特的现象,一方面通过判例创制规则;另一方面又不断通过判例创制规则的例外。证据排除规则就是一个典型的例证。1961年美国最高法院在审理“马普诉俄亥俄州”一案中确定了证据排除规则,即“通过违反宪法的搜查和没收所获得的一切证据,按

照宪法规定,在州法院是不可采证的。”然而,就在这个判例通过不久,人们就发现这一规则过于绝对化,对刑事诉讼程序实现控制犯罪任务可能产生消极影响。因此,后来便通过一系列判例对这一规则确定了四个例外规则,即“独立来源”例外、“稀释”例外、“善意取得”例外和“最终或必然发现”例外,前两个例外是1963年确定的,后两个例外是1984年确定的,规则的确立同全部例外的确立前后只有21年时间。可以说,在英美国家,不管是实体法还是程序法不了解这些意就不可能真正掌握他们的法律。这就使法律的弹性过大,有失法律的规范性和严肃性。

2011年最高人民法院今日发布了第一批指导性案例。发布的4个指导性案例，包括民事和刑事案例各2个。指导性案例所确定的裁判要点，对人民法院审理类似案件、做出裁判具有指导效力，法官在审判类似案件时应当参照，并可以作为裁判文书的说理依据加以引用。

司法不统一现象，是当前中国社会日益受关注的问题之一。比如，同样是醉酒驾车或者超速飙车引发交通事故致人死亡，有的地方法院以“交通肇事罪”处理，有的地方法院则以“危害公共安全罪”严惩。对于交通肇事罪和危害公共安全罪的区别，在罪名构成上，前者是过失性犯罪，而后者必须具备主观故意，也就是说在明知会造成严重后果的情况下，还采取放任的态度。在量刑上两者也有重大区别。按照我国《刑法》规定，即使交通肇事逃逸致人死亡，也只能判处7年以上有期徒刑。而以危险方法危害公共安全，造成严重后果的，则可能被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑。

犯交通肇事罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役。交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑。因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑（判到15年的占少数）。 张明宝案件：2009年6月30日晚20：30，司机张明宝酒后驾车至南京江宁区岔路口地区，连撞九人，导致五人死亡。当时的目击者称“从第一撞击点到最后撞击点，大概有二百五十米。这辆黑色轿车从饭店门口撞了一个人之后猛地往左打方向盘，撞进了边上的瓜摊。造成看瓜摊的一对堂兄妹受伤。然后扳回方向盘继续往前逃，撞到了路中间的自行车，车上的人当场死亡。此后又连撞多人，共造成死亡五人，其中还有一孕妇及其腹中七个月的胎儿。

经抽血化验，肇事司机的血液中酒精含量为每百毫升381毫克，而每百毫升80毫克就属于醉酒，显然，肇事司机属严重醉酒驾驶。

经警方调查，肇事司机张明宝，今年44岁，是个体施工队负责人，挂靠淮安第五建筑工程公司南京分公肇事车司，家住江宁区东山街道金盛路某小区。审讯过程中，张明宝交代说，30日晚上8点15分左右，他跟人在金盛路一家饭店吃饭，喝了七八两白酒。饭后，他驾驶苏ATH900牌号黑色别克君越轿车在金盛路由南向北行驶准备回家，车辆失控后沿途先后撞倒9名路人，撞坏6辆路边停放的轿车。

对于醉酒驾车肇事者，有的法院以交通肇事罪论处，有的法院则以以危险方法危害公共安全罪论处。司法实践中的法律适用不统一，已经引起了舆论的广泛关注。

\对于醉酒驾车犯罪，在何种情况下定以危险方法危害公共安全罪？\在最高法院召开的新闻发布会上，本报记者就此提问。

\今后，对醉酒驾车，肇事后继续驾车冲撞，放任危害后果的发生，造成重大伤亡，构成以危险方法危害公共安全罪的，应当依照刑法第115条第一款的规定定罪处罚。\最高人民法院审判委员会专职委员黄尔梅说，对于醉酒驾车犯罪，有必要统一法律适用。

放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。 过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

\对醉酒驾车肇事者定罪，应当坚持主客观相统一的原则。\醉酒驾车犯罪案件非常复杂，应定何罪，不能搞一刀切、一概而论，而应该将行为人的主观方面和客观方面结合起来，具体情况具体分析。对于主观上放任危害结果的发生，客观上造成重大危害结果的，应以以危险方法危害公共安全罪判处刑罚。

黄尔梅强调说，对于此前已经处理过的将特定情形的醉酒驾车认定为交通肇事罪的案件，应维持终审裁判，不再变动。这是法律稳定性原则的体现，是以往司法解释处理此类问题确定的原则，也是司法实践的一贯做法，有利于保持社会关系的稳定。

相关链接：2009年1至8月，共发生3206起，造成1302人死亡，其中，酒后驾车肇事2162起，造成893人死亡；醉酒驾车肇事1044起，造成409人死亡。醉酒驾车犯罪呈多发、高发态势，严重危害了广大人民群众的生命

“同案不同判”最终损害的是司法公信力。为此，司法界和学术界也一直在积极寻找解决的路径。

由于中国现行的法律制度主要受大陆法系影响，强调成文法的权威性，司法的功能主要是执行法律。所以，解决上述问题的方式，主要是通过立法或者是制定成文的司法解释来实现。比如，对醉酒驾车或超速飙车等问题，在《刑法》中增加“危险驾驶罪”条款成为公认的解决路径

不过，立法或者制定司法解释需要较长时间，而且法律的制定修改也不能过于频繁，否则影响司法的稳定性。在这样的背景下，英美法系国家的判例法制度就成为了一种可资参考的路径。

中国的法院在司法实践中施行的案例指导已有多年，尽管不是判例法，但也在一定范围和程度上是“后案遵循先例”的模式。如果中国也有判例法，或者以最高法院的指导性案例作为先例，司法不统一现象或能得到遏制。

2、法律不但由国家创制，而且是由国家强制执行。法律是国家立法机关依照一定的程序来制定和认可的特殊行为规范法律是对所有公民都具有普遍约束力的特殊行为规范，法律规定了人们享有什么权利，应该履行什么义务，但必须要以国家强制力作后盾，才能对侵犯他人权利和不履行义务的行为予以制裁，确保人们享有的权利得以充分实现，应尽的法定义务得以切实履行。但不等于国家强制力是保证法律实施的唯一力量。这涉及到执法成本。）

我们的社会只有当国人齐心一力，共同抵制社会不良风气的猖獗，才能保护我们的个人财产利益不受侵害，如果每个人都只想着自身的利益，那么明天遭劫的恐怕就会是我们。所以我们的社会，要想彻底整治社会的不良现象，这就需要每个人的共同努力，而不应只是社会的个体，只有这样，才会让犯罪者害怕，才会利于我们社会的和谐与稳定。

3、法律是统治阶级意志的体现

为什么法律是统治阶级意志的体现？ “孟山都保护法” 2013年3月20日，美国国会通过了“农业拨款法案HR933”，其中隐藏了一个“农场主担保条款”（第735款），据此，即使孟山都公司的转基因农作物被发现对人身体有害、被发现造成了环境污染，并且该公司因此被告上了法庭，即使在诉讼期间，种植了孟山都公司的转基因农作物的农场主都可以享受此法案的担保，无需停止生产、甚至可以继续出售产品（只要美国FDA给过许可），而法院却无权采取任何强制性行动，所以被美国民间组织“即刻食物民主”（Food Democracy Now!）的发起人戴夫·墨菲（Dave Murphy）称为“孟山都保护法”。

当此法案通过时，中国的主流媒体，那些宣称要在几年之内把转基因粮食摆上中国人餐桌的农业部官员、转基因科学家，以及某些科普人士，都大肆宣称美国政府支持转基因，支

持孟山都。此条款引起全世界反转人士的抗议，2013年9月20日，这个条款被彻底废除。但是，中国主流媒体却不置一词，那些官员、科学家及科普人士也一律缄口不提。

2013年奥巴马签署《孟山都保护法》该法案竟然系孟山都自己撰写《孟山都保护法》暴露了“普世价值”的真正嘴脸，尽管有25万人联署反对，奥巴马上周二还是签署了这一埋藏在78页法律中的《孟山都保护法》。该法案有利于孟山都等转基因公司向民众兜售转基因作物，即使出现对人身体有害或者造成环境污染的情况下，也能避免联邦法院的制裁。许多食品安全的倡导者认为现在还没有对转基因种子和作物的潜在危害做足够的研究，若潜在危害显露时，法律是阻止转基因公司兜售和种植转基因作物的关键手段。然而《孟山都保护法案》的签署使得民众无法再用法律手段来维护自己的权利。据IB Times 揭露，这个法案由孟山都支持的共和党议员Roy Blunt提出，由Blunt与孟山都共同撰写. 另据华盛顿时报指出，这个法案的通过被许多像先正达公司、美国嘉吉公司和孟山都视为胜利。这些公司自2009年以来就向国会捐助750万美元，以及向参议院拨款委员会捐助37.2万美元。（据今日俄罗斯，IB Times 等）这个HR 933法案主要是为了避免政府倒闭，确保联邦政府在未来6个月内能够支付其账单。

但食品和公共安全的倡导者和有机农民对奥巴马总统签署该法案感到愤怒，他们认为这是送给孟山都公司和其他生产转基因生物公司的一份大礼。示威者在过去几天在白宫前示威，首先打电话给奥巴马要他否决该法案，现在则批评他不该这样做。示威者接着发起大规模的请愿活动，收集超过20万的签名希望奥巴马否决HR 933法案，以阻止第735条–所谓的“孟山都保护法“–被编入法律。

该法案虽然只有六个月有效期，但却成为了政府替财团背书的先例。政治的游戏，金钱权力的游戏，他们是这样子玩的??当你国家内的左派跟右派在互骂，分裂，美国在背后推动着你国家的分裂、收买着你国家官员、把握着每个机会在媒体上强化其民主自由品牌形象的时候，人民就成了牺牲品。

工伤保险条例： 国务院2010年12月20日对《工伤保险条例》作出了修改，自2011年1月1日起施行。《工伤保险条例》由国务院颁布实施，历经近七年的实际运行，在这么短的时间内就进行大面积的修改，主要因为：《工伤保险条例》自2004年1月1日实施以来，对维护工伤职工的合法权益、分散用人单位的工伤风险、规范和推进工伤保险工作，发挥了积极的作用。但随着经济社会的发展，工伤保险制度面临一些新情况、新问题，需要补充和完善。。

国务院法制办公室在充分听取有关部门和地方人民政府意见的基础上，与人力资源和社会保障部等有关部门反复研究修改，形成了征求意见稿。

第一、工作时间：是指包括法律和制度下的标准工作时间和临时性的工作时间以及不定时工作制下的不定时工作时间。不能简单地理解为劳动时间，而应包括上下班途中时间、加班时间、临时性接受工作任务时间、因公出差时间、用人单位非法延长的工作时间等。对工作时间的理解是指劳动者依法律规定、单位制度、单位临时的工作安排而进行的劳动时间，以工作日或工时为计算单位。工作时间的概念主要是和休息日、休假日及下班后休息时段等概念相区别，它只是从法律制度层面上讲，而不是从实际效果层面上来讲的。例如：周一至周五为工作时间范畴，如果这期间某人不做事对此人而言仍属工作时间，也就是只要法律及单位制度上的工作日的工作时间段不能否认其属于工作时间的范畴，哪怕某人工作时间睡大觉，打麻将工作时间依然是工作时间而不是休息时间，这就是工作时间的概念，它是法律层面上的概念并非指工作过程实际消耗的时间，与工作具体行为本身无关。

第二、原《工伤保险条例》第十四条第六项中规定：对在上下班途中，受到机动车事故伤害的应当认定为工伤。原《条例》只对上下班途中发生的机动车事故作为认定为工伤的条件，排除了上下途中非机动车事故的工伤认定。例如：某单位张某骑电动车在规定的时间和必经的路线上赶往单位上班，在一拐弯处飞行的自行车突然出现在跟前，事情突然处置不及时，电动车和自行车相撞造成双方受伤的事故。由于电动车不属于机动车，这样的交通事故就不能算作是工伤。假如张某所骑的是证、照齐全的摩托车，只要交警部门进行了处理，无论张某在此次事故中负什么责任都应该认定为工伤。这对骑电动车发生交通事故的人有很大的不公平，有将人分为不同等级的想象。旧《条例》的此项规定也是几年来在实际运行中对工伤认定范围的公平性存在最多质问的地方。

新《工伤保险条例》对此作了调整，扩大了上下班途中的工伤认定范围，将上下班途中的交通事故伤害，以及城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害都纳入了工伤认定范围，也就是将非机动车的交通事故也纳入到工伤认定的范围。新《条例》将第六项中的“机动车事故”修改为“交通事故”，交通事故包括机动车事故和非机动车事故，拓宽了此项规定中的工伤认定范围，体现以人为本的公平性。表面上看是拓宽认定范围，实际上此项规定的要求更规范也更严格了，因为规定中有一个限制性条件“非本人主要责任的交通事故”才能认定为工伤。

第三、因工作原因受到事故伤害：既包括职工在工作时间和工作场所内，因从事生产经营活动直接导致的事故伤害，也包括：在工作过程中职工临时解决合理必需的生理需要时，由于本单位不安全因素造成的意外伤害；用人单位安排或组织职工参加文体活动，应视为工作原因；但用人单位组织的观光旅游、休假等活动则不能作为工作原因；利用工作之便吃喝或从事涉及个人私利的活动，不能作为工作原因。

第四、突发疾病死亡的：工作岗位突发疾病死亡或在48小时内经抢救无效死亡视同工伤，以医疗机构初次诊断的时间为界限。本条规定也是实际运行过程中争议比较大的地方，但本条没有被修改。争议的焦点集中在48小时的时间规定，很多意见要求取消时间限定，或是以抢救的实际情况来评价，或是在时间限制上有所增加。无论如何都不可能有令人都满意的结果，取消时间只会无限放大，增加时间还总是会有排除界限之外的。

第五、新《工伤保险条例》将一次性工亡补助金标准调整为上一年度全国城镇居民可支配收入的20倍。如以2009年数据计算，约为35万元，2014年60万。不仅大幅度提高了工亡待遇，也实现全国一个标准，不同地域间实现无差别，这一内容也是本次《条例》修改最彻底的地方，实现“全国同命同价”。

修改后的条例充分体现了以人为本的出发点，对工伤保险范围、工伤认定程序和方法、工伤保险待遇等作出了较为详细的规定。

（1）从法律起源看。法律是随着阶级和国家的产生而产生的。

在原始社会里，不存在私有制和阶级，人与人之间的地位是平等的，对人们行为的调节是通过习惯来进行。当人类社会出现了第一个阶级社会——奴隶社会，奴隶主与奴隶的地位发生了变化，不再是平等，奴隶主成为统治奴隶的统治阶级，这时再靠氏族习惯无法维持奴隶主与奴隶之间的关系。制定法律，对奴隶进行强制统治就成为奴隶主的必然选择，法律便应运而生。

（2）从法律的内容看。奴隶社会法律是维护奴隶主阶级特权和奴隶制财产私有制。奴隶社会比较完备的法律《汉穆拉比法典》，里面法律条文充分反映奴隶主的利益。

封建社会的法律是维护等级关系和人身依附关系。在等级森严的封建社会，法律公开确定人们之间的不平等。从法兰西王国的法律和我国封建社会的法律规定中可见一斑。

（3）注意。注意一：一是法律体现的是统治阶级的整体意志；二是上升为国家意志的那部分统治阶级意志。

注意二：法律虽然体现统治阶级的意志，并不等于法律只适用于被统治阶级， 法律创制出来后，应普遍适用于该社会或该国的全体国民。 3、法律是由社会物质生活条件决定

社会物质生活条件包括：地理环境、人口和物质资料的生产方式

（1）地理环境对法律内容的影响。中国古代是封闭的内陆国家，以农业文明为主，所以法律中关于土地的内容比较多；古希腊罗马濒临海洋，海上贸易促进了商业文明的形成，所以古代希腊罗马的民商法部门特别发达。

（2）社会生产方式对法律产生决定性影响。

生产关系对法律性质和内容的影响。资本主义生产关系，是以雇佣劳动为基础的，这一性质决定了资本主义的法律性质和内容是为资产阶级利益服务的。

生产力水平对法律发展程度的影响。在生产力水平比较低下、人们对自然界还不能完全了解的时候，法律也相对比较落后，而且充满了神秘色彩，法律只是为少数的贵族和特权阶层所掌握。随着社会生产力水平的提高，法律逐渐成为公众维护自己权利义务的工具。同时，生产力发展水平会制约发展的发展程度。

法律的定义：法律是由国家创制并保证实施的、反映由物质生活条件决定的统治阶级意志的行为规范。

三、法律的历史发展

1、奴隶制法律：世界上大多数民族都经历了奴隶制社会这个发展阶段，也都存在过奴隶制法。中国奴隶制法到了殷商时期(约前16～前11世纪)，由于阶级斗争的激化而有了进一步的发展,即所谓“商有乱政,而作汤刑”（《左传·昭公六年》），到西周（约前11世纪～前771）穆王时，令吕侯制作刑书,史称“吕刑”，可见中国奴隶制社会已有成文法。

在人类历史上，最先进入奴隶制社会的，除中国外，还有埃及、巴比伦、印度等国。它们都有各自的法。其中古巴比伦《汉穆拉比法典》共282条,是一部涉及刑法、民法和诉讼法等各方面的初具规模的法典。公元 6世纪拜占庭帝国皇帝查士丁尼下令编纂的法典更是一部比较完善、影响比较深远的奴隶制法（见罗马法），对于后世资本主义立法有重要影响。

在法律上,奴隶不是权利主体,而是权利客体──物。奴隶主可以任意处置奴隶，就像处置自己的所有物一样，可以买卖、赠与、继承，甚至屠杀和充作殉葬品。主人杀伤奴隶，不仅不负任何法律责任，而且是奴隶制法所确认和保障的重要权利。如果他人杀死或伤害奴隶，不认为是犯罪，不负刑事责任，只对其主人负责赔偿财产上的损失（《汉穆拉比法典》第219、220条）。如果盗窃或藏匿奴隶，协助奴隶逃跑，或者去掉他人所有的奴隶的标志者，则认为是犯罪，处以重刑，甚至可以处死。除奴隶外,奴隶主的其他私有财产,如土地、房屋、牲畜等，奴隶制法也都有极其严格的保护条款。如果奴隶侵犯奴隶主的财产,要处极刑。

中国古代的礼,严格划分了统治者与被统治者的界限,维护着奴隶主贵族的特权地位和奴隶主内部上下等级之间的关系，即所谓“别亲疏贵贱之节”（《礼记·三年问》）。为了达到这个目的，统治者采取了“亲亲”、“尊尊”，“亲亲”就是按照宗法关系来区分贵贱，使亲者贵，疏者贱，任命官吏则任人唯亲。“尊尊”就是所有的平民和奴隶，都必须尊敬奴隶主贵族，不得违抗；下级奴隶主也要尊重上级奴隶主，不许“犯上”；还有“礼不下庶人，刑不上大夫”的规定（《礼记·曲礼》）。这些都说明了中国奴隶制法是一个等级森严的、公开的阶级不平等的奴隶主专政的法。《十二铜表法》还在第11表以最残忍的法律规定禁止平民与贵族通婚。另外，在婚姻家庭关系上，妇女的无权地位以及父权支配家庭的绝对权力，在奴隶制法中也表现得十分突出。中国西周的礼规定“男帅女、女从男”（《礼记·郊特牲》），确保丈夫统治妻子、妻子从属丈夫的男女不平等地位。子女的命运也要完全听从家长的摆布，甚至父亲对子女有生杀予夺的大权。

2、封建制法律：

封建制法和封建制国家同时产生，是继奴隶制法之后又一剥削阶级类型的法。中国是进入封建社会最早的国家之一。战国初期，魏相李悝（lǐkuī）的《法经》是中国历史上第一部教系统的封建制法典。之后的历代都有统一的法典，其中唐律以其体系严谨、内容详备、

风格成熟的特点成为中国封建制法德典范，不仅影响了唐代以后各王朝的法律，而且为当时临近中国的日本、朝鲜、越南等国法律所效仿，形成了独具特色的中华法系。

在封建社会里，除了阶级外，还存在等级划分。等级是以占有土地多少和权力大小来划分的。国王（皇帝）是一国最大的地主，高踞于封建等级的顶端，将全国土地分封所属诸侯，诸侯再将领地封赐所属家臣，形成一个自上而下的阶梯式封建等级。皇帝是至高无上的权威，享有政治、经济和法律上的最大特权。处于皇帝之下的大、中、小贵族，因其封地的大小和爵位的高低，享有不同等级的特权。在刑罚方面,不同等级的人犯了同样的罪,其所承担的法律后果也完全不同。如唐律中，主杀奴婢和奴婢杀主的刑罚轻重就不相同。中国封建制法中还有所谓\八议\、使皇亲国戚、贵族官僚犯了罪，享有酌情减免刑罚的特权。另外,他们还可以通过\赎刑\、\官荫\、\官当\等制度减免刑罚。西欧封建制法也同样有维护封建等级特权的规定。法兰克王国《萨利克法典》第41条规定，杀死一个自由法兰克人，罚付200个金币，杀死罗马人农夫，罚付100个金币,而杀死替国王服务的人，则要罚付600个金币

1.维护地主阶级的土地所有制，确认农民对封建地主的依附关系，严格保护封建地主的所有权。

2.确认和维护封建制的等级特权，皇帝（君主）享有最高的立法、行政、司法、军事等大权，贵族、地主分别享有国建管理社会生活方面的特权。

3.刑罚酷烈，罪名繁多，滥施肉刑，广为株连，野蛮擅断。

3、资本主义法：是指反映资产阶级意志的法律规范的总和，又称“资产阶级法”。它是建立在资本主义经济基础之上、维护资本主义社会关系和秩序，实现资产阶级专政的工具。其基本原则是保护私有财产，实际上只是保护资本家的私人占有制。它具有民主性，但由于资产阶级和无产阶级在政治经济等方面存在着事实上的不平等，它又具有虚伪性。它的出现实质上是在确认并维护有利于资产阶级的社会关系和社会秩序。

就法的历史传统而言，大体上可分为以英国为代表的英美法系和以法国为代表的大陆法系。法系是在对一个国家法律制度或体系的分类标准。英美法系以习惯法和判例法占有重要地位为特征；大陆法系主要采用法典形式。资本主义法在内容、形式、体系等方面它都达到了前所未有的高度。

英美法系——英吉利法系、普通法系，以英国普通法为基础，兼以衡平法和制定法为主要渊源，吸收一些罗马法、教会法以及中世纪商法的原则、制度而逐步形成的世界性法律体系。普通法系的分布范围包括英国本土（苏格兰除外），美国，爱尔兰，加拿大，澳大利亚，新西兰，以及亚洲、非洲某些英语国家和地区。

大陆法系——民法法系、罗马—日耳曼法系、成文法系，以法国、德国为代表，在罗马法基础上，吸收了日耳曼法、教会法等有关法律成分，逐渐形成的世界性法律体系。是在西方近代化过程中，欧洲各国仿照法、德的立法模式制定自己的成文法典，并强制推行到各自殖民地而逐步形成的。大陆法系的分布地区非常广，欧洲大陆大多数国家、亚洲、拉丁美洲、非洲等许多国家和地区都属于大陆法系。中国因为在法律发展的过程中不断的借鉴别国的法律，主要是向日本，德国等成文法国家借鉴，于是形成了具有中国特色社会主义的法系。但是本质上是属于大陆法系的。

两大法系的不同点：

（一）主要法律渊源不同。英美——判例法；大陆法系——比较系统的成文法典体系。

（二）继承罗马法的程度不同。英美法系只是在遗嘱继承、商法等领域，不系统地吸收了罗马法的若干原则和制度；而大陆法系则是在全面继承了罗马法的基础上发展起来的，

吸收了罗马法的体系，且也采纳了罗马法的各种制度、原则及概念、术语和方法。 （三）法律体系和法官的作用不同。英美法系以判例法为基础，以制定法、习惯法、惯

例等为补充，体系十分庞杂，缺乏系统分类，部门法之间缺少逻辑联系；法官在法律的发展中处于中心地位，他们不仅是判例法的制定者，也是法的解释者和执行者，有“法官法”之称；

而在大陆法系，立法和司法的分工比较明确，强调制定法的权威，不仅法律体系完整， 概念术语比较明确；而且法官的作用十分有限，他们被视为执行法律的工具，不得擅自创造法律，违背立法者的精神。

（四）司法组织与对程序法的重视不同。英美法系一般行政诉讼和普通诉讼不分，法官从律师中选拔的比较多，强调程序法的重要性，实行对抗制诉讼，当事人主义色彩比较浓；而大陆法系一般采用普通法院与行政法院分离的双轨制，法官经考试后由政府任命，比较注重实体法，认为程序法仅仅是适用实体法的工具，一般采用纠问式诉讼程序。

（五）法律推理方式不同。英美法系一般强调法律的实际效用和经验，重视从以前存在的判

例中归纳推理出适用于新的案件的原则；而大陆法系比较重视法律的理论概括，在司法判决上，讲求逻辑性、概念的抽象性和明确性以及语言的精炼，采用演绎推理的形式，只能以特定法律为大前提，以案件事实为小前提。

由于香港多年处于英国殖民地的体制，其法律体系属于英美法系（普通法系）。即使在回归中国后，其也是沿用的这种法律体系。在中国大陆，目前的法律体系是参照的欧洲大陆的主流法系——大陆法系。

两地对律师的分类是不同的。香港遵从英国法制，将律师分为律师（或称事务律师）和大律师（或称讼务律师）两种。他们在职责上实行分工。律师主要处理文件上的工作、商业上的法律问题及与客户建立良好的关系；大律师则主攻诉讼，在法庭上代表诉讼人进行诉讼。另外，执业10年以上的大律师，可申请晋升为资深大律师（旧称御用大律师），他们均成就辉煌，名誉、资历也较高。中国内地没有将律师分类，统称为律师，但他们有分级制。内地的执业律师分为4级，4级为最低，1级为最高，评审的标准会按照他们的资历、经验、表现、声望，决定他是否能晋升。虽然律师的级数（地位）不同，但都能在任何一级法院为当事人进行抗辩。

在香港，无论要成为律师或大律师，都必须要完成一个法律学士课程，再通过法律学深造证书课程，加上一段时间的学徒阶段（大律师1年，律师2年），便可执业。在内地，须完成一个法律学士学位及通过一个专业考试，再经一年的见习，就可正式执业。

香港和内地的律师在工作职能上大致一样，但其地位、权力大有不同。这可从诉讼案件这一方面去分析。香港为了维持程序上的公正，在聆讯以前有很多的文件往来，这些工作都是由律师办理，他们可以向控方要求有关的资料，大律师在收到有关的资料文件后，便根据法律和事实进行诉讼。大律师不需要调查，但在法庭上他们有很大的主动权，可以向被告、证人等盘问，亦可以引导法庭上讨论问题的方向。在香港，诉讼主要是抗辩双方陈辞的结果，法官只是结案判断，在诉讼过程中说话不多。内地的律师在聆讯案件之前要自行调查案件。但他们在法庭上的权力与地位较低，对于事实上的争论，是法官向证人发问。在法律上的讨论，也是由法官主导。判决由法官作出，法官的个人意见对案件的判决很重要，形成“判决全掌握在法官一人之手”的情况。

在结构组织方面，香港的律师可以合伙成立律师行，也可以被雇于律师事务所，和商业机构差不多。大律师必须个人独立执业，以自雇形式工作，他们的酬金（聘用费）是由律师行转交的。在内地，从前律师都是受聘于政府，现在也有很多的私人律师所，其特点是必须由3位律师（或以上）合伙才能组成律师事务所，合伙人可以是专于诉讼或非诉讼事务的律师。

社会主义法律：社会主义法律是新型的法律制度，有着与以往剥削阶级类型法律制度不同的经济基础和阶级本质。社会主义法律是以社会主义生产关系为经济基础而建立起来的上层建筑，是社会主义生产关系本质要求的反映和表现。

反腐败是一个历史现象，也是一个社会现象，古今中外都有。腐败是人人痛恨的,作为一名凡夫俗子，也拥有一颗爱国的心,对腐败问题除了唾骂腐败分子、拥护中央决定外，还学会了更多地理性看待腐败问题，因为我知道反腐败是一场复杂而严肃的斗争，不可能要求在短时期内完全消除，对腐败现象淋漓讥讽地骂一顿，只能是一种宣泄，有时还未免缺乏理性和客观，我们应该看到中国政府正在坚定不移地致力于反腐倡廉的事业中。因为只要有人滥用权力，就会有腐败现象的发生，古今中外概莫能外。无论是发达的资本主义国家，如美国、英国、法国、日本和意大利等，还是发展中国家，如印度、越南和泰国等，无论是欧洲国家还是美洲国家，以及亚洲、非洲、拉丁美洲和大洋洲等世界上所有的国家和地区，都不同程度出现和存在腐败问题。腐败现象，在全球已是不争的事实。

我们应该去全面、客观地分析，准确地把握，看到主流，不能随声附和，更不能人云亦云。要看到我们党反腐败的坚定决心，对党充满信心，对自己充满信心。我们党是清正廉明的党，干部队伍主流是好的。我们决不能因为党内一些领导干部存在腐败问题而否定党的整体形象。近年来，党中央加大反腐倡廉建设工作力度，查处了一些滥用权力、贪污腐化的高级领导干部，审计曝光了一些国家部委的违纪违法问题，用网上外电评论的话说，“中共执政党反腐已向纵深发展，开始‘刮骨疗毒’”。事实上，共产党在用实际行动证明她敢于直面和正视自身存在的腐败现象，敢于揭露问题，勇于纠正错误，更使我们清晰地看到了党和国家打击腐败的决心。

我国的一些法律法规的制定还不够完善，还存在一些灰色地带或者执行不到位的情况，在社会主义市场经济发展的进程中会产生一些矛盾。因此，加强和完善法律法规的建设、重视法治的正能量作用，是未来改革发展最重要的一方面工作。>>

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