从我国《物权法（草案）》(2005)第111条看草案的语言表述缺陷（

从我国《物权法（草案）》2005第111条看草案的语言表述缺陷

翟新辉 上传时间:2006-12-23

【内容摘要】： 《物权法（草案）》第111条系关于物权善意取得的规定。笔者认为该条在语言之简洁精当、概念前后一致性方面、逻辑周延方面以及在法律体系化的契合方面都有进一步讨论的余地。

【关键词】：物权法草案 善意取得 建议

物权法与民生息息相关，且事关国计，该法起草之重要性毋庸赘述。全国人大常委会办公厅于2005年7月8日发布“关于公布《中华人民共和国物权法（草案）》征求意见的通知”，向社会全文公布物权法草案，广泛征求意见。笔者作为法律工作者，也提出自己的些许意见，试图对我国物权法的起草添砖加瓦。

《中华人民共和国物权法（草案）》（下称“物权法草案”或“草案”）第111条是有关物权善意取得的规定，其文本如下：

“第一百一十一条 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回，但符合下列情形的，受让人即时取得该不动产或者动产的所有权：

（一）在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权； （二）以合理的价格有偿转让；

（三）转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人； （四）转让合同有效。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”

笔者认为该条在语言之简洁精当、概念前后一致性方面、逻辑周延方面以及在法律体系化的契合方面都有进一步讨论的余地。

一、“物”、“动产和（或者）不动产”与“财产”――法条所用概念之简洁及概念之前后一致

法国人自称其语言为世界上最美的语言，《法国民法典》语言之优美被传为美谈，据说曾被人作为文学文本予以背诵以提高其法语能力。笔者以为，法典起草，语言精当、概念前后一致，是基本要求。

（一）“物”、“动产和（或者）不动产”

物权法草案第2条第2款，对“物”进行了列举式的定义，即“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定”。但物权法草案并未对动产及不动产两概念作出定义，实属罕见。在主要的大陆法系国家和地区（如德、法、日、意及我国台湾地区等）之民法典，一般对不动产和动产作出定义[1]。比如我国台湾地区实行之民法典第66条规定：“称不动产者，谓土地及其定着物。不动产之出产物，尚未分离者，为该不动产之部分。” 我国台湾地区实行之民法典第67条规定：“称动产者，谓前条所称不动产以外之物。”

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虽然物权法草案对“物”作出了上述定义，然而，该草案通篇凡268条，单独使用“物”这一概念的却非常少，主要是122条（事实行为产生之物的归属）及第198条（有关“物的担保”与“人的担保”之竞合）等条款，其他大多是“物”这一概念之下位阶概念（即为“物”之一种，如“原物”、“主物”与“从物”、“附属物”、“建筑物”、“遗失物”等等）。

物权法草案中，在本可使用“物”这一概念之处，却大量使用了“动产或者不动产”、“动产和不动产”予以替换，据笔者初步统计，使用“动产或者不动产”凡33处[2]，使用“动产和不动产”凡6处[3]。

有意思的是第70条，“企业法人对其不动产和动产依照法律或者章程享有占有、使用、收益和处分的权利。公司制企业，适用《中华人民共和国公司法》的有关规定。企业法人以外的法人，其不动产或者动产的归属，依照法律或者章程的规定”，同时使用了“动产或者不动产”及“动产和不动产”，但却未使用草案已有之定义――“物”。

上引草案第111条亦同。从上引条文可以看出，该条出现3次“不动产或者动产”。笔者以为，既然物权法草案第2条第2款已对“物”进行了列举式的定义，就应一以贯之继续使用“物”的概念；反之，若以“不动产或者动产”或“不动产和动产”等予以替代，一方面使对“物”的定义失去意义（下定义的意义之一即可使语言更简洁），另一方面又使该条显得冗长、罗嗦，令人阅读困难。总之，拒绝使用“物”的概念而代以其列举的内涵――“不动产或者动产”或“不动产和动产”，使整个法条在语言方面有失精当。而且如上所述，整个物权法草案使用“动产或者不动产”及“动产和不动产”近40处，绝大多数都可以“物”这一概念予以替换，这样既可以节省法规篇幅、符合语言效率的原则，又可以使草案显得概念前后统一，同时也符合人们的阅读习惯。

笔者猜测，物权法草案之所以对“物”进行了定义但又置之不用却大量代以“动产或者不动产”及 “动产和不动产”，可能是出于照顾普通国民对“物”这一民法术语不熟悉的通俗考虑。

据说，在立法语言和话语风格的选择上，一直存在“平民化道路”与“专业化道路”的争论，非法律专业人士呼吁立法者应考虑如何让绝大多数社会民众了解和参与，而且应该在法规的“去专业化方面”更有所作为。我国立法风格似乎向来走的是一条简略和通俗易懂的大众路线，物权立法似乎也是出于这种考虑，从而采取“平民化道路”。在二十世纪80年代制定《民法通则》的时候，很多人对于物权这一概念还很陌生，甚至一时还难以理解和接受。有人就用“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”来替代（或改造）物权概念，以此“暗渡陈仓”。但是，整个物权法体系，并不是某个概念替换所能解决的。[4]

笔者不反对起草之法律让每一个普通国民都读懂。但如果还承认法律是一门专业、法律

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工作从本质上说同医生看病、会计计账一样是个技术活儿的话，法律是不可避免地要使用其专业术语的。象现在物权法草案将本该使用已定义的“物”的地方使用“动产或者不动产”及“动产和不动产”予以替代，并且将之作为去专业化、通俗化或者说“平民化”的成果，只能是落得“老鼠钻风箱――两头受气”的结果。一方面，仍受非法律专业人士诟病――“看得见的物权，看不懂的物权法”[5]；另一方面，又使草案显得罗里罗嗦、语言冗长、不伦不类。草案名为“物权法”，既对“物”进行了定义，但草案通篇使用“物”这一概念之处却寥寥无几，矛盾之处，耐人寻味。

笔者以为，既然法律名为“物权法”，又对“物”进行了定义，就没有必要在下文舍“物”不用，而代以“动产或者不动产”及“动产和不动产”。既对“物”做了定义，稍通逻辑或思路清晰的读者在法律下文读到“物”这一概念自然会以“动产或者不动产”或“动产和不动产”去替代，立法者老是自以为是地假定读法律的人智力不够，过分“体贴”地换以该概念的内涵表述进行替代，笔者以为不妥。

在此，笔者愿意引用谢怀栻先生在回应有人指责“物权行为”概念过于抽象时的文字共勉：“如果说物权行为是‘极端的法律抽象思维的产物’, ‘无法为人民所理解’,那么物权、债权、合同、侵权这一系列民法学概念又何尝不是法学家‘极端的法律抽象思维的产物’,现实生活中普通百姓又有几人能够理解这些民法概念?”[6]因此，法律制定将不可避免要使用法律概念或专业术语。为求“通俗”，而牺牲立法语言的简洁、精当、牺牲法律概念的使用，将就思维混乱、语言罗嗦冗长，并不可取。

如果正常地使用“物”这一概念，物权法草案第111条的表述将更为顺畅，其第1款可表述为：“无处分权人将物转让给受让人的，所有权人有权追回，但符合下列情形的，受让人即时取得该物之所有权??”。同时，草案其他大量使用“动产或者不动产”及“动产和不动产”之处也应替换为“物”这一概念。

（二）物与“财产”

另外需要提及的是，物权法草案第111条第1款第（三）项还使用了“财产”一词，即：“转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人??”。

一般的理解似乎是，财产为更高一级的概念，物系财产之一种，除物之外，财产还包括财产权利。物权法草案第2条第2款定义了物，同时规定“法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”其含义似乎是权利可能适用物权法有关物的规定。其他法域之民法典有规定某些权利视为动产的，还有建议将货币规定为特别动产的。中国物权法研究课题组起草之《中国物权法草案建议稿》的建议是：“动产，指不动产之外的其他物。货币，为特别动产。物权之外的其他财产权利为不记名权利时，视为动产。”[7]笔者以为该建议稿的定义较为严密。

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物权法草案大量使用了“财产”这一概念，诸如国家、集体和私人的财产、担保财产、抵押财产、财产的占有等等。但无论如何，财产与物不是等同的概念，在物权法草案中随意互相替换有待商榷。笔者以为应当统一使用“物”的概念，另规定“法律规定权利适用本法（有关物的）规定的，依照其规定”即可。

比如上引之草案第111条。该条前面说“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回，但符合下列情形的，受让人即时取得该不动产或者动产的所有权”，下文在罗列各种情形时又说“转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人??”。笔者理解，这一规定可能是立法者想包括对于那些物之外的其他须经登记或交付，权利才变动的财产（权利）的善意取得[8]。但笔者认为，这一替换不妥。既然上文用了“不动产或者动产”，并称“该不动产或动产”，下文继续使用“该不动产或动产”显得逻辑上更为一致，至于担心不能包括财产权利的逻辑上的考虑，似乎是不必要的。因为前文已规定了“法律规定权利作为物权客体的，依照其规定”（不过，笔者认为这一规定采用“物权之外的其他财产权利为不记名权利时，视为动产”的表述可能更为妥当）。

同样，鉴于上文笔者认为应当在草案第111条使用“物”这一概念，那么，“转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人??”这一表述，改为“转让的物依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人??”，在逻辑上更显前后一致。

二、关于草案第111条的逻辑周延性

如前所述，前引之草案第111条系有关物――“动产或者不动产”善意取得的规定。笔者认为该条在逻辑周延性方面存在问题，值得讨论。

其一，该条规定“符合下列情形的”，适用该条规定的善意取得。该条罗列了四种情形。那么问题是，“符合下列情形之一”有善意取得的适用，还是“符合下列全部情形”才有善意取得的适用？依笔者的理解，该条的含义似乎是“符合下列全部情形”才有善意取得的适用。那么，是否没有说“之一”就当然意味着“全部”呢？立法时文字不表达清晰，可能会徒增适用时的麻烦和不必要的争议，或许还会引起再解释。

其二，该条罗列的四种情形中部分语言表述存在一定问题。该条称“??，但符合下列情形的，受让人即时取得该不动产或者动产的所有权：”，接着罗列了四种情形。第一种情形是“（一）在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权；”，该句的主语应当是“受让人”，笔者以为加上“受让人”的主语较为适当；但第二种情形即“以合理的价格有偿转让；”，主语却似乎是“转让人”，笔者以为同样表述为“受让人以合理的价格有偿受让”更为合适；第三种情形表述为“转让人转让之财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人；”较为合适[9]。可以看出，该条罗列的四种情形中三种均省略了主语，但

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主语又各不相同，而在满足四种情形适用善意取得的表述语句即“??，但符合下列情形的，受让人即时取得该不动产或者动产的所有权：”中，主语却是“受让人”。笔者以为，法律语言应当精准而且效率，如前所述，如有作了定义的概念（比如“物”这一概念），应尽量使用已定义了的概念，但应避免歧义并应语句通顺完整，在此三种情形省略主语而且又不相同、特别地与上文不衔接，笔者以为不妥。

也许有人会说笔者似乎有些吹毛求疵、拘泥细节，笔者不能苟同。徐国栋先生曾考究国外民法典的立法程序，认为“民法典的起草是一项严谨、复杂的活动，来不得‘短平快’”，[10]，笔者深以为然。而物权法作为民法典的重要组成部分，其语言应当精准、优美、严密，理所当然。

鉴于以上讨论，如果不考虑民法理论有关不动产是否应有善意取得的适用的争论，物权法草案第111条可考虑修改如下：

“第一百一十一条 无处分权人将物转让给受让人的，所有权人有权追回，但符合下列情形的，受让人即时取得该物之所有权：

（一）受让人在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权； （二）受让人以合理的价格有偿受让；

（三）转让之物依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人； （四）转让合同有效。

受让人依照前款规定取得物之所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。 当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”

三、善意取得制度对不动产的适用

物权作为重要的财产权利，由于其绝对权及对世权的特征，要求其静态及变动均须有法定的外在表征，此为物权法之所以要求有“物权公示原则”的理由，从而不同于另一种具有相对权及对人权特征的财产权――债权，后者究其产生原因均系特定人之间的关系、具有“私密性”，无须也无法公示（至少是不经济的）。

对于不动产物权的变动，大陆法系一般立法例要求以登记的方式予以公示，至于登记的效力，则有“只有经登记物权变动才生效力”和“经登记产生对抗第三人的效力”的不同[11]。

物权法草案对不动产物权变动采取的是登记生效的原则，草案第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”同时草案规定不动产登记由国家统一所设的登记机构登记（草案第10条）。我国现行司法解释，部分吸收了物权行为与债权行为相区分的原则，比如“最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的

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解释（一）”（法释〔一九九九〕十九号）第9条规定：“??；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”

对于草案111条规定的善意取得制度对不动产的适用，学界颇有争论。

在传统民法理论，善意取得制度是动产善意取得制度的简称，也即善意取得仅有动产的适用，而不适用于不动产。动产的权利公示方式是占有及交付，而动产由于其本身特点经常会脱离原权利人的占有，法律因此规定占有及交付有推定的公信力，为保护交易的安全，有第三人的善意取得制度的适用；而不动产登记一般由国家统一设立的登记机关为之，因此登记的公信力自不可与占有、交付同日而语，自然较后者为强，因此传统民法理论不认为不动产有善意取得适用的必要，国家的不动产权利登记薄的登记就是权利正确性的证明。

物权法草案起草过程中，有关不动产是否有善意取得的适用，有颇为尖锐的争论：有人认为绝对不应当适用；有人则认为有适用的必要[12]。物权法草案的出台，似乎表明赞成不动产应有善意取得适用的意见占了上风。

篇幅所限，笔者不拟对有关争论详细讨论。笔者浅见，善意取得制度适用于不动产似乎也无不可[13]。只是笔者以为，设立不动产善意取得制度，需注意相应规则的体系化设计，从而不至于损害保护善意第三人和交易安全的初衷。

首先，关于举证责任。第三人仅需主张其善意，而至于第三人的恶意，举证责任应在异议人（比如原权利人或事实权利人）[14]。王泽鉴认为，法律应推定受让人（第三人）的善意，“主张受让人非属善意者，应负举证责任”[15]。

第二，关于善意的标准。王泽鉴认为，“‘善意’为法律概念，具体案例如何认定，应斟酌当事人、标的物的价值及推销方式等因素加以判断。”[16]国内学者有认为应抛弃罗马法有关善意的“主观标准”（即仅依第三人的主观心理状态、对前手权利的瑕疵是否已知或应知判断），而采德国法的“客观善意标准”（即第三人的信赖标准是占有【对动产】和不动产登记薄【对不动产】，推定第三人的善意）[17]。

第三，关于不动产登记规则的完善及登记主管机关的选择。鉴于“事实物权”与“法律物权”的区分[18]，不动产登记宜由司法机构主管（如设于法院）而不是如目前由房地产行政机关主管，而且应当统一而不是“多头登记”[19]，否则因为行政机关主管不动产登记的滞后，将徒增公民申请法院的强制措施以及法院采取查封、冻结等措施的社会成本。关于登记规则的完善，需尽快制定与物权法配套的不动产登记法，规范须登记的物权种类以及登记的种类，完善预（告）登记、更正登记及异议登记。

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第四，关于不动产善意取得之善意的判断时点。对于动产，善意取得之善意的判断时点，应要求受让人（第三人）在完成最终取得行为时为善意，即以物交付之时为善意准据时点（当然又有现实交付、占有改定、简易交付、返还请求权让与的区别，以及附条件及附期限的交易的区别）[20]；不动产物权善意取得，善意之判断时点，“以申请登记时，较为合理”[21]。

此外，还有对不动产物权取得人（第三人）经由代理人为不动产物权法律行为时，依代理人还是该取得人判断善意，以及善意取得是否以其原因行为的有效为要件[22]，都还值得研究。

四、结语

如上所述，笔者以为物权法草案第111条在语言之简洁精当、概念前后一致性方面、逻辑周延方面以及在法律体系化的契合方面都进一步讨论的余地。实际上，至少在语言之简洁精当、概念前后一致性方面、逻辑周延方面，物权法草案其他条款也存在可以进一步讨论的余地。 注释:

1、中国物权法研究课题组，《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年第一妫?/DIV>

2、易继明，“物权立法还可以再审慎一些”，原以“对物权立法的思考”为题，载《学习时报》2005年7月18日，第5版；

3、谢怀栻、程 啸，“物权行为理论辨析”，《法学研究》2002 年第4 期。

4、 徐国栋，“国外民法典的立法程序考究”，原载《人民法院报》网站，2002年4月22日发布，转引自http://www.civillaw.com.cn。

5、中国政法大学物权立法课题组， “关于《民法草案·物权法编》制定若干问题的意见”，载于《政法论坛(中国政法大学学报) 》2003 年2月；

6、潘申明，“‘不动产善意取得理论’质疑”，《华东政法学院学报》，2004年第4期。 7、王泽鉴著《民法物权 第1册 通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年版。 8、王泽鉴著《民法物权 第2册 用益物权·占有》，中国政法大学出版社2001年版。 9、孙宪忠，“再谈物权行为理论”，《中国社会科学》，2001年第5期；

10、陈永强，“论德国民法上的不动产物权善意取得制度”，《比较法研究》，2005年第3期。

11、孙宪忠、常鹏翱，“论法律物权与事实物权的区分”，《法学研究》，2001年第5期。 SOME ADVICES ON ARTICLE 111 OF 《THE PROPERTY LAW (DRAFT 2005)》 ABSTRACT: This paper discussed the Article 111 of 《The Property Law (Draft, 2005)》. Article 111 is one of the rules with respect to acquisition in good faith. The writer holds that: the wording of Article 111 of the Draft is far from concision; there also exist logical defects and the problems to make article 111 in accord with the related rules on property and the whole civil law

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system.

KEY WORDS: PROPERTY LAW (DRAFT); AQUICISITION IN GOOD FAITH; ADVICES

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本文来源：https://www.bwwdw.com/article/tscp.html