民事诉讼法戴鹏讲义

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民事诉讼法与仲裁制度 考点精讲讲义

编讲：戴鹏老师

一、民事诉讼的概念

第一讲 民事诉讼与民事诉讼法

民事诉讼是指法院在当事人和其他诉讼参与人的参与下，按照法律规定的程序，审理和解决民事案件的诉讼活动以及在活动中产生的各种法律关系的总和。

二、民事纠纷的解决途径

1、和解：纠纷当事人就民事纠纷自行协商并达成协议，从而消灭争议。

2、调解：由第三人（调解组织）就纠纷对双方当时人进行调停、说和，从而解决纠纷。 3、仲裁：财产纠纷双方当事人达成协议，一致同意将纠纷提交仲裁机构予以裁断的行为。 4、民事诉讼。

三、民事诉讼法的属性

1、基本法——法律地位； 2、部门法——调整的社会关系； 3、程序法——内容； 4、公法——公法和私法的划分。

四、民事诉讼法的效力

凡是在中国参加民事诉讼，必须遵守中国民事诉讼法。

第二讲 诉的基本理论

一、诉的要素

1、当事人

2、诉讼标的：是指当事人之间发生争议，并请求法院作出裁判的实体法律关系； 考点区分 诉讼标的物：当事人争议的实体法律关系所指向的对象； 诉讼请求：当事人基于实体法律关系（诉讼标的）而请求法院所作出的特定裁判。 真题示例 （2011年卷三37题）甲因乙久拖房租不付，向法院起诉，要求乙支付半年房租6000元。在案件开庭审理前，甲提出书面材料，表示时间已过去1个月，乙应将房租增至7000元。关于法院对甲增加房租的要求的处理，下列哪一选项是正确的？ A、作为新的诉讼受理，合并审理 B、作为诉讼标的变更，另案审理 C、作为诉讼请求增加，继续审理 D、不予受理，告知甲可以另行起诉 3、诉的理由，是指原告起诉并提出诉讼请求在事实和法律上的依据。

二、诉的分类

诉可以根据原告的诉讼请求而分为三类：

1、确认之诉：原告请求法院确认与被告之间是否存在某种法律关系的诉，进一步分为积极的确认之诉与消极的确认之诉。

2、给付之诉：原告请求法院判令被告履行一定的义务的诉。给付的内容包括财物、行为（包括作为和不作为）。

3、形成之诉：请求法院消灭或者变更某种既存的法律关系。

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三、反诉

1、概念：反诉是指在诉讼进行中，本诉被告对本诉原告向法院提出独立反请求。 2、构成：

（1）主体：由本诉的被告向原告提出。 （2）本反诉之间有牵连关系。

（3）时间：司法解释规定，反诉应在举证期限届满前前提出。

二审中提出反诉，二审法院应当调解，调解不成，告知另行起诉。

（4）管辖：反诉应当向受理本诉的法院提出，且受理本诉的法院对反诉有管辖权。 （5）程序：本、反诉应当适用同一程序审理。 真题示例

（2009年卷三36题）甲公司起诉要求乙公司交付货物。被告乙公司向法院主张合同无效，应由原告甲公司承担合同无效的法律责任。关于本案被告乙公司主张的性质，下列哪一说法是正确的？

A、该主张构成了反诉 B、该主张是一种反驳 C、该主张仅仅是一种事实主张 D、该主张是一种证据

第三讲 基本原则与基本制度

第一节 基本原则

一、平等原则

平等原则是指诉讼当事人诉讼权利、义务平等。在民事诉讼体现为当事人权利相同或者虽然不同但是相对应；

二、同等、对等原则

同等原则指外国当事人在中国参加民事诉讼有和中国当事人相同的诉讼权利义务； 对等原则是指如果外国法院对我国当事人的诉讼权利加以限制的，我国实行对等原则。 三、辩论原则

辩论原则是指人民法院审理案件时，当事人有权进行辩论。

1、时间：整个诉讼过程中，不仅仅限于法庭辩论阶段，包括整个一审程序、二审程序、再审程序。 2、内容：包括实体和程序方面的问题。 3、形式：包括书面形式和口头形式。

4、例外：执行程序、特别程序和非讼程序不适用辩论原则。

真题示例

（2009年卷三82）关于辩论原则的表述，下列哪些选项是正确的？

A、当事人辩论权的行使仅局限于一审程序中开庭审理的法庭调查和法庭辩论阶段 B、当事人向法院提出起诉状和答辩状是其行使辩论权的一种表现 C、证人出庭陈述证言是证人行使辩论权的一种表现 D、督促程序不适用辩论原则 四、处分原则

处分原则是指当事人有权在法律规定的范围内处分自己的权利。 1、处分的范围包括实体权利和诉讼权利； 2、处分权的行使必须在法律规定范围内； 真题示例

（2011年卷三38题）关于民事诉讼法基本原则在民事诉讼中的具体体现，下列哪一说法是正确的？ A、当事人有权决定是否委托代理人代为进行诉讼，是诉讼权利平等原则的体现

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B、当事人均有权委托代理人代为进行诉讼，是处分原则的体现

C、原告与被告在诉讼中有一些不同但相对等的权利，是同等原则的体现

D、当事人达成调解协议不仅要自愿，内容也不得违法，是法院调解自愿和合法原则的体现 五、诚实信用原则

诚实信用原则是指民事诉讼应当遵循诚实信用原则：

1、诚实信用原则应当贯穿整个民事诉讼全过程，包括依法行使诉讼权利，履行诉讼义务，遵守诉讼秩序，自觉履行生效文书等。

2、诚实信用原则不仅约束当事人和其他诉讼参与人，同样也约束人民法院。 3、考点延伸：

《民事诉讼法》第112条：当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，法院应当驳回其诉讼请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任；

《民事诉讼法》第113条：被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务，法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任； 六、检察监督原则

人民检察院有权对民事诉讼活动进行监督。 1、监督的范围：所有民事诉讼活动。 2、监督的方式：抗诉和检察建议。

第二节 基本制度

一、合议制

合议制是由审判人员组成合议庭对案件审理的原则。其对应的概念是独任制。 1、独任制和合议制的适用以及合议庭的组成： 一审 合议庭的组成 二审 再审 特别程序 简易程序 独任制适用情形 特别程序 审判员、人民陪审员组成或者由审判员组成； 由审判员组成合议庭； 原来是一审的，按照一审程序另行组成合议庭（不能适用简易程序）； 原来是二审或者上级法院提审，按照二审程序另行组成合议庭； 选民资格案件和重大疑难案件由审判员组成合议庭； 基层法院（及其派出法庭）审理简单的第一审民事案件； 宣告公民失踪、死亡，认定公民无、限制民事行为能力，认定财产无主，确认调解协议效力，实现担保物权；但是其中重大疑难或者选民资格案件应由审判员组成合议庭审理； 其中公示催告阶段适用独任制； 宣告票据无效应由审判员组成合议庭； 督促程序（支付令）； 公示催告 程序 2、合议庭评议原则：合议庭成员权利相同，平等就案件的事实认定和法律适用问题发表意见，实行少数服从多数原则，不同意见如实记入评议笔录，评议过程和评议笔录保密。

二、回避制度

1、适用的对象：审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人员。 2、法定原因：

A、是本案当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属； B、与本案有利害关系的；

C、与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响案件公正审理的；

D、接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的。

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3、回避方式：自行回避和申请回避 4、申请程序：

（1）方式：口头、书面；

（2）时间：案件开始审理时提出，在开始审理后知道回避事由的，可以在法庭辩论终结前提出； 5、申请的效力：申请后，回避决定作出前，被申请回避人应当暂停本案工作，但需要采取紧急措施的除外；

6、回避的决定 ：A、审判人员的回避由院长决定； B、其他人员的回避由审判长决定；

C、院长担任审判长时回避由审判委员会决定； 7、救济：申请人对于驳回回避申请的决定不服，可以复议一次， 复议期间，被申请回避人员不停止工作； 三、公开审判制度

公开审判制度是指人民法院审理民事案件，除法律规定的情况外，审判过程及结果应当向群众、社会公开。

1、例外规定

（1）法定不公开：?涉及国家秘密的案件；?涉及个人隐私的案件；?法律规定的其他案件。 （2）经申请不公开：?离婚诉讼；?涉及商业秘密的案件。

2、注意：不论案件是否公开审理，判决书一律要公开；合议庭评议笔录一律不得公开。 四、两审终审制度

两审终审制度是指一个民事案件经过两级人民法院审判后即告终结。

第四讲 主管与管辖

第一节 主管

主管的概念：人民法院受理民事案件的权限范围。平等主体之间因财产关系和人身关系发生的争议属于民事诉讼主管的对象；

一、法院主管与人民调解的关系 1、调解不是诉讼的必经程序； 2、调解协议具有法律约束力； 4、调解协议不具有强制执行力；

5、调解协议经法院确认后具有强制执行力。（确认程序详见特别程序中确认调解协议效力一节）。 二、法院主管与仲裁委员会

略，详见仲裁一讲

三、法院主管与劳动仲裁委员会的关系

劳动争议的解决方式：和解、调解、劳动仲裁和诉讼；

劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解，也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服，可以自收到裁决书之日起15日内向法院起诉。

第二节 管辖概述

管辖权恒定原则

管辖权恒定原则是指确定案件管辖权，以起诉时为标准，起诉时对案件享有管辖权的法院，不因确定管辖的事实在诉讼中发生变化而影响其管辖权。

1、级别管辖恒定：级别管辖根据起诉时标的额的大小而确定，不因诉讼中标的额的增加或减少而变动；但是，如果当事人增加、变更诉讼请求导致诉讼标的额变化的除外（此时可以允许被告提出级别管辖异议）。

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2、地域管辖根据起诉时确定，不因诉讼中当事人的住所地、经常居住地的变更以及行政区划的变化而变化。

第三节 级别管辖

一、基层法院管辖

原则上第一审民事案件都由基层法院管辖；但是法律另有规定的除外。 二、中级法院管辖： 1、重大涉外案件；

2、本辖区有重大影响的案件；

3、最高人民法院确定由中院管辖的案件，此种情况比较复杂，总结如下

A、海事海商案件，海事海商案件归海事法院管辖，海事法院的级别属于中院级别； B、专利纠纷案件；

C、著作权纠纷案件，原则上由中院以上法院管辖，但是各高院可以确定若干基层法院管辖第一审著作权纠纷案件；

D、商标民事纠纷案件，原则上由中院以上法院管辖，但是各高院根据辖区实际情况，经最高法批准，可以再较大的城市确定1-2个基层法院管辖商标纠纷一审案件。

E、与仲裁相关的诸如：确认仲裁协议效力，涉外仲裁的证据、财产保全，仲裁裁决的执行，撤销、不予执行仲裁裁决等都由中院管辖。

三、高级法院的管辖

全省范围内有重大影响的案件； 四、最高人民法院的管辖

A、全国范围有重大影响的案件； B、认为应当由本院审理的案件； 真题示例

例1（2011年卷三39题）根据《民事诉讼法》和相关司法解释，关于中级法院，下列哪一表述是正确的？

A、既可受理一审涉外案件，也可受理一审非涉外案件 B、审理案件组成合议庭时，均不可邀请陪审员参加 C、审理案件均须以开庭审理的方式进行 D、对案件所作出的判决均为生效判决

第四节 地域管辖

一、一般地域管辖

一般地域管辖指以当事人所在地与法院的隶属关系来确定管辖权，原则上由被告所在地法院管辖，即原告就被告；当然特殊情况下也可能存在被告就原告，即以原告所在地确定管辖法院。

1、被告或原告住所地的判断：

（1）经常居住地优先：公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但生病就医的地方除外；

（2）住所地为所在地：户籍所在地；

（3）没有经常居住地，且户籍迁出不足一年：以其原户籍所在地确定管辖； （4）没有经常居住地，且户籍迁出已满一年：以其居住地确定管辖。

例1：海淀区的张三，自2010年至今一直居住在北京市东城区，其间于2011年8月将户口迁出，尚未落户，2012年12月因为某纠纷涉诉，原告欲起诉张三，如果以被告住所地确定管辖法院，应当向哪个法院起诉？

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例2：海淀区的张三，自2010年8月至2012年8月一直居住在北京市东城区，2012年9月因为工作调动，在北京市西城区居住，12月因某案涉诉，原告欲起诉张三，如果以被告所在确定管辖法院，应当向哪个法院起诉？

2、原则：原告就被告

原则的重审：《民诉意见》的规定。

a、双方当事人都被监禁或被劳动教养，由被告原住所地地法院管辖；被告被监禁或者劳动教养1年以上，由被告被监禁或者劳动教养地法院管辖；

b、双方当事人均被注销城市户口的，由被告居住地法院管辖；

c、离婚诉讼双方都是军人，由被告住所地或者被告所在团以上单位驻地法院管辖； d、夫妻双方离开住所超过一年，一方起诉离婚案件，由被告经常居住地法院管辖； 3、例外规定：被告就原告 《民诉法》的规定：

a、对不在中华人民共和国领域内居住的人提起有关身份关系的诉讼 b、对下落不明或者宣告失踪的人提起有关身份关系的诉讼； c、对正在被劳动教养的人提起的诉讼； d、对正在被监禁的人提起诉讼；

《民诉意见》的规定：

a、被告一方被注销城镇户口的，由原告所在地法院管辖；

b、追索赡养费的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地法院管辖； c、非军人对军人（非文职）提起离婚诉讼，由原告住所地法院管辖 d、夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的； 二、特殊管辖之专属管辖 1、国内专属管辖

A、不动产纠纷：由不动产所在地法院专属管辖； B、港口作业：由港口所在地法院专属管辖；

C、遗产纠纷：由被继承人死亡时住所地、主要遗产所在地法院管辖； 2、涉外专属管辖

在中国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生的纠纷，由中国法院管辖；

三、特殊地域管辖之合同纠纷的管辖

因合同纠纷提起诉讼，由被告住所地或者合同履行地管辖（《民事诉讼法》第23条）。 难点1：合同没有实际履行的情况

合同没有实际履行?，且约定的履行地又不在一方住所地的?，由被告住所地法院管辖。 难点2：约定的履行地和实际的履行地不一致的情况，此时应当考虑合同的性质 a、买卖合同以实际履行地为准；

b、加工承揽、财产租赁、融资租赁合同以约定的履行地为准； 四、特殊管辖之协议管辖

《民事诉讼法》34条：合同或者其他财产权益纠纷当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点人民法院管辖，但不得违背本法对级别管辖和专属管辖的规定。

难点：合同纠纷的管辖权确定

例1：A区甲公司与B区乙公司签订合同，约定乙公司将其位于C区的一处厂房出卖给甲公司，双方书面协议，由于履行合同产生纠纷，由D区人民法院管辖（D区为合同签订地），后乙公司拒不履行合同，甲公司起诉乙公司，本案有管辖权的法院是

A、A区法院 B、B区法院 C、C区法院 D、D区法院

例2：A区的甲公司与B区的乙公司签订木材买卖合同，约定在C区由乙公司交付甲公司一批木材；

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后双方签订补充协议，因合同纠纷，由约定的履行地法院管辖，后乙公司在D区完成木材交付，因为木材质量问题，甲公司欲起诉乙公司，本案有管辖权的法院是

A、A区法院 B、B区法院 C、C区法院； D、D区法院；

例3：A区的甲公司与B区的乙公司签订木材买卖合同，约定在C区由乙公司交付甲公司一批木材；后甲乙公司达成补充协议，因为合同的履行发生争议可以向原告或者被告住所地法院起诉，后乙公司拒不履行合同，甲公司起诉乙公司，关于管辖，正确的是

A、甲公司可以向B区法院起诉； B、甲公司可以向C区法院起诉；

C、甲公司可以向B区或者C区法院起诉； D、甲公司可以向A区或者B区法院起诉；

例4：A区的甲公司与B区的乙公司签订木材买卖合同，约定在C区由乙公司交付甲公司一批木材；后C区连降暴雨，乙公司在D区完成了该批木材的交付，后因木材质量问题，甲公司起诉乙公司，本案有管辖权的法院是

A． A区法院 B、B区法院 C、C区法院 D、D区法院 五、侵权纠纷：

1、侵权纠纷由侵权行为地或者被告住所地法院管辖。注意：侵权行为地包括侵权行为发生地和结果发生地。

2、几个特殊侵权管辖的确定：

A、产品侵权：产品制造地、产品销售地、侵权行为地、被告住所地； B、新闻侵权：报刊、杂志的发行销售地可以理解为侵权行为地；

商标、著作权侵权：侵权行为实施地、侵权商品的储存地或者查封扣押地、被告住所地； 六、其他特殊管辖的确定

1、公司诉讼：因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地法院管辖；（此条为2012修正案新增，希望引起考生重视）

2、保险合同纠纷：由被告住所地、保险标的所在地法院管辖；

如果保险标的为运输工具或运输中的货物，由被告住所地、运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地；

3、票据纠纷：由被告住所地和票据支付地法院管辖；

4、运输合同纠纷：由被告住所地，运输始发地、目的地法院管辖；

5、运输侵权纠纷：由被告住所地，事故发生地，车辆船舶最先到达地或航空器最先降落地法院管辖。 6、海难救助：救助地、被救助船舶最先到达地法院管辖；

7、共同海损：船舶最先到达地、共同海损理算地、航程终止地；

第五节 共同管辖和选择管辖

一个案件两个法院都有管辖权，原告可以向其中一个法院起诉；

如果原告向两个以上有管辖权的法院起诉时，最先立案的法院取得管辖权。后立案的法院将不再有管辖权，应当裁定将案件移送给先立案的法院。

第六节 裁定管辖

裁定管辖是指法院以裁定的方式确定案件的管辖。

一、移送管辖： 1、条件：

A、法院已经受理案件，

B、受理案件的法院发现自己没有管辖权，

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C、受移送的法院有管辖权； 2、注意：

A、受移送法院认为自己也没有管辖权的，不得将案件再行移送，也不得将案件退回移送法院，只能报请上级法院指定管辖。

B、两个以上法院均有管辖权的案件，先立案法院不得将案件移送其他有管辖权法院；

例：广州市越秀区的张三在深圳市南山区出差过程中，将李四打伤，李四于2012年12月1日向南山区人民法院起诉，12月3日向越秀区人民法院起诉。南山区人民法院与12月5日立案，越秀区法院于12月4日立案。越秀区法院认为本案应当由南山区法院管辖，遂裁定将案件移送南山区法院；南山区法院认为越秀区法院移送错误，遂将案件退回越秀区法院。

问题1：本案应该由哪个法院管辖？

问题2：本案中越秀区法院移送管辖的做法是否正确？

问题3：本案南山区法院的做法是否正确？如果正确，请说明理由；如果不正确，请予纠正。 二、指定管辖

指定管辖是指在特殊情况下，由上级法院指定某一下级法院对某一具体案件行使管辖权。 1、有管辖权的法院不方便行使管辖权；

2、移送管辖中，受移送法院认为自己没有管辖权，从而报请自己的上级法院指定管辖； 3、关于管辖权发生争议，协商解决不了的，报共同的上级法院指定管辖权。 真题示例

（2010年卷三39题）某省甲市A区法院受理一起保管合同纠纷案件，根据被告管辖权异议，A区法院将案件移送该省乙市B区法院审理。乙市B区法院经审查认为，A区法院移送错误，本案应归甲市 A区法院管辖，发生争议。关于乙市B区法院的做法，下列哪一选项是正确的？

A、将案件退回甲市A区法院

B、将案件移送同级第三方法院管辖 C、报请乙市中级法院指定管辖

D、与甲市A区法院协商不成，报请该省高级法院指定管辖 三、管辖权转移

1、管辖权从下级法院转移到上级法院——上级法院有权审理下级法院管辖的案件。 A、上级法院认为下级法院管辖的案件应由自己管辖，决定转移；

B、下级法院认为自己管辖的案件需要上级法院管辖，经上级法院同意后转移； 2、管辖权从上级法院转移到下级法院

上级法院认为确有必要将自己管辖的案件交给下级法院审理的，应当报请自己的上级法院批准。

第七节 管辖权异议

1、主体：本案当事人。

注意：第三人（包括有独立请求权第三人和无独立请求权第三人）均无权提出管辖权异议。 2、时间：提交答辩状期间。 3、对异议的处理：

A、对异议成立的，裁定移送给有管辖权的法院； B、异议不成立的，裁定驳回；

4、救济：对管辖权异议裁定不服，可以上诉。

5、应诉管辖：当事人未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖的除外。 6、例外情形

A、提交答辩状期间届满后，原告增加诉讼请求金额致使案件标的额超过受诉法院级别管辖标准，被告

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可以提出管辖权异议；

B、债权人依照《合同法》第122条规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许，对方当事人提出管辖异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回原告起诉。（《合同法解释一》第30条）；

7、在管辖权异议裁定作出前，原告申请撤回起诉，受诉人民法院作出准予撤回起诉裁定的，对管辖权异议不再审查，并在裁定书中一并写明；

第五讲 当事人

一、概念

当事人是指因民事权利义务发生争议，以自己名义进行诉讼，要求法院行使民事裁判权的人。 二、诉讼权利能力和诉讼行为能力 （一）诉讼权利能力

1、概念：诉讼权利能力成为民事诉讼当事人，享有诉讼权利承担诉讼义务的资格； 2、判断

A、自然人的诉讼权利能力始于出生，终于死亡； B、法人的诉讼权利能力始于成立，终于终止；

C、有一些其他组织，虽然没有法人资格，但是符合一定条件，也享有诉讼权利能力（即成为当事人的资格），他们分别是：

a、依法登记并领取营业执照的私营独资企业、合伙组织、中外合作经营企业、外资企业、集体所有制企业；经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体； b、法人依法设立并领取营业执照的分支机构； c、银行、保险公司的分支机构； （二）诉讼行为能力

1、概念：诉讼行为能力是指亲自参加诉讼行使诉讼权利，承担诉讼义务的资格。

A、法人和其他组织的诉讼行为能力与诉讼权利能力同时产生，同时消灭（始于成立，终于终止）； B、自然人的诉讼行为能力与民事行为能力有对应关系：

a、无民事行为能力人、限制民事行为能力人为无诉讼行为能力人； b、完全民事行为能力人为有诉讼行为能力人； 三、当事人适格

当事人适格是指针对具体的诉讼有作为本案当事人起诉或应诉的资格，也称为正当当事人。 当事人适格的判断：

A、原则上，本案所争议的民事实体法律关系的主体即为本案适格当事人。 B、确认之诉中，对诉讼标的有确认利益的人，是确认之诉的适格当事人。

C、根据当事人的意思或法律规定，依法对他人民事法律关系或民事权利享有管理权的人，虽然不是争议民事法律关系的主体，但是是适格的当事人，主要是如下人员：失踪人的财产代管人、遗产管理人和遗嘱执行人、股东代表诉讼中的股东、破产管理组织、清算组织、经作者授权的著作权集体管理组织、为保护死者名誉而起诉的死者的近亲属。 四、常考的适格当事人

1、个人合伙：以全体合伙人为共同诉讼人；此处注意，如果是依法成立并领取营业执照的合伙组织，则具有诉讼权利能力，以该合伙组织为当事人。

2、个人工商户：以登记的业主为当事人，登记业主与实际经营人不一致，登记业主与实际经营人为共同被告；

3、职务行为：法人或者其他组织的工作人员职务行为以法人或者其他组织为当事人；但是如下三种情况不能以法人或其他组织为当事人，而以主要责任人为当事人，即

A、法人或者其他组织应该登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动；

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B、冒用法人或者其他组织进行民事活动；

C、法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动； 4、雇员侵权：以雇主为被告；

5、机动车致人损害：机动车所有人与使用人不一致，以使用人为被告；租赁、借用时，机动车所有人有过错的，共同被告；

6、安保义务人的当事人地位

A、在宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所中受到第三人损害，以第三人为被告，若管理人未尽到管理职责，为共同被告；

B、无民事行为能力人、限制民事行为能力人在教育机构学习生活期间受到第三人损害，第三人为被告，若教育机构未尽到管理职责，为共同被告； 7、担保法律关系中当事人的确定： （1）一般保证：

A、债权人仅起诉债务人（即被担保人），以债务人为被告； B、债权人仅起诉保证人，法院应当将债务人列为共同被告；

C、债权人起诉债务人和保证人，债务人和保证人为共同被告，但法院在判决书中应 当明确对债务人的财产依法强制执行后仍不能履行义务的，由保证人承担保证责任。

（2）连带保证：A、债权人起诉债务人，以债务人为被告； B、债权人起诉保证人，以保证人为被告；

C、债权人起诉债务人和保证人，将债权人和保证人列为共同被告

8、死者近亲属的当事人地位：自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后，其人格或者遗体遭受侵害，死者配偶、父母、子女起诉的，以其配偶、父母、子女为原告，没有配偶、父母、子女的可以由其他近亲属提起诉讼，列为原告；

9、新闻报道或者其他作品侵权：因新闻报道或其他作品侵权，根据原告起诉确定被告； A、只诉一个：只诉作者的，列作者为被告；只诉新闻单位的，以新闻单位为被告； B、两者都诉：

a、作者跟新闻出版单位系隶属关系的，只列新闻单位为被告； b、作者跟新闻单位无隶属关系的，列为共同被告； 五、当事人变更

诉讼中，根据法律的规定的或基于当事人的意思，原诉讼当事人被变更或者变动为新的当事人，主要有如下情形：

1、自然人死亡：自然人当事人死亡，其民事权利义务发生继承，由其继承人继承诉讼权利义务，进行诉讼。但该民事权利义务具有人身专属性除外（如离婚诉讼，一方当事人死亡，将导致诉讼终止）；

2、法人或其他组织合并、分立，由合并或者分立后的法人或者其他组织承担诉讼权利、义务，进行诉讼； 3、法人解散、撤销或者宣告破产，由其清算组织接管法人财产，进行诉讼； 真题示例

例1（2011年卷三45题）三合公司诉两江公司合同纠纷一案，经法院审理后判决两江公司败诉。此后，两江公司与海大公司合并成立了大江公司。在对两江公司财务进行审核时，发现了一份对前述案件事实认定极为重要的证据。关于该案的再审，下列哪一说法是正确的

A、应当由两江公司申请再审并参加诉讼 B、应当由海大公司申请再审并参加诉讼 C、应当由大江公司申请再审并参加诉讼

D、应当由两江公司申请再审，但必须由大江公司参加诉讼

例2（2012卷三45题）2010年7月，甲公司不服A市B区法院对其与乙公司买卖合同纠纷的判决，上诉至A市中级法院，A市中级法院经审理维持原判决。2011年3月，甲公司与丙公司合并为丁公司。之后，丁公司法律顾问在复查原甲公司的相关材料时，发现上述案件具备申请再审的法定事由。关于该案件的再审，

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下列哪一说法是正确的？

A．应由甲公司向法院申请再审

B．应由甲公司与丙公司共同向法院申请再审 C．应由丁公司向法院申请再审

D．应由丁公司以案外人身份向法院申请再审

第六讲 共同诉讼

一、共同诉讼的概念

诉讼一方或双方为两人以上，诉讼标的共同的诉讼，或者诉讼标的同种类，法院认为可以合并审理且当事人也同意合并审理的。其中诉讼标的共同的共同诉讼叫必要的共同诉讼；诉讼标的同种类而合并审理的叫普通的共同诉讼。 二、普通共同诉讼

1、概念：当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的同种类，法院认为可以合并审理，当事人也同意合并审理；

2、特征：A、诉讼标的同种类（也就是说有若干个诉讼标的，只是种类相同而已）； B、本质上来说是数个可分之诉，只是因为为了实现诉讼经济而合并审理； C、是否合并需要法院认为可以合并审理，当事人也同意；

3、普通共同诉讼人之间的关系：由于普通共同诉讼本质上是若干个独立的可分之诉，所以各共同诉讼人间行为独立，对其他共同诉讼人没有效力。 三、必要的共同诉讼

1、概念：指当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的同一，法院必须合并审理并且在裁判中对诉讼标的合一确定；

2、特征：A、一方或者双方为两人以上； B、诉讼标的同一；

C、法院必须合并审理，合一判决；

3、各共同诉讼人之间的关系：必要共同诉讼人之间的关系为一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人生效； 4、常考必要共同诉讼人

A、挂靠关系；

B、营业执照上登记的业主与实际经营人不一致的； C、个人合伙的全体合伙人；

D、企业法人分立，因分立前行为发生的纠纷，分立后的企业法人为共同诉讼人；

E、借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同或者银行账户的，出借单位和借用单位为共同诉讼人；

▲F、遗产继承诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应当通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼，又不明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应将其列为共同原告；

G、代理人与被代理人承担连带责任的；

H、共有财产受到他人侵害的，共有财产权人为共同诉讼人； I、连带保证合同；

▲J、在追索赡养费案件中，应当将所有赡养义务人作为共同被告； K、共同侵权、共同危险等需要承担连带责任； 5、必要共同诉讼人的追加 A、依职权或者依申请；

B、应追加的原告已经明确表示放弃实体权利的，可以不予追加；

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C、既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼不影响人民法院的审理和判决；

D、应追加的被告，如果不参加诉讼，一般可以缺席判决，符合拘传条件的拘传到庭； 附：普通共同诉讼和必要共同诉讼比较 标的 诉讼请求 性质 必要共同诉讼 同一标的 一个或者多个诉讼请求 一个诉，不可分 一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人产生效力 普通共同诉讼 同类标的 多个诉讼请求 多个可分之诉 经当事人同意，可以合并审理 其中任一共同诉讼人的诉讼行为，对其他共同诉讼人没有效力 是否合并审理 强制合并 内部关系 四、诉讼代表人制度

1、概念：当事人一方或者双方人数众多（10人以上）的情况下，由人数众多一方或者双方推举出代表（2—5人），代表本方当事人进行诉讼活动,每位代表人可以委托1至2名诉讼代理人； 2、代表人的权限

A、代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力；

B、代表人放弃、变更、承认诉讼请求，进行和解必须经被代表的当事人同意；

3、分类：诉讼代表人，可以根据所代表的当事人人数是否确定，分为人数确定的代表人之诉和人数不确定的代表人诉讼。他们的区别关键点在于起诉时，人数众多的一方当事人人数是否确定。如果起诉时，人数众多的一方当事人人数确定的为人数确定的代表人之诉；起诉时，人数众多的一方当事人人数不确定的为人数不确定的代表人之诉。

4、人数确定的代表人之诉主要考点

（1）特征：起诉时，人数众多的一方当事人人数确定；

（2）共同诉讼形式：可以是必要共同诉讼，也可以是普通共同诉讼； （3）代表人的确定方式

A、全体当事人推选共同代表人或者部分当事人推选自己的代表人； B、选不出代表人如何处理

a、必要共同诉讼，选不出代表人的当事人自己参加诉讼； b、普通共同诉讼，选不出代表人的当事人自己另行起诉； 5、人数不确定的代表人之诉主要考点

A、起诉时的人数：不确定；

B、共同诉讼形式：只能是普通共同诉讼； C、代表人的确定方式：a、推选代表人；

b、法院提出人选与当事人协商； c、法院在起诉的当事人中指定； 不同意法院指定的代表人的当事人怎么办？另行起诉！

第七讲 第三人

一、第三人的种类

根据《民事诉讼法》2012修正案，第三人可以分为有独立请求权第三人，无独立请求权第三人和撤销权之诉第三人。

二、有独立请求权第三人

1、概念：对本诉当事人争议的诉讼标的有独立的请求权（一般是基于物权或继承权），为了维护自己权利而参加诉讼的人；

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2、参诉理由：认为原、被告的权利主张侵犯了自己的权利，为主张自己权利，而将原告和被告一并作为被告，提起独立的诉讼请求；

3、诉讼地位：相当于原告（不能提出管辖权异议） 4、参诉方式：提起诉讼（法院不得主动追加）； 5、参诉时间：案件受理后，辩论终结前；

注意：二审中有独立请求权第三人参加诉讼，应当调解，调解不成，撤销原判，发回重审；

例1：张三与李四因为房屋所有权发生争议，张三起诉李四，在诉讼过程中，王五向法院提起诉讼，主张对该房屋所有权。王五提出有独立请求权第三人之诉后，开庭时，张三自知理亏，经传票传唤拒不出庭，请1、分析本案当事人；2、对张三不出庭，法院应如何处理？ 三、无独立请求权第三人

1、概念：对原被告争议的诉讼标的没有独立请求权，但与案件处理结果有法律上的利害关系而参加诉讼的人；

2、参诉理由：与案件处理结果有法律上利害关系；

3、参诉方式：无独立请求权第三人申请参加或者法院依职权追加； 4、无独立请求权第三人的诉讼权利 （1）附条件条件享有的权利：

A、判决其承担民事责任的无独立请求权第三人有权提起上诉。

B、调解需要确定无独立请求权第三人承担义务的，需要经过无独立请求权第三人同意，调解书应当送达无独立请求权第三人，无独立请求权第三人签收前反悔的，调解书不生效，法院应当及时判决； （2）无权享有的权利：管辖权异议，放弃、变更诉讼请求或者撤诉； 四、撤销权之诉第三人 1、 起诉条件：

a、因不能归责于本人的事由未参加诉讼；

b、有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益； 2、起诉时间：知道或者应当知道其民事权益受损之日起六个月内； 3、管辖：作出该判决、裁判的法院；

4、法院处理：a、诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；

b、诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。

第八讲 诉讼代理人

诉讼代理人是根据法律规定或当事人委托，代理当事人进行民事诉讼活动的人。包括法定代理人和诉讼代理人。

一、法定代理人

1、概念：根据法律规定，代理无诉讼行为能力的当事人进行民事活动的人。

2、代理权限：全权代理，可以根据自己的意志代理被代理人实施所有诉讼行为，也应当履行当事人所承担的一切诉讼义务，而无需被代理人授权。 真题示例

例1（2007年卷三86题）关于民事诉讼中的法定代理人，下列哪些选项是正确的？ A、法定代理人的被代理人都是无诉讼行为能力或限制行为能力的人 B、法定代理人与诉讼当事人在诉讼上具有相同的诉讼地位

C、法定代理人在诉讼中所实施的行为和发生的诉讼事件的法律后果与当事人所实施的行为和发生的诉讼事件的法律后果相同

D、法定代理人与当事人都属于诉讼参加人的范畴 二、委托代理人

1、概念：根据当事人、法定代表人或法定代理人的委托，代为进行诉讼活动的人。

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2、委托代理人的范围：

A、可以担任委托代理人的人：律师、基层法律服务工作者；当事人近亲属或者工作人员；当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的人。

B、不得担任委托代理人的人：无民事行为能力人、限制民事行为能力人，可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜作为诉讼代理人的人不得作为诉讼代理人；

3、委托代理人的代理权限

A、特别授权：诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有当事人的特别授权；

B、一般授权：只能行使程序性权利，不得代为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。

4、委托代理后的法律效果

A、在法律规定范围内，代理人的诉讼行为对被代理人发生效力。

B、一般有了委托代理人或者法定代理人后，当事人本人可以不亲自出庭，但离婚案件有诉讼代理人（包括法定代理人和委托代理人）的，本人除不能表达意志外，仍应出庭；确因特殊原因无法出庭，必须向法院提交书面意见。

第九讲 证据

一、概念

证据是在民事诉讼中能够证明案件真实情况的各种资料。 二、证据的法定分类

民事诉讼法把证据分为（1）当事人陈述；（2）书证；（3）物证；（4）视听资料；（5）电子数据；（6）证人证言；（7）鉴定意见；（8）勘验笔录。 1、当事人陈述

当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持；但对方当事人认可的除外； 2、书证与物证

（1）书证是以所记载的内容或表达的思想证明案件事实； （2）物证是以物品本身的外在特征来证明案件事实； 3、视听资料

视听资料主要以录音、录像等技术手段反映的声音、图像证明案件事实； 4、电子数据

电子数据是指与案件事实有关的电子邮件、网上聊天记录、电子签名、网络访问记录等电子形式的证据，是12修正案新增加的证据种类。 5、证人证言

证人证言是指了解案件情况的人向法院所作的陈述和证词。

（1）证人资格：凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。不能正确表达意思的人不能做证人。 （2）证人出庭

A、证人出庭的申请：举证期限届满10日前；

B、经法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：

a、因健康原因不能出庭的；

b、路途遥远，交通不便不能出庭的； c、因自然灾害等不可抗力不能出庭的； d、有其他正当理由不能出庭； （3）证人出庭费用补助

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A、补助范围：因出庭作证而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失； B、承担：证人出庭所支出的以上费用由败诉方当事人承担； C、垫付：当事人申请该证人出庭的，由申请人先行垫付；

当事人没有申请，法院通知证人出庭的，由法院先行垫付。

6、鉴定意见

（1）鉴定的启动：当事人申请或法院职权决定；

（2）申请鉴定的时间：举证期限内提出，但申请重新鉴定的除外；

（3）鉴定机构的选择：当事人申请鉴定的，由当事人协商确定，协商不成，法院指定； 法院依职权决定鉴定的，直接委托有鉴定资格的鉴定机构鉴定；

（4）鉴定意见：鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定意见书上签名、盖章； 多名鉴定人对同一问题进行鉴定，出现不同意见的，应当在鉴定意见书中注明。

（5）鉴定人出庭

A、情形：当事人对鉴定意见有异议或者法院认为鉴定人应当出庭的；

B、后果：经法院通知，鉴定人拒不出庭的，鉴定意见不得作为认定案件事实的依据，支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用；

（6）有专门知识的人出庭

A、程序：经当事人申请，由法院通知；

B、作用：a、对鉴定意见提出意见；b、对专业问题提出意见； 7、勘验笔录

勘验笔录是指法院工作人员对物证、现场进行勘验后所作的笔录。 三、证据的理论分类

1、原始证据与传来证据：该分类的依据是证据的来源，原始证据是指直接来源与案件事实而未经复制、转述等中间传播环节的证据；传来证据是指并非直接来源于案件事实，而是经过复制、转述等传播环节的证据。

2、直接证据与间接证据：该分类的依据是证据与待证事实的关系，直接证据是指能够单独、直接证明待证事实的证据是直接证据；而间接证据是指不能单独直接证明待证事实，需要与其他证据相结合才能证明待证事实的证据。 真题示例

例1（2006年卷三47题）民事诉讼中下列哪种证据属于间接证据？ A、无法与原件、原物核对的复印件、复制品 B、无正当理由未出庭作证的证人证言 C、证明夫妻感情破裂的证据

D、与一方当事人或者代理人有利害关系的证人出具的证言

3、本证与反证：该分类的标准在于证据与举证责任的关系进行的，负有证明责任的一方当事人提出的用于证明自己所主张事实的证据是本证；不承担证明责任的一方当事人提出的用于反驳对方主张的证据是反证。

真题示例

（2009年卷三40题）关于证据理论分类的表述，下列哪一选项是正确的？ A、传来证据有可能是直接证据

B、诉讼中原告提出的证据都是本证，被告提出的证据都是反证 C、证人转述他人所见的案件事实都属于间接证据

D、一个客观与合法的间接证据可以单独作为认定案件事实的依据

第十讲 证明

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三、程序

（1）申请：权利人向受诉人民法院申请；法院不能主动依职权采取；

（2）担保：法院可以责令申请人提供担保，申请人拒不提供的，驳回申请；

（3）范围：限于当事人诉讼请求的范围，且以当事人生活、生产经营的急需为限；

（4）处理和救济：法院对于先予执行的申请应当进行审查，审查做作出裁定，对该裁定不服，当事人可以申请复议一次，复议不停止原裁定的执行；

第十二讲 对妨碍诉讼的强制措施

一、拘传

1、适用对象：必须到庭的被告

A、负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告；

B、给国家、集体或他人造成损害的未成年的人法定代理人，如其必须到庭，经两次传票传唤无正当理由拒不到庭也可以拘传；

2、程序：经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭；由院长签发拘传票；

二、罚款与拘留

1、均需要由院长批准； 2、使用决定书；

3、对该决定不服，可以复议一次，复议期间不停止原决定的执行；

4、拘留：15日以下，拘留期间如果承认且改正错误的，法院可以决定提前解除拘留； 罚款：对个人为10万以下，对单位为5万以上，100万以下；

5、对有义务协助调查、执行的单位拒绝协助的，可以对单位罚款，对主要负责人可以罚款，对仍不履行义务的，可以拘留；并可以同时向监察或者有关机关提出给予纪律处分的司法建议；（注意：对主要负责人罚款和拘留有先后顺序，先罚款，罚款后仍不履行义务的，才拘留）。

总结：三大诉讼法中对扰乱法庭秩序的行为规定的强制措施不一致，总结如下 对妨碍民事诉讼强制措施的种类：拘传、训诫、责令退出法庭、罚款、拘留； 对妨碍行政诉讼强制措施的种类：训诫、责令具结悔过、罚款、拘留； 对妨碍刑事诉讼强制措施的种类：警告、训诫、强行带出法庭、罚款、拘留；

第十三讲 期间与送达

第一节 期间

期间是指法院、诉讼参与人进行或完成某种诉讼行为应当遵守的时间； 一、期间的分类：期间分为法定期间和指定期间，关系如下图： 法定期间 法律明文规定的期间 绝对不可变期 相对不可变期 法律明确规定，任何机构和人员都不得变更，如上诉期； 经法律确定后，一般不得改变，但特殊事由，可以依法变更，如一审审限，涉外案件中在中国境内没有住所的当事人的答辩、上诉期 指定法院根据审理案件的需要，依职权指定当事人及其他诉讼参与人进行诉讼行为的期间，通常情期间 况下不应任意变更，但遇到特殊情况，法院可依职权变更。 二、期间的计算方法 1、期间以时、日、月、年计算； 2、期间开始的时和日不计算在内；

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3、期间届满最后一日是法定节假日的，以节假日后的第一个工作日为期间届满的日期； 4、在途期间不包括在内，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期； 三、期间的耽误与顺延

当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后十日内，可以申请顺延期限，是否同意，由法院决定。

1、事由：不可抗拒的事由或其他正当理由耽误期限； 2、需要当时人申请，法院不能主动依职权顺延期限； 3、申请时间：障碍消除后10日内；

第二节 送达

一、送达方式 1、直接送达

直接送交受送达人或者受送达人同住成年家属；法人、其他组织的法定代表人、主要负责人，或者负责收件的人；诉讼代理人；受送达人指定的代收人； 2、留置送达

受送达人或者与之同住的成年家属拒绝签收，可以邀请有关基层组织或者所在单位代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或盖章后将诉讼文书留在受送达人住所，即为送达；或者把诉讼文书留在受送达人住所，并采取拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达；（此种留置送达的方式为12修正案新增）； 注意：调解书不能留置送达； 3、电子送达

经受送达人同意，法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但是，判决书、裁定书、调解书除外。传真、电子邮件等到达受送达人特定系统日期为送达日期。 4、委托送达

直接送达有困难的，可以委托其他人民法院代为送达； 5、转交送达

受送达人为军人的，通过所在部队团以上政治机关转交；受送达人被监禁的，通过其所在监所转交；受送达人被采取强制性教育措施的，通过其所在强制教育机构转交； 6、邮寄送达

法院直接送达有困难的，可以通过邮局以挂号信的方式送达诉讼文书； 7、公告送达

法院在受送达人下落不明或者其他方法均无法送达时，将诉讼文书主要内容予以公告，国内诉讼公告之日经过60日，涉外诉讼公告之日经过3个月视为送达。

注意：支付令不能公告送达。

第十四讲 调解

一、概念

此处专指诉讼中的调解，即法院调解，指民事诉讼中双方当事人双方在法院的主持下，就案件争议问题进行协商，从而解决纠纷所进行的活动； 二、原则

法院的调解包括自愿原则和合法原则； 三、调解的适用范围 1、积极：

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A、对于可能通过调解解决的民事案件，应当调解； B、对于离婚案件，应当先行调解；

C、对于简易程序审理的下列案件应当先行调解：婚姻家庭纠纷和继承纠纷，劳务合同纠纷，交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷，宅基地和相邻权纠纷，合伙协议纠纷，诉讼标的额较小的纠纷； 2、消极：

A、适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序审理的案件不能调解； B、婚姻、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能调解的民事案件不能调解； 四、调解的适用阶段

一审、二审、再审程序阶段均可以适用调解；执行程序不适用调解； 五、关于调解协议的几个重要考点

A、调解协议超出诉讼请求的，可以准许； B、双方可以就不履行调解协议约定民事责任；

D、调解协议约定一方不履行协议，另一方可以请求法院作出裁判的条款，不予准许； C、调解协议具有下列情形之一的，不予确认：

a、侵害国家、社会公共利益；b、侵害案外人利益；

c、违背当事人真实意思；d、违反法律、行政法规禁止性规定的； 六、调解书的制作与生效

1、原则上应当制作调解书，经当事人签收后生效，当事人拒不签收调解书的，调解书不生效，法院应当及时判决；

2、法定可以不制作调解书的情形：以下情况可以不制作调解书，将调解协议记入笔录，由双方当事人、审判人员，书记员签名或盖章后生效： A、调解和好的离婚案件； B、调解维持收养关系的案件； C、能够及时履行的案件； D、其他不需要制作的情形。

3、协议可以不制作调解书的情形：双方当事人同意在调解协议上签字或者盖章后生效，由当事人、审判人员、书记员签字或者盖章后生效，当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送达当事人，当事人拒不签收该调解书的，不影响调解协议效力，该调解协议可以强制执行；

4、当事人自行达成和解协议或者经调解达成调解协议后请求人民法院据此制作判决书的，不予支持。 5、两个特殊问题

A、关于担保：协议约定一方提供担保或者案外人愿意提供担保的，应当准许；调解书应当列明担保人，调解书应当送达担保人，担保人拒不签收调解书不影响调解书生效；担保的效力在符合担保法规定的条件时生效；

B、关于无独立请求权第三人：

a、需要确定无独立请求权第三人承担义务的，应当经无独立请求权第三人同意，调解书应送达无独立请求权第三人，其拒不签收调解书的，调解书不生效，法院应当及时判决；

b、既不享有权利又不承担义务的无独立请求权第三人不签收调解书的不影响调解书生效； 七、诉讼中的和解

在诉讼过程中，当事人可以自行达成和解协议，达成和解协议后，有两种方式结案，其一，可以申请撤诉，即撤回起诉；其二，可以申请法院依据和解协议制作调解书结案。

第十四讲 一审普通程序

一、起诉与受理 1、起诉条件

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A、原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或者其他组织； B、有明确的被告；

C、有具体的诉讼请求、事实和理由；

D、属于法院受理民事案件的范围和受诉人民法院管辖； 2、起诉状

（1）形式：书面为原则，但允许口头起诉；

（2）内容：A、当事人的有关情况；

B、原告的诉讼请求，以及诉讼请求所依据的事实和理由； C、证据和证据来源、证人的姓名、住所等；

D、受诉法院的名称、起诉的时间、起诉人签名或盖章； 3、法院的处理

（1）符合起诉条件：7日内立案并通知当事人；

（2）不符合起诉条件：7日内裁定不予受理（该裁定可上诉）； （3）受理后发现不符合起诉条件：裁定驳回起诉（该裁定可上诉）； 4、起诉与受理中的几个难点问题

（1）一事不再理：同一案件已经由其他有管辖权的法院依法审理，或判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人起诉，不予受理，但是下列情形不受一事不再理的限制：

A、对于裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉的，如果符合起诉条件，应予受理；当事人撤诉或法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，法院应予受理；

B、赡养费、抚养费、抚育费案件，裁判生效后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或者减少费用的，法院应作为新案件受理；

C、判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在6个月内起诉的，不予受理；

D、当事人撤诉或者人民法院按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，原告6个月内起诉的，不予受理；

（2）关于管辖

对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉，原告坚持起诉的，裁定不予受理；

关于仲裁协议：有有效的仲裁协议，法院不得受理；

(3)关于诉讼时效：当事人超过诉讼时效期间起诉的，法院应予受理，受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回诉讼请求；

二、案件的庭前繁简分流程序

人民法院对受理的案件分情形予以处理

1、当事人没有争议，符合督促程序规定条件的，可以转入督促程序； 2、开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷； 3、根据案件情况，确定适用简易程序或者普通程序；

4、需要开庭审理的，通过要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点； 三、撤诉和缺席判决 1、撤诉

撤诉是指法院受理案件后，判决宣告前，原告要求撤回起诉的行为。撤诉是当事人对其诉讼权利行使处分权的表现，包括申请撤诉和按撤诉处理。 （1）申请撤诉

A、主体：原告，注意此处的原告指“诉”的原告； B、时间：案件受理后，判决宣告前； C、申请撤诉基于当事人自愿；

D、决定权：是否准许，由法院裁定； （2）按撤诉处理

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A、原告经传票传唤无法定理由拒不到庭或者未经许可中途退庭的，按撤诉处理；

B、原告应当预交而未预交案件受理费的，经通知后仍不缴纳或申请缓缴、减免未获法院批准仍不缴纳的，按撤诉处理；

C、无民事行为能力的原告的法定代理人，经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，按撤诉处理； （3）撤诉的后果，不论是申请撤诉还是按撤诉处理，均产生如下后果

A、诉讼程序终结，法院不再对案件进行审理和判决； B、诉讼费用由撤诉方当事人承担，但减半收取； C、诉讼时效重新开始计算； 2、缺席判决

缺席判决是针对对席判决而言，是指一方当事人无正当理由拒不到庭的情况下，法院依法作出判决，该判决与对席判决效力一样。

（1）对被告（非必须到庭的被告）的缺席判决：

A、非必须到庭的被告，经传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经许可中途退庭；

B、无民事行为能力的被告（非必须到庭）的法定代理人经传票传唤无正当理由拒不到庭。

（2）对无独立请求权第三人的缺席判决：无独立请求权第三人经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经许可中途退庭，不影响案件的审理（即可以对其缺席判决）。

（3）对原告的缺席判决：原告申请撤诉，未获准许，经传票传唤拒不到庭或者未经许可中途退庭的； 四、诉讼障碍：延期审理、诉讼中止、诉讼终结 1、延期审理

延期审理是指发生了一些特殊情况，使得庭审不能按期或继续进行，从而推迟庭审的制度； （1）诉讼文书：决定；

（2）情形：A、必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭； B、当事人临时提出回避申请；

C、需要通知新的证人到庭，调取新的证据、重新鉴定、勘验或需要补充调查的； D、其他； 2、诉讼中止

诉讼中止是指在诉讼中发生了某种法定原因，导致诉讼无法继续进行或者不宜继续进行，从而法院裁定诉讼中止而暂时停止诉讼程序的制度； （1）诉讼文书：裁定； （2）法定情形：

A、一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的； B、一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；

C、作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的； D、一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；

E、本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的； F、其他应当中止诉讼的情形； 3、诉讼终结

（1）诉讼文书：裁定；

（2）法定情形：A、原告死亡，没有继承人或者继承人放弃诉讼权利； B、被告死亡，没有遗产也没有义务继承人； C、离婚案件一方当事人死亡；

D、追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件一方当事人死亡； 五、一审审限

立案之日其六个月内审结，特殊情况需要延长，本院院长批准延长六个月；还需要延长的报上级法院批准；

六、诉讼文书公开

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公众可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书，但是涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的除外。

第十五讲 简易程序

一、适用的基本前提

基层法院及其派出法庭审理的第一审民事案件； 1、下列情形，不得适用简易程序：

A、起诉时被告下落不明的案件；

B、发回重审和按照审判监督程序再审的案件； C、共同诉讼中一方或双方当事人人数众多的；

D、特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还贷程序； E、人民法院认为不宜适用简易程序的案件； 二、适用程序 1、职权适用：基层法院及其派出法庭审理的事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件，适用简易程序； 2、协议适用：基层法院及其派出法庭审理的前款规定以外的民事案件，当事人双方可以约定适用简易程序； 三、简易程序的特点 （1）程序简化：适用简易程序审理的案件，可以用简便的方式传唤当事人和证人、送达诉讼文书、审理案件，但是应当保障当事人陈述意见的权利； （2）审理组织简单：由审判员一人独任审理； （3）审限较短：三个月，不得延长；转换为普通程序后，审限自立案之日起计算； （4）注重调解：适用简易程序审理的六类案件应当先行调解：

婚姻家庭和继承纠纷，劳务合同纠纷，交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷，宅基地和相邻权纠纷，合伙协议纠纷，诉讼标的额较小的纠纷；

（5）裁判文书的简化：有下列情形之一，法院制作裁判文书时对认定事实或判决理由部分可以适当简化： A、当事人达成调解协议并需要制作民事调解书的；

B、一方当事人在诉讼中明确表示承认对方全部诉讼请求或者部分诉讼请求的； C、当事人对案件事实没有争议或者争议不大的；

D、涉及个人隐私或者商业秘密的案件，当事人一方要求简化裁判文书中的相关内容，法院认为理由正当的；

E、当事人双方一致同意简化裁判文书的；

裁判文书应当加盖法院印章，不得加盖法庭印章； 四、简易程序转化为普通程序

A、原告提供了被告的准确地址，但法院无法向被告直接或者留置送达应诉通知书的； B、当事人对法院适用简易程序提出异议，法院认为异议成立； C、法院认为不宜适用简易程序审理的； 注意：1、简易程序转换为普通程序的文书用裁定； 2、简易程序转化为普通程序的，审理期限从立案之日起计算。 五、小额诉讼程序： 基层法院及其派出法庭审理的事实清楚，权利义务关系明确、争议不大的民事案件，标的额为各省上年度就业人员年均工资30%以下的，一审终审。 第十六讲 二审程序 一、上诉的提起 26 与你同行，助你成功！

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1、主体：本案当事人（包括原告、被告、有独立请求权第三人、判决承担义务的无独立请求权第三人）；委托代理人需要特别授权才能代为提起上诉；

2、对象：一审判决和三类裁定（不予受理、驳回起诉、管辖权异议）； 以下裁判不能上诉：A、非讼程序（特别程序，督促程序，公示催告程序）作出的裁判； B、二审法院作出的终审判决或者最高人民法院作出的一审判决； C、调解书不能上诉；

D、小额诉讼判决书不能上诉； 3、上诉期：判决15天，裁定10天；自送达之日起计算； 4、形式：提交书面上诉状；: 4、二审当事人地位的列明

原则：谁上诉谁是上诉人；对谁提，谁是被上诉人； 都上诉，都是上诉人，没有被上诉人； 难点：必要共同诉讼如何确定上诉人、被上诉人

A、该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及共同诉讼人，以对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方按原审地位列明；

B、该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审地位列明；

C、该上诉对对方当事人以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提出上诉的其他当事人为被上诉人；

二、二审程序

1、审判组织：由审判员组成合议庭审理；

2、审理范围：仅对上诉请求的有关事实和法律适用进行审查；但如果发现在上诉请求外，原判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的，应当予以纠正；

注意：被上诉人在答辩中要求变更、补充一审判决内容，二审法院可不予审查；

3、审理形式：

二审以开庭审理为原则；但是合议庭经过阅卷和调查，询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭的，可以径行判决、裁定； 三、二审的结案 1、二审的裁判(此处根据2012年修正案予以了修改) 原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确 原判决、裁定认定事实或者适用法律错误 原判决认定基本事实不清 原判决严重违反法定程序 （遗漏当事人或者违法缺席判决等） 用判决、裁定方式驳回上诉，维持原判； 用判决、裁定方式改判、撤销、变更； 可以裁定撤销原判发回重审， 也可以查清事实后依法改判； 撤销原判，发回重审； 注意： （1）发回重审，原审法院适用一审程序审理，判决为一审判决，当事人可以上诉； （2）原审法院对发回重审案件作出判决后，当事人上诉的，二审法院不得再次发回重审； 2、调解：二审中可以调解，调解达成协议，应当制作调解书，调解书送达后，原判决视为撤销； 3、和解：二审中当事人可以自行达成和解协议达成和解协议后有两种结案方式，一是可以申请法院制作调解书送达当事人；二是可以由原告申请撤诉，法院审查符合撤诉条件的，法院应予批准； 4、上诉的撤回：二审判决宣告前，当事人可以申请撤回上诉，是否准许由二审法院裁定；

二审法院经审查认为一审判决确有错误，或者双方当事人串通损害国家、集体利益、社会公共利益及他人合法权益的，不应准许；自二审法院裁定准许撤回上诉之日起，一审判决生效； ★考点总结——两审终审的贯彻

27 与你同行，助你成功！

www.lg400.com 当事人在一审中已提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决 必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼 一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审法院认为应当判决离婚的，就子女抚养、财产分割 有独立请求权第三人在二审中参加诉讼 原告增加独立诉讼请求或者被告反诉 调解不成，告知另行起诉 调解不成，发回重审 第十七讲 审判监督程序 第一节 审判监督程序概述 一、再审的对象：已经生效的判决书、裁定书、调解书 1、判决书，注意以下例外规定 （1）特别程序、非讼程序的判决书不适用再审；

（2）依照审判监督程序审理后维持原判的案件，当事人不得申请再审； （3）判决解除婚姻关系的案件，不得申请再审；

注意：当事人就离婚案件的财产分割问题申请再审

A、如果涉及判决中已经分割的财产，审查符合再审条件的立案再审； B、如果涉及判决书中未作处理的夫妻共同财产，告知当事人另行起诉； 2、裁定书：不予受理和驳回起诉的裁定可以再审； 3、调解书：符合法定情形可以再审；

第二节 再审的启动

一、人民法院启动再审程序

1、本院启动再审：各级法院院长认为本院已生效的判决书、裁定书和调解书确有错误，需要再审的，提交审判委员会讨论决定；

2、上级法院启动再审：最高法院对各级法院，上级法院对下级法院已经生效的判决、裁定、调解书认为确有错误，有权提审或者指令下级法院再审； 二、当事人申诉 1、情形：

A、生效的判决、裁定：

（1）有新证据，足以推翻原判决、裁定；

（2）原判决、裁定认定基本事实缺乏证据支持； （3）原判决、裁定认定事实主要证据是伪造的； （4）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证；

（5）对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；

（6）原判决、裁定适用法律错误；

（7）审判组织组成不合法或者应当回避的审判人员没有回避的；

（8）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由未参加诉讼的；

（9）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的； （10）未经传票传唤，缺席判决的；

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（11）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；

（12）据以作出原判决的判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的； （13）审判人员审理该案有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的； B、调解书违背自愿或合法原则的可以申请再审；

2、管辖：当事人申请再审，可以向上一级法院申请，当事人一方人数众多或者双方当事人都是公民的案件，也可以向原审法院申请再审；

3、申请期限：当事人申请再审，应当在判决、裁定生效之日起6个月内提出； （1）有新证据，足以推翻原判决、裁定；

（2）原判决、裁定认定事实主要证据是伪造的；

（3）据以作出原判决的判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；

（4）审判人员审理该案有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的；从知道或者应当知道之日起6个月内提出

4、申请再审的效果

A、当事人申请再审，不停止原判决、裁定、调解书的执行； B、法院在收到再审申请书之日起三个月内审查，特殊情况，院长批准延长； a、符合法定情形————裁定再审； b、不符合法定情形———裁定驳回申请； 三、检察院启动再审 1、法定情形

A、判决、裁定同当事人申请再审的法定情形； B、调解书损害国家利益和社会公共利益的； 2、启动方式：抗诉和检察建议

A、最高检对各级法院，上级检察院对下级法院已经发生效力的判决、裁定、调解书有法定情形应当（向同级法院）提出抗诉；

B、地方各级检察院发现同级法院已经生效判决、裁定有法定情形之一，或者调解书违背社会公共利益的可以者向同级法院提出检察建议，并报上级检察院备案，或者提请上级检察院向同级法院提起抗诉； 3、检察院抗诉的效果：接受抗诉的法院应当在收到抗诉书之日起30日内作出再审裁定； 4、当事人申请检察院提出检察建议或抗诉

（1）法定情形 A、法院驳回当事人再审申请的；

B、法院逾期未对再审申请作出裁定的； C、再审判决、裁定有明显错误的；

（2）审查与处理：

A、检察院对该申请应当在3个月内审查，作出提出或者不予提出检察建议或抗诉的决定； B、当事人不得再次向检察院申请检察建议或抗诉。

第三节 再审的审理程序

一、审理法院

1、法院启动的再审

A、本院启动的再审，由本院审理；

B、上级法院启动的再审，由该上级法院提审或指令下级法院再审； 2、检察院启动的再审

A、原则上由接受抗诉的法院再审（接受抗诉的法院是原生效裁判的上级法院，故应当是提审）； B、有法定情形（1）—（5）（即证据问题），可以交给下级法院审理，但是经下级法院再审审理过的除外；

3、当事人申请的再审

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（1）因当事人申请而裁定再审的案件由中级以上法院审理；但当事人依法选择向基层法院申请再审的除外

（2）最高院、高院裁定再审的案件，由本院再审或者交由其他法院再审，也可以交由原审法院再审。 二、再审程序

1、中止原判执行：按照再审程序决定再审后，应当裁定中止原判决、裁定、调解书的执行；但是追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件，可以不中止执行； 2、重组合议庭：再法院审理再审案件，应当另行组成合议庭；

3、审理程序：再审没有独立的审理程序，而是适用一审或二审程序重新审理

A、原生效裁判是第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作裁判可以上诉； B、原生效裁判是第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作裁判是终审裁判； C、上级法院按照审判监督程序提审的，按照二审程序审理，所作裁判是终审裁判； 四、再审的范围

（1）审理范围不超过再审申请或者抗诉范围；

（2）当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审范围；

（3）涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理，且客观上不能形成其它诉讼的除外； 五、再审的结案

按照审判监督程序决定再审或者提审的案件，由再审或者提审的法院在作出新的判决、裁定中确定是否撤销、改变或者维持原判决、裁定；

达成调解协议的，应当制作调解书，调解书送达后，原判决、裁定视为撤销；

第十八讲 特别程序

一、特别程序概说

1、特别程序适用范围：选民资格案件，宣告失踪、死亡案件，认定公民无、限制民事行为能力案件，认定财产无主案件，确认调解协议效力案件，实现担保物权案件； 共同特点：

A、均由基层人民法院管辖； B、不适用调解，不适用辩论；

C、一审终审，判决书送达生效；且不适用审判监督程序，如发现认定事实或适用法律确有错误，由原审法院按特别程序规定撤销原判决，作出新判决；

D、审判组织：选民资格案件或者其他重大疑难案件，由审判员组成合议庭；其他案件由审判员一人独任审理； E、审限：立案之日起30日内或者公告期满后30日内审结，院长批准可以延长；选民资格案件必须在选举日前审结； 二、选民资格案件 （《民事诉讼法》第181条）公民不服选举委员会对选民资格的申诉所作的处理决定，可以再选举日的五日前向选区所在地基层法院起诉。 （《民事诉讼法》第182条）法院受理选民资格案件后，必须在选举日前审结。 审理时，起诉人、选举委员会代表和有关公民必须参加。 法院的判决书，应当在选举日前送达选举委员会和起诉人，并通知有关公民。 三、宣告失踪、死亡案件 1、实体法回顾：宣告失踪、死亡的实体法要件 情形 起算 1、通常从失踪人下落不明次日起算 30 与你同行，助你成功！

公告期间 3个月 宣告失踪 公民下落不明满两年；

www.lg400.com 公民下落不明满四年； 因意外事故下落不明满两年； 因意外事故下落不明， 经有关机关证明不可能生存； 宣告死亡 2、以外事故下落不明从意外事故发生次日起算； 3、战争期间下落不明，从战争结束次日起算 1年 3个月 2、程序法上的要点 A、启动：利害关系人申请； B、管辖：下落不明人住所地基层法院； C、处理：判决宣告失踪、死亡，或者判决驳回申请； D、亡者归来：经本人或者利害关系人申请，作出新判决，撤销原判决； 四、认定公民无、限制民事行为能力 1、启动：近亲属或者其他利害关系人申请； 2、管辖：该公民住所地基层法院； 3、鉴定：法院受理后必要时应当对被请求认定为无、限制民事行为能力的人进行鉴定。申请人提供鉴定意见的，应当对鉴定意见进行审查； 4、选定代理人：由该公民的近亲属（申请人除外）为代理人，近亲属推诿的，由法院指定其中一人为代理人，该公民健康状况允许的，应当询问本人意见； 5、判决：A、申请有事实依据的，判决认定其为无民事行为能力人、限制民事行为能力人； B、申请没有事实依据的，应当判决予以驳回；

6、判决的撤销：根据被认定为无、限制民事行为能力或者监护人申请，证实其无、限制民事行为能力原因已消除的，应当作出新判决，撤销原判决； 五、认定财产无主案件

1、启动：公民、法人和其他组织申请； 2、管辖：财产所在地基层法院；

3、受理与判决：受理申请后，经审查核实，应当发出财产认领公告：

A、公告满一年无人认领，判决认定财产无主，收归国家或者集体所有；

B、公告期间，有人对该财产提出请求，人民法院裁定终结特别程序，告知申请人另行起诉，适用普通程序审理；

4、判决的撤销：判决认定财产无主后，原财产所有人或者继承人出现，在诉讼时效期间可以对财产提出请求，审查属实后，应当作出新判决，撤销原判决； 六、确认调解协议效力案件（2012年修正案新增）

1、启动：双方当事人，自调解协议生效之日起30日内共同申请； 2、管辖：调解组织所在地基层法院； 3、处理

A、经审查，符合规定的裁定调解协议有效，一方不履行，对方当事人可以申请强制执行；

B、经审查不符合规定的，裁定驳回申请；当事人可以通过变更或重新达成调解协议，或法院起诉等方式解决纠纷；

七、实现担保物权案件（2012年修正案新增）

1、启动：担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人申请； 2、管辖：担保财产所在地或担保物权登记地基层法院； 3、处理：

A、经审查，符合规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人可以依据该裁定申请强制执行；

B、经审查，不符合规定的，裁定驳回申请。驳回申请后，当事人可以通过起诉的方式解决该争议。

第十九讲 非讼程序之——督促程序

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一、程序要点

1、申请支付令的条件

A、给付标的为金钱和有价证券；

B、请求给付的金钱和有价证券已到期，且数额确定； C、债权人和债务人之间无其他债务纠纷；

D、支付令能送达债务人（支付令可以留置送达，但不能公告送达）；

注：对于债务人不在我国境内，需要域外送达，或者虽在我国境内，但需要公告送达支付令的，不适用督促程序；

2、管辖：债务人住所地基层法院；

3、法院的审查：人民法院在受理申请后，经审查债权人提供的事实、证据，对债权债务关系明确、合法的，在受理之日起15日内向债务人发出支付令；申请不成立的，裁定驳回； 4、支付令的效力：

A、债务人应当在收到支付令之日起15日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议； B、债务人在15日内既不提出异议，又不履行义务，债权人可以向法院申请执行； 5、关于异议：

（1）异议的效力：法院收到债务人提出的书面异议后，经审查，异议成立的，裁定终结督促程序，支付令自行失效；支付令失效的，转入诉讼程序，但申请支付令一方当事人不同意起诉的除外； （2）关于异议

A、债务人对债务本身没有异议，只是提出缺乏清偿能力，不影响支付令效力； B、口头异议无效；

C、债务人收到支付令后，不在法定期间提出书面异议，而向其他法院起诉的，不影响支付令效力；

第二十讲 非讼程序之——公示催告程序

一、主要考点： 1、适用条件：

A、情形：一是按规定可以背书转让的票据被盗、遗失、或者灭失； 二是依法可以申请公示催告的其他事项； B、启动：票据持有人申请； C、管辖：票据支付地基层法院； 2、止付通知

法院决定受理申请，应当同时通知支付人停止支付，并在三日内公告，催促利害关系人申报权利，公示催告的期间由法院决定，但不得少于60日； 3、止付通知的效力

支付人收到通知后应停止支付；公示催告期间转让票据行为无效； 4、利害关系人的申报权利

利害关系人应当在公示催告期间向法院申报权利；法院收到申报后，应裁定终结公示催告程序；（根据司法解释，只要在除权判决作出前申报权利，都应当裁定终结公示催告程序）；申请人和申报人可以通过起诉方式解决争议。 5、除权判决

在公示催告期间无人申报，或者申报被驳回，法院根据申请人申请，判决宣告票据无效；判决应当公告，自判决公告之日起，申请人有权向支付人请求支付； 6、审理组织

公示催告阶段可以由审判员一人独任审理；判决宣告票据无效的，应当组成合议庭审理。 7、对利害关系人的救济

利害关系人因正当理由不能在判决前向法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，可

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以向作出判决的法院起诉；

第二十一讲 执行程序

第一节 执行的有关制度

一、执行概说

执行是指法院的执行机构（执行局）依照法定程序，对生效的法律文书确定的给付内容，以国家强制力为后盾，依法采取强制措施，迫使义务人履行义务的行为；

二、执行根据

1、法院制作的具有执行内容的生效法律文书，包括民事、行政判决、裁定、调解书与支付令，刑事裁判中的财产部分；

2、其他机关制作的由法院执行的法律文书，包括公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，仲裁机构制作的依法由法院强制执行的仲裁裁决书；

3、人民法院制作的承认并执行外国法院判决、裁定或者外国仲裁机构的裁定书； 三、执行管辖 1、管辖的确定

（1）法院裁判：生效的民事、行政判决、裁定，以及刑事判决、裁定的财产部分，由第一审法院或者与第一法院同级的被执行财产所在地法院执行；

（2）支付令：发生法律效力的支付令，由制作支付令的法院负责执行；

（3）其他文书：法律规定的由法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行人财产所在地法院执行；

（4）共同管辖：两个以上法院都有管辖权的，当事人可以向其中一个法院申请执行，当事人向两个以上法院申请执行的，由最先立案的法院管辖，法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已经立案的，不得重复立案；立案后发现其他有管辖权的法院已经立案的，应当撤销案件；已经采取执行措施的，应当将控制的财产移交先立案的法院处理； 2、执行管辖异议

（1）异议的提出：收到执行通知书之日起10日内；

（2）异议的处理： 异议成立 ——撤销执行案件，告知当事人向有管辖权的法院申请执行； 异议不成立——裁定驳回；

（3）救济：当事人对执行管辖权异议的裁定不服，可以向上一级法院申请复议； （4）管辖权异议、复议的效果：管辖权异议、复议期间不停止执行；（因为执行对效率的追求更高。） 比较：诉讼管辖和执行管辖 共同管辖 提出管辖权异议的时间 异议成立后的处理 管辖权异议的救济 诉讼管辖 由先立案的法院管辖，后立案的法院应当裁定移送 提交答辩状期间 裁定移送管辖 上诉 执行管辖 由先立案的法院管辖，后立案的法院应当裁定撤销案件 收到执行通知书10日内 裁定撤销案件 上级复议 3、变更管辖法院

（1）情形：有执行管辖的法院收到执行申请之日起超过6个月未执行；

但是公告期间、鉴定评估期间、管辖权争议处理期间、执行争议协调期间、暂缓执行、中止执行期间不计算在该6个月内。

（2）程序：执行申请人向上一级法院申请； （3）处理：a、裁定由本院执行；

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b、裁定指令辖区内其他法院执行；

c、作出督促执行令，责令执行法院限期执行； 四、执行的启动：

1、移送执行：生效的法律文书执行，一般应由当事人依法提出申请，但是下列文书可以直接由审判庭移送执行机构执行：

?生效的具有给付赡养费、扶养费、抚育费内容的法律文书，?民事制裁决定书，以及?刑事附带民事判决、裁定、调解书；

2、申请执行：生效法律文书上所确定的权利人根据生效法律文书，在对方不履行义务的情况下，向有管辖权的法院申请执行，申请执行应当满足下列条件： （1）法律文书已经生效；

（2）申请人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人； （3）当事人在法定期限（2年）内提出申请； 注意：

1、法定期限的起算点：

a、申请执行期限自法律文书确定的履行期限的最后一日起计算； b、法律文书规定分期履行，从规定的每次履行期间最后一日起计算； c、法律文书未规定履行期限的，从法律文书生效之日起计算；

d、生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，从债务人违反不作为义务之日起计算； 2、此处的两年为诉讼时效，适用中止、中断。 五、执行通知

执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，并可以立即采取强制措施；（此处为2012年民事诉讼法修正内容） 注意新旧对比： 07民诉法规定“执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出通知，责令其在指定的期间内履行，逾期不履行的，强制执行。被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产的，执行员可以立即采取强制执行措施。” 六、委托执行 1、委托执行的条件：被执行人或被执行财产在外地的，可以委托当地法院代为执行，也可以直接到当地执行； 2、受托法院的义务：受委托法院应当在收到委托函件后15日内开始执行，不得拒绝；如受托法院自收到函件15日内不执行的，委托法院可以请求受托法院的上级法院指令其执行； 3、受托法院的权力限制 （1）受托法院无权对委托执行的生效法律文书进行实体审查，只能向委托法院反映错误情况； （2）受托法院应严格按照生效法律文书规定和委托法院要求执行，对债务人履行债务的时间、期限、方式需要变更的，应当征得申请执行人同意，并及时告知委托法院；

（3）受委托法院遇有需要中止或终结执行情形，应当及时函告委托法院，由其作出裁定，在此期间暂缓执行；

七、执行担保 1、适用条件：

（1）执行中，被执行人向法院提供担保（财产担保、第三人担保）

（2）经申请执行人同意

（3）法院可以决定暂缓执行以及暂缓执行的期限

2、暂缓执行的期限：由法院决定，但是受到两点限制，即： ?担保有期限的，应与担保期限一致 ?最长不超过一年； 3、被执行人拒不履行义务的后果

（1）在暂缓执行期间，被执行人或者担保人对担保财产有转移、隐藏、变卖、毁损等行为，可以恢复强

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制执行；

（2）在暂缓执行期限届满后仍不履行，可以直接执行担保财产或者裁定执行担保人财产，应以担保人应当履行义务部分为限； 八、执行和解

1、和解协议：执行过程中双方当事人自行达成和解协议，执行员应将协议内容记入笔录，由双方当事人签名盖章；

2、和解的效力：当事人之间的和解协议合法有效并已经履行完毕，法院应作执行结案处理；

3、恢复执行：请人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议或当事人一方不履行和解协议，法院可以根据对方当事人申请，恢复对原生效法律文书的执行，但和解协议中已经履行的部分应当扣除；和解协议已经履行完毕的，不予恢复执行。 九、执行回转

执行完毕后，据以执行的法律文书确有错误被法院撤销的，对已经执行的财产，法院应当作出裁定，责令取得财产人返还，拒不返还的，强制执行。 十、代位申请执行

代位申请执行是指被执行人不能清偿债务，但是对第三人享有到期债权，经申请执行人或被执行人申请，向第三人（次债务人）发出履行到期债务的通知（简称履行通知）。 1、条件

A、被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权； B、经申请执行人或者被执行人申请。 2、履行通知的效力 A、次债务人应当收到通知后15日内向申请执行人履行债务，并不得向被执行人清偿； B、如果过债权债务关系有异议，应当在收到通知后15日内提出异议； C、既不履行债务，又不提出异议，法院可以裁定对第三人强制执行。 3、关于第三人的异议

（1）异议原则上要求书面，但允许口头；

（2）第三人在15日内提出异议的，不能对第三人强制执行，法院对异议不审查；

注意：A、第三人提出以下理由不属于异议，不影响履行通知的效力： ?自己没有能力；?自己与申请执行人无直接法律关系的；

B、第三人提出部分异议的，对其没有提出异议的部分，可以执行；提出异议部分，不审查，不能强制执行；

4、对第三人的措施

（1）强制执行：第三人收到履行通知之日起15日内不提出异议，也不履行的；

（2）第三人收到法院要求其向申请执行人履行到期债务通知后，擅自向被执行人履行，造成已向被执行人履行的财产不能追回，第三人应在已履行的财产范围内与被执行人承担连带责任，并可以追究其妨碍执行的责任。

5、注意不得再代位执行：对该第三人作出强制执行的裁定后，第三人确无可供执行的财产，不得就第三人对他人享有的到期债权强制执行； 十一、参与分配 1、适用条件：

（1）被申请人是公民或者其他组织；

（2）有多个申请人对该被申请人享有债权； （3）被执行人的财产不足以清偿所有债权；

（4）申请人已经取得执行依据； （5）参与分配只适用于金钱债权；

2、适用程序：债权人在执行程序开始后，被执行人的财产被执行完毕前申请； 3、注意：在参与分配中，优先权人、担保物权人仍然享有优先受偿权；

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十二、执行承担

作为被执行人的公民死亡的，以其遗产偿还债务。作为被执行人的法人或者其他组织终止的，由其权利义务承受人履行义务。 十三、执行异议

1、对执行行为的异议：指当事人和利害关系人对法院的执行行为提出质疑，而要求法院变更或停止执行行为；

（1）异议主体：当事人和利害关系人；

（2）异议理由：认为执行行为违反法律规定； （3）异议程序：向负责执行的法院提出书面异议；

（4）法院处理：15日内审查，异议成立，裁定撤销或改正；异议不成立，裁定驳回； （5）救济：不服法院的裁定，可以自送达之日起10日内向上一法院申请复议；

（6）异议不停止执行：异议审查和复议期间，不停止执行。被执行人、利害关系人提供充分有效的担保请求停止相应处分措施，可以准许；申请人提供充分、有效担保，要求继续执行的，应当继续执行； 2、案外人对执行标的的异议 （1）异议主体：案外人；

（2）异议理由：案外人对执行标的主张权利；

（3）异议程序：在执行过程中向执行法院提出书面异议，根据司法解释，以书面形式提出确有困难的，可以口头提出。

（4）对异议的审查：法院应当自收到书面异议之日起15日内进行（实质）审查； 审查期间可对财产采取查封、扣押、冻结等保全措施，但不得处分； （5）审查结果：异议成立的，裁定中止对该标的的执行； 异议不成立的，裁定驳回案外人的异议；

（6）救济：如果是认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序处理； 如果与原判决、裁定无关，自裁定送达之日起15日内起诉； （7）关于起诉：

A、案外人起诉（案外人异议之诉）：案外人为原告，申请执行人为被告；被申请执行人反对案外人主张的，作为共同被告；

B、申请执行人起诉（许可执行之诉）：申请执行人为原告，案外人为被告；被申请人反对申请人主张的，作为共同被告； 十四、执行中止和终结 1、执行中止

应当中止执行的情形包括： （1）申请人表示可以延期执行的；

（2）案外人对执行标的提出确有理由的异议的；

（3）作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或承担义务； （4）作为一方当事人的法人或者其他组织中止，尚未确定权利义务承受人； （5）法院法院认为应当中止的其他情形；

其他情形包括：法院已经受理以被执行人为债务人的破产申请的；被执行人确无财产可供执行的；执行标的物是其他法院或者仲裁机构正在审理的案件争议的标的物，需要等待该案件审理完毕确定权属的；当事人一方申请执行仲裁裁决，另一方申请撤销仲裁裁决的；被执行人向受理执行法院申请不予执行仲裁裁决，并提供担保的； 2、执行终结

（1）申请人撤销申请；申请人基于处分权放弃了权利，故没有必要继续执行，执行终结； （2）据以执行的法律文书被撤销的；执行失去了依据，故不能继续执行，执行终结； （3）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的； （4）追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的；

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（5）被执行人（公民）因生活困难无力偿还借款，又无收入来源，丧失劳动能力； （6）法院认为应当终结的其他情形；

第二节 执行措施

一、财产报告制度：

（1）适用：被执行人未按照执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前及收到执行通知之日起前一年的财产情况；拒绝或者虚假报告，可以对被执行人或者其法定代理人、有关单位主要负责人予以罚款、拘留；

（2）补充报告：报告财产后，财产情况发生变动的，应当自变动之日其十日内补充报告； （3）程序终结：被执行人在报告期间履行全部债务的，应当裁定终结报告程序。 二、强制支付迟延履行期间债务利息及迟延履行金

被执行人未按判决、裁定及其他法律文书指定的期间履行给付义务，应当加倍支付迟延履行期间债务利息；被执行人未履行其他义务的，应当支付迟延履行金； 三、对于赔礼道歉、恢复名誉等判决内容的执行

侵权人拒不执行生效判决，不为对方恢复名誉、消除影响的，法院可以采取公告、登报等方式，将判决书的主要内容与相关情况公布于众，费用由被执行人负担，并可以追究其妨碍执行的责任； 四、限制出境 （1）适用条件：

A、被执行人未履行法律文书确定的义务，且又有逃避履行法定义务的可能； B、被执行人或者执行单位的法定代表人、负责人出境可能造成案件无法执行； （2）适用：根据申请执行人的申请，必要时可以依职权； （3）对象：

A、被执行人；B、被执行人为单位，可以对其法定代表人、主要负责人或者影响债务履行的直接责任人员采取；

C、被执行人是无民事行为能力人、限制民事行为能力人，可以对其法定代理人采取； （4）解除：A、被执行人履行全部义务，执行法院应当及时解除； B、被执行人提供充分、有效担保，可以解除； C、申请执行人同意的，可以解除； 五、征信系统记录

被执行人拒不履行法律文书确定的义务，法院可以将被执行人或被执行单位的法定代表人、负责人不履行义务的信息记录在个人征信系统中； 六、媒体公布

被执行人拒不履行法律文书确定的义务，执行法院可以依职权或依申请将被执行人不履行法律文书确定的义务的信息通过媒体公布，公布费用由被执行人负担，申请执行人申请的，应当垫付； 七、不得强制执行的财产

（1）被执行人及其所扶养家属生活所必须的物品、必须的生活费用、完成义务教育所必须的物品、荣誉表彰的物品；

（2）未公开的发明或未发表的著作；

（3）金融机构交存在人民银行的存款准备金和备付金、营业场所；

第二十二讲 涉外民事诉讼程序

一、概说

涉外民事诉讼程序是指我国法院审理具有涉外因素的民事案件所涉及到的程序。

具体而言是指下列因素涉外：当事人涉外；产生、变更、消灭法律关系的事实发生在国外；标的物在

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国外；

二、涉外民事诉讼的一些原则

1、适用我国民事诉讼法：法院审理涉外民事案件，只能适用中国民事诉讼法；

2、遵守国际条约原则：法院审理涉外案件，应遵守我国缔结或参加的国际条约，国际条约与国内法冲突的，适用条约规定，但我国声明保留的除外；

3、委托中国律师代理诉讼原则：外国人、无国籍人或者外国企业、组织在我国起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，只能委托中国律师代理诉讼，外国律师不能以律师身份参加诉讼； 三、管辖

1、牵连管辖：因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中国领域内没有住所的被告提起诉讼，如果合同在中国签订或者履行，或者诉讼标的物在中国，或者被告在中国有可供扣押的财产，或者被告在中国设有代表机构的，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地，可供扣押的财产所在地，侵权行为地或者代表机构住所地法院管辖；

2、专属管辖：因在中国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中国法院管辖； 四、期间

1、答辩期间：被告在中国没有住所的，答辩期为收到副本后30日，被告申请延期的，是否准许由法院决定；

2、上诉期间：在中国没有住所的当事人对判决、裁定上诉期为30日，被上诉人答辩期为收到副本后30天；当事人可以申请延长上诉期、答辩期，是否准许由法院决定；

3、审限：法院审理涉外民事案件不受一审、二审审限的限制； 五、送达

1、依照条约规定方式送达； 2、外交途径：人民法院—我国外交机关—受送达国驻我国外交机关—受送达国外交机关—该国有管辖权法院—受送达人；

3、我国驻外使、领馆代为送达：我国司法机关直接委托我国驻当事人所在国使、领馆向该国中国籍当事人送达法律文书；

4、向受送达人委托的人送达；

5、向受送达人设在我国的代表机构送达；

6、邮寄送达：需要受送达人所在国法律允许；邮寄之日起满3个月，送达回证没有退回的，根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满日即视为送达；

公告送达：上述方式均不能送达时，可公告送达，公告之日起满3个月视为送达； 六、司法协助

1、一般司法协助（代为送达文书、调查取证）：外国驻中国使领馆可以向其本国公民送达文书、调查取证，但不得违反中国法律，并不得采取强制措施；

我国法院应外国法院的请求提供司法协助，依照中国法律规定的程序进行；外国法院请求采取特殊方式的，也可以按照其请求的特殊方式进行，但不得违反中国法律； 2、特殊司法协助（外国法院判决和仲裁裁决的承认和执行）

（1）对外国法院裁判的承认与执行：可以直接由当事人向我国有管辖权的中级法院申请执行；也可以由外国法院按照我国与外国间的条约关系或互惠关系向我国法院申请；

（2）对外国仲裁裁决的承认与执行：只能由当事人直接向被执行人住所地或财产所在的中级法院申请。

第二十二讲 仲裁概述

一、仲裁的范围

1、可以仲裁的纠纷：财产纠纷（平等主体之间的合同纠纷和其他财产权益纠纷）； 2、不能仲裁的纠纷：（1）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；

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（2）依法应当由行政机关处理的行政争议；

3、劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷可以仲裁，但是不是《仲裁法》意义上的仲裁，由法律另行规定； 二、仲裁基本制度

（1）协议仲裁：仲裁必须依据当事人之间订立的有效仲裁协议，没仲裁协议就没仲裁；

（2）或裁或审：有效的仲裁协议排法院对案件的司法管辖权；只有在没有仲裁协议或者仲裁协议无效的情况下，法院才可以行使司法管辖权予以审理；

（3）一裁终局：仲裁裁决一经作出，即为终局裁决；当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向法院起诉，仲裁委员会或者法院不予受理；

第二十三讲 仲裁协议

一、仲裁协议的形式与类型

1、仲裁协议要求书面形式，包括合同书、信件、数据电文（电报、传真、电子邮件等等），但是口头的仲裁协议无效；

2、仲裁协议的类型：包括合同中的仲裁条款，单独的仲裁协议书，或者其他书面形式的仲裁协议； 二、仲裁协议的内容：

仲裁协议应当包含以下三方面的内容 1、请求仲裁的意思表示，即当事人在仲裁协议中应当明确肯定地表达出将争议提交仲裁解决的意思表示；

2、仲裁事项，即当事人应当在仲裁协议中明确提交仲裁的具体争议事项；

3、要有选定的仲裁委员会，选定的仲裁委员会应当明确、具体、唯一，对于在实践中出现的一些问题，司法解释予以明确，在司法考试中屡有考查。

（1）仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构； （2）仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外；

（3）仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效；

（4）仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效；

（5）当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向法院起诉的，仲裁协议无效；但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外； 三、仲裁协议的效力 （一）效力的体现

1、对当事人：约束双方当事人对纠纷解决方式的选择权； 2、对仲裁委员会：授予其仲裁管辖权，并限定其仲裁的范围； 3、对法院：排除法院的司法管辖权；

（1）原则：当事人达成仲裁协议，一方向法院起诉，法院不予受理，但仲裁协议无效的除外；（《仲裁法》第5条规定：）

（2）法院的应诉管辖权：定当事人达成仲裁协议，一方起诉未声明有仲裁协议，法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，法院应当继续审理；（《仲裁法》第26条） （二）仲裁条款效力的独立性

仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力； （三）仲裁条款效力的扩张：

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1、当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效，另有约定的除外； 2、 当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效，另有约定的除外；

3、债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外； （四）仲裁协议效力的确认

1、确认机关：仲裁委员会和法院； 2、管辖：（1）仲裁协议约定的仲裁机构所在地中级法院；（2）约定仲裁机构不明确为仲裁协议签订地或者被申请人住所地中级法院；（3）涉外仲裁协议的效力的确认：仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人住所地、被申请人住所地中级法院； 3、法院确认优先：

当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，如果仲裁机构先于法院接受申请并已作出决定，法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，法院应予受理，同时通知仲裁机构中止仲裁；

3、异议的时间：当事人对仲裁协议效力由异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。

第二十四讲 仲裁程序

一、仲裁中的保全和证据保全：

1、当事人向仲裁委员会递交财产保全书面申请；

2、仲裁委员会应当将当事人的申请按照民诉法规定提交法院（国内仲裁基层法院，涉外仲裁中级法院）；

3、由法院依照民诉法规定进行审查，并且裁定是否保全； 二、仲裁庭的组成：

1、仲裁庭的组成形式：仲裁庭有两种形式，一是三名仲裁员组成的合议仲裁庭，二是一名仲裁员组成的独任仲裁庭。

2、仲裁庭的组成程序：

（1）先确定仲裁庭的组成形式：当事人约定合议仲裁还是独任仲裁，如果当事人在规定期限没有约定的，由仲裁委员会主任指定；

（2）再确定仲裁员

A、合议仲裁庭仲裁员产生方式：先由当事人各自选定或者各自委托主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员（即首席仲裁员）由当事人共同选定或者共同委托主任指定；

B、独任仲裁庭仲裁员产生方式：与合议仲裁定首席仲裁员产生方式一样，由当事人共同选定或者共同委托主任指定； 三、仲裁员的回避

1、回避的对象：仲裁员； 2、回避的理由：（1）是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属； （2）与本案有利害关系；

（3）与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；

（4）私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人请客送礼的； 3、回避的方式：自行回避、申请回避；

4、回避的决定权：仲裁员的回避由仲裁委员会的主任决定；仲裁委主任的回避由仲裁委员会决定； 5、回避的后果：

（1）重新选定或指定仲裁员；

（2）当事人可申请已经进行的仲裁程序重新进行，由仲裁庭决定；仲裁庭也可以自行决定已经进行的诉讼程序重新进行；

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四、仲裁的审理方式：

（1）开庭审理为原则，当事人协议不开庭的可以书面审理；

（2）不公开审理为原则，当事人协议公开的，可以公开，但涉及国家秘密的除外； 五、仲裁中的撤回申请和缺席裁决

1、撤回仲裁申请：在仲裁审理过程中，申请人主动向仲裁庭提出请求，撤回仲裁申请，从而终结仲裁程序；

2、按撤回申请处理：仲裁申请人经书面通知，无正当理由拒不到庭或未经许可中途退庭的，视为撤回仲裁申请处理；

3、缺席裁决：被申请人经书面通知，无正当理由不到庭或未经许可中途退庭的，可以对该被申请人缺席裁决；

六、仲裁中的和解

1、达成和解协议后的结案方式：撤回仲裁申请或请求仲裁庭根据和解协议制作裁决书； 2、撤回仲裁申请后反悔的或者对方不履行和解协议的：依据原仲裁协议申请仲裁；

七、仲裁中的调解：

1、仲裁庭在作出裁决前，可先行调解；当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解； 2、达成调解协议后的处理：仲裁庭应当制作调解书或者根据协议制作裁决书； 3、调解书的生效：当事人签收后； 八、仲裁中的裁决

1、裁决的作出：以少数服从多数为原则，形不成多数意见时按照首席仲裁员的意见作出；评议中的不同意见记入笔录；

2、裁决书的内容：仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担、裁决日期；其中争议事实和裁决理由部分当事人协议不愿写明的可以不写；

3、裁决书的签名：裁决书由仲裁员签名，对裁决持不同意见的仲裁员可以签名，也可以不签名； 4、裁决书的效力

（1）仲裁裁决自作出之日起生效；

（2）当事人不得就已经裁决的事项再行申请仲裁，也不得起诉； （3）仲裁裁决具有强制执行力；

第二十五讲 司法与仲裁

第一节 司法对仲裁的支持——仲裁裁决的执行

1、启动程序：当事人申请；

2、管辖法院：被执行人住所地或被执行财产所在地中级法院； 3、法定期间内提出申请：两年（同民诉，可中止、中断）；

4、一方申请执行裁决，另一方申请撤销裁决的，裁定中止执行； A、法院裁定撤销裁决的，应当裁定终结执行； B、裁定驳回撤销申请的，裁定恢复执行；

第二节 司法对仲裁的监督——撤销仲裁裁决

一、撤销仲裁裁决的启动方式

原则上法院只能依当事人的申请撤销仲裁裁决，但是法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销；

二、撤销程序

1、申请撤销仲裁裁决的主体：仲裁当事人当事人（仲裁申请人、被申请人）；

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2、申请时间：收到裁决书之日起6个月内；

3、管辖权：撤销仲裁裁决由仲裁委员会所在地中院管辖； 4、法定情形：

（1）没有仲裁协议的；

（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的； （3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的； （4）裁决所依据的证据是伪造的；

（5）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；

（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的；、 5、法院应当在受理之日起2个月内审查； 6、审查结果

（1）驳回撤销仲裁裁决申请：没有发现撤销理由的，裁定驳回撤销仲裁裁决申请，该裁定不能上诉，驳回后，原仲裁裁决具有执行力；

（2）撤销仲裁裁决：发现法定撤销理由的，裁定撤销仲裁裁决，如果是属于超裁情形，且超裁部分与其他部分裁决可分的，可以撤销超裁部分裁决；

（3）通知仲裁庭重新仲裁：如果发现法定情形（4）和（5），即裁决所依据的证据是伪造的或对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的，法院可以通知仲裁庭重新仲裁，同时中止撤销程序，在通知中说明要求重新仲裁的理由；对于该通知，仲裁庭可以决定是否采纳，如果仲裁庭在法院指定期限内重新仲裁的，法院裁定终结撤销程序，如果仲裁庭拒绝重新仲裁的，法院恢复撤销程序。仲裁庭重新仲裁的，不必重新组成仲裁庭；

7、撤销仲裁裁决的后果：仲裁裁决被撤销后，当事人可以重新达成仲裁协议仲裁，也可以向法院起诉。

第三节 司法对仲裁的监督——不予执行仲裁裁决

1、情形：与撤销仲裁裁决情形一致； 2、管辖法院：受理执行申请的法院； 3、不予支持不予执行仲裁裁决的情形 （1）当事人请求不予执行仲裁调解书；

（2）当事人请求不予执行根据和解协议制作的裁决书；

（3）当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以同样理由提出不予执行的； 4、不予执行仲裁裁决的后果

对不予执行仲裁裁决裁定书不能救济，当事人可以重新达成仲裁协议仲裁，也可以起诉，理由同撤销仲裁裁决。

第四节 司法对仲裁的监督——撤销、不予执行涉外仲裁裁决

（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；

（2）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；

（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；

（4）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的

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