婚姻家庭法笔记 - - - - - 自考法律本科

婚姻家庭法

第一章绪论 1 第二章我国婚姻家庭法概述 9 第三章亲属关系原理 15 第四章婚姻的成立 19 第五章夫妻关系 28 第六章亲子关系 35 第七章祖孙和兄弟姐妹关系 44 第八章 收养 45 第九章 婚姻的终止 52 第十章 救助措施与法律责任 67 第十一章 附论 70

第一章绪论

一、婚姻家庭的概念

★婚姻家庭的历史性和社会性历史唯物主义认为，在人类社会发展的长河中，婚姻家庭不是自始存在、永恒不变的。婚姻家庭是社会发展到一定阶段的产物，是基于社会发展的客观需要应运而生的。它是同一定社会中生产方式和生活方式相适应的人类两性结合和血缘关系的社会形式。

★婚姻一般概念是指为当时社会制度所确认的，男女两性互为配偶的结合。含义是： 1婚姻须为异性结合，同性结合不成其为婚姻。

2婚姻须为具有配偶身份的结合，不具有此等身份的结合不成其为婚姻。

3作为婚姻的结合须为当时的社会制度所确认。否则，男女双方即使在事实上共同生活也不成其为婚姻。

婚姻的法律概念是男女双方以永久共同生活为目的，以夫妻的权利义务为内容的合法结合。

★家庭一般概念是以婚姻、血缘和共同经济为纽带而形成的亲属团体和生活单位。 1家庭是—个亲属团体；家庭有不同的结构形式，规模和成员不尽一致，但家庭成员总是基于婚姻关系和血缘关系联结在一起的。此外，收养也是家庭关系的发生途径。

2家庭须有共同经济，如以家庭为单位组织生产、组织消费等，具体情况因不同的时代而异。迄今为止，家庭历来都是社会中最基本的生活单位。

3家庭既是亲属团体又是生活单位。同一家庭成员一般均为亲属，而且多为近亲属，但亲属并不都是同一家庭的成员，他们是分属于不同家庭的。

家庭的法律概念是同居一家共同生活，其成员依法互享权利、互负义务的亲属团体。 ★在学术研究的领域内，如果作广义的解释，婚姻泛指群婚制出现后的各种两性结合和血缘关系的社会形式，包括群婚制、对偶婚制、一夫一妻制的婚姻和与之相适应的血缘组织和家庭形式。如果作狭义的解释，婚姻家庭仅指原始社会崩溃以后形成的个体婚和个体家庭。原始社会中两性结合和血缘关系的社会形式，是不称为婚姻家庭的。

★婚姻家庭的属性

1、自然属性。是指婚姻家庭赖以形成的不可缺少的自然前提或自然因素。它是婚姻家庭有别于其他社会关系的显著的特征。男女两性的生理差别，人类固有的性的本能，是婚姻的生理学上的基础。通过生育而实现的种的繁衍和由此而形成的血缘联系，是家庭这一亲属团体的生物学上的功能。通过两性结合、生育行为而实现的人口的再生产，是社会可持续发展的必要条件。

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在生理学和生物学领域里，某些自然规律同样也是作用于人类的婚姻家庭生活的。自然选择规律的作用便是一个明显的例证，婚姻家庭立法应当考虑婚姻家庭的自然属性。例如：法律不承认同性结合具有婚姻的效力，以到达法定婚龄为婚姻成立的必备要件，以当事人有一定范围的血亲关系相患特定的疾病为婚姻成立的障碍，以有生理缺陷、无性行为能力作为婚姻成立的障碍或离婚的理由等。

2、社会属性。婚姻家庭是社会的产物，而不是自然的产物。男女两性的生理差别，人类固有的性的本能和血缘联系等，只是婚姻家庭赖以形成的不可缺少的自然条件，而不是婚姻家庭本身。

婚姻家庭本身是一种人与人之间的社会关系，它是社会关系总和的组成部分，与其他社会关系具有密切的联系，反映了一定社会的生产方式和生活方式的客观要求。任何婚姻家庭都不是抽象的，脱离社会而存在的。它总是依存于一定的社会，具有一定社会内容的。

★社会性是婚姻家庭的本质属性。作为社会关系特定形式的婚姻家庭，是一定的物质社会关系和一定的思想社会关系的结合。婚姻家庭中的物质社会关系，是同作为一定社会经济基础的生产关系相适应的，不同社会的生产资料所有制和生产组织形式等，决定了婚姻家庭领域的经济关系的性质和特点。婚姻家庭中的思想社会关系，是同一定社会的上层建筑和意识形态相适应的，具体表现在思想感情、伦理道德、法律和习惯等诸多方面。

婚姻家庭的本质属性是其社会属性而非自然属性，这已为科学和历史一再证明。两性的生理差别、性的本能和血缘联系等，存在于一切高等的或较高等的动物界。人类的婚姻家庭因其社会性而根本不同于动物的生活群体。我们不可忽视婚姻家庭的自然属性，但是，夸大婚姻家庭的自然属性，贬低其社会属性则是完全错误的，将两者平列起来等量齐观也是完全错误的。

★婚姻家庭的社会功能从总体上来看，婚姻家庭起着调节两性关系、维护两性关系的社会秩序，组合亲属生活，满足婚姻家庭成员物质和文化需要等重要作用。以婚姻为基础的家庭是社会中人口再生产的单位，也是社会中重要的经济单位和教育单位。

1、实现人口再生产的功能人口是社会物质生活条件之一。一定数量的人口和人口的再生产，是社会存在和可持续发展的必然要求，以两性结合和血缘联系为其自然条件的婚姻家庭，是人口再生产的社会形式。

2.组织经济生活的功能家庭的经济功能，是同一定社会中生产力和生产关系的性质和特点相适应的。从历史上来看，以婚姻为基础的个体家庭出现后，便取代了氏族组织成为社会经济的基本单位，具有组织生产和组织消费的重要功能。在古代的农业和手工业相结合的小生产经济中，家庭的组织生产的功能十分强大。随着大工业的发展和生产组织形式的变化，近现代社会中家庭在组织生产方面的功能已经大为减弱，但部分家庭仍然是组织生产的经济单位。更为重要的是，家庭仍是组织消费的经济单位。家庭是社会分配和个人消费之间的中介。

3、文化教育功能这是在历史上长期形成的。家庭是人的最初的生活环境和活动场所，家庭教育有着不同于学校教育和其他社会教育的种种特点。在古代，家庭教育也是重要的教育方式。随着近现代学校教育和其他社会教育的发展，家庭教育在全社会的教育事业中仍然起着不可替代的作用。良好的家庭教育，对养成健全人格、培养思想品德、实现文化传承等具有很重要的意义，这一切都是在潜移默化中进行的。

二、婚姻家庭制度及其历史类型

★婚姻家庭制度与经济基础、上层建筑婚姻家庭制度是社会制度的组成部分，是一定社会中的经济基础对婚姻家庭的要求在上层建筑领域的集中表现。婚姻家庭制度是由各种相关的社会规范构成的，它起着确认和调整婚姻家庭关系的作用。婚姻家庭法律制度是婚姻家庭制度的核心内容。

1.婚姻家庭制度与经济基础在经济基础与上层建筑的关系中，经济基础一般地表现为主要的、起决定作用的方面。不同时代、不同社会的婚姻家庭制度都是与当时的社会经济基础

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相适应的。经济基础的变革，必然导致包括婚姻家庭制度在内的全部上层建筑的变革，这是不以人们意志为转移的客观规律。

另一方面，婚姻家庭制度也同其他上层建筑一样，能够通过自身的特有途径，能动地反作用于经济基础，并且通过经济基础影响生产力的发展。

2.婚姻家庭制度与上层建筑既要肯定经济基础对婚姻家庭制度的决定作用，又要重视上层建筑对婚姻家庭制度的制约和影响。构成婚姻家庭制度的各种社会规范，寓于上层建筑的相关部门之中。经济基础对婚姻家庭的要求，往往不是直接的，而是通过上层建筑的相关部门反映出来，它们对婚姻家庭关系的调整各有其不同的作用方式。广义上的上层建筑包括意识形态。婚姻家庭观、婚姻家庭文化等对婚姻家庭制度的影响也是不可低估的。

在上层建筑领域，政治、法律、道德、宗教等都通过各自不同的途径作用于婚姻家庭制度。

政治是经济的集中表现，政治制度对婚姻家庭制度的制约和影响是显而易见的。通过对中国古代的以及资产阶级的政治和婚姻家庭制度稍作考察和剖析，不难发现政治制度和婚姻家庭制度的内在联系和一致性。

阶级社会中的婚姻家庭制度均具有一定的法律形式，调整婚姻家庭关系的法律在古今中外各国的法律体系中都占有很重要的地位。法律是国家制定或认可的，以国家的强制力保障其实施的行为规则，它在维护婚姻家庭制度方面的作用是其他上层建筑无法替代的。

婚姻家庭是社会中重要的伦理实体，道德观念和道德规范体系中有大量的涉及婚姻家庭的内容。道德不是凭借国家的强制力，而是依靠信念、传统、教育和社会舆论等力量，去评断是非、善恶，从而引导和约束人们的行为，调整婚姻家庭关系的。

宗教对婚姻家庭制度的作用，则是通过人们的信仰而实现的。在当代一些国家中，宗教对婚姻家庭制度的影响仍然历久不衰。

★婚姻家庭制度的历史类型如果对婚姻家庭的概念持广义说，可将婚姻家庭制度分为群婚制、对偶婚制和一夫一妻制三种历史类型。

恩格斯曾说：“群婚制是与蒙昧时代相适应的，对偶婚制是与野蛮时代相适应的，以通奸和卖淫为补充的一夫一妻制是与文明时代相适应的。”这里所说的蒙昧时代和野蛮时代，指的是原始社会的初级阶段和高级阶段，文明时代指的是私有制社会。此外，恩格斯还对未来的婚姻家庭制度提出了科学的预见，断言在资本主义生产方式消灭后，必将出现与新时代相适应的婚姻自由、男女平等的、真正的一夫一妻制的婚姻家庭制度，即社会主义、共产主义社会的婚姻家庭制度。

如果对婚姻家庭的概念持狭义说，群婚制、对偶婚制仅可称为原始社会两性血缘关系的社会形式。

1.原始社会中的群婚制与对偶婚制在原始社会早期，人类经历了一个漫长的前婚姻时代，人们结成不大的群体共同劳动、共同生活，同一群体的成员在两性关系方面是没有任何限制的。群体之间的关系，无法用后世的亲属称谓加以区别。

随着原始社会不断地缓慢发展，才从最初的没有任何限制的两性关系中逐渐演变出各种群婚制的两性结合和相应的血缘组织。

群婚制的低级形式是血缘群婚；群婚制的高级形式是普那路亚群婚（亦称亚血缘群婚）。血缘群婚已经排除了不同辈分的直系血亲之间的两性关系，不同辈分的异性间有着严格的婚姻禁例，两性关系是按世代来划分的。普那路亚群婚仍是一种同行辈的集团婚，但是已从两性关系中排除了兄弟和姐妹，最初排除了同胞的兄弟姐妹，后来又排除了血缘关系较远的兄弟姐妹（堂兄弟姐妹或从兄弟姐妹）。

恩格斯曾说：“氏族制度，在绝大多数场合下，都是从普那路亚家庭中直接发生的。” 氏族实行族外婚制，婚姻双方属于不同的氏族。族外婚既是通婚的原则，也是氏族的组织原则。

可将对偶婚制视为从群婚制到一夫一妻制的过渡，一对男女在或短或长的时间相对稳定

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地同居生活。随着社会的发展、两性和血缘关系社会形式的变化，有关群婚的禁例越来越多，越来越严格，到了后来，只剩下一对结合得还不牢固的配偶。

对偶婚虽然具有相对稳定的性质，但男女双方的结合还是比较松散的，这种结合很容易被双方或一方破坏。某些研究成果表明，对偶婚有的是复合的和交叉的。从严格的意义上来说，对偶婚和与其相适应的血缘组织，仍然不是一夫一妻制的个体婚和个体家庭。但是，对偶婚制的形成为两性和血缘关系的社会形式注入了新的、重要的因素。为以男子为中心的个体家庭的形成，准备了前提条件。

2.私有制社会中的一夫一妻制一夫一妻制的婚姻家庭制度是在原始社会和阶级社会交替之际出现的，从最初萌芽到最后形成经历了一个长期的过程。私有财产的产生和积累，母系氏族为父系氏族所替代，男女两性地位的根本变化等，便是这种婚姻家庭制度问世的历史前奏。

如果仅就经济根源而言，一夫一妻制婚姻家庭的形成，是私有制确立的必然结果。随着原始社会末期生产力的发展，剩余生产物的出现，私有经济的因素在氏族内部不断增长，男子成了畜群等新的财富的掌管者。

恩格斯指出：“随着财富的增加，它便一方面使丈夫在家庭中占居比妻子更重要的地位；另一方面，又产生了利用这个增强了的地位来改变传统的继承制度使之有利于子女的意图。父系氏族制礴立后，在父系氏族内部逐渐形成了以男子为中心的、拥有一定私有财产的一夫一妻制的个体家庭。

私有制社会中的一夫一妻制婚姻家庭制度经历了不同的发展阶段，奴隶制的、封建制的和资本主义婚姻家庭制度都是它的具体的历史形态。这些婚姻家庭制度因植根于私有制而有其共性，又因各该社会中私有制形式的不同而各具自身的特点。

一般说来，古代的即奴隶制、封建制时代的婚姻家庭制度是以家族为本位的，男女、夫妻、亲子、家长和家属间具有强烈的人身依附关系，其主要特征为婚姻不自由、男女不平等、夫权统治、家长专制等。近现代的资本主义婚姻家庭制度是以个人为本位的。婚姻双方和家庭成员间的人身依附关系较前大为削弱，婚姻家庭主体的法律地位已渐趋平等。总的说来，婚姻家庭制度的演进是沿着文明进步的方向发展的。但是，资本主义婚姻家庭制度并没有从根本上改变以私有制为基础的固有的性质。在资本主义制度下，许多有产者的婚姻仍是权衡利害的；在婚姻家庭领域，财产关系的影响代替了往昔的人身特权。

3.社会主义婚姻家庭制度及其发展方向社会主义社会的婚姻家庭制度是新的、更高类型的婚姻家庭制度。社会主义制度的建立从根本上消除了私有制社会中婚姻家庭制度的社会经济根源和阶级根源。新的婚姻家庭制度反映{社会主义经济基础和上层建筑对婚姻家庭的要求，它具有婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护妇女、儿童和老人的合法权益等基本特征。

社会主义婚姻家庭制度也是从不够完善走向更加完善的。一方面，社会主义婚姻家庭制度已经全面确立。另一方面，这种制度还有待于进一步完善。婚姻家庭领域里的旧制度、旧思想的残余影响，不可能在短时期内完全消除。婚姻自由的实现程度，还受到来自社会条件的制约。在婚姻家庭领域，男女两性法律地位上的平等已经基本实现，但同实际生活中的完全平等尚有距离，现实生活中某些婚姻家庭关系，尚不符合社会主义婚姻家庭制度的要求。婚姻家庭制度不可能超越一定的社会发展阶段，只有通过社会主义物质文明、政治文明和精神文明建设，才能为巩固和发展社会主义婚姻家庭制度创造更加有利的条件。

社会主义婚姻家庭制度具有强大的生命力，从发展方向来看，它是从阶级社会的婚姻家庭制度向共产主义社会的婚姻家庭制度的过渡。

三、婚姻家庭法的历史发展

★中国古代有关婚姻家庭的礼与律中国古代调整婚姻家庭关系的规范，始见于礼，后入于律。在奴隶制时代，婚姻家庭关系是由礼制和为统治阶级认可的习惯调整的。到了封建制时代，婚姻家庭法规范被载入诸法合体、内容庞杂的统一法典；对婚姻家庭关系的调整是礼、律并用的。总的说来，以礼为主，以律为辅，婚姻家庭法规范详于礼而略于律，是中国古代

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婚姻家庭法的一大特色。有关婚姻家庭的礼制，特别是其中的实体性规范，实际上起着法的作用。

1.奴隶制时代的婚礼、家礼中国先秦时代的婚姻家庭法规范，主要是以礼为其表现形式的。婚礼和家礼，在维护宗法制度的礼制中占有很重要的地位。有关婚姻家庭的礼，在《礼记》、《仪礼》等古籍中留下了比较系统的记载。

婚姻家庭制度从属于宗法制度。婚礼、家礼的内容及其种种特征，都可以从宗法制度中得到合理的解释。

《礼记。昏义》中指出：“夫礼，始于冠，本于昏，重于丧祭，尊于朝聘，和于射乡。”其中，冠、婚、丧、祭诸礼都是奴隶主阶级的成员在婚姻家庭方面必须遵守的行为规则。在宗法制度下，以“合两姓之好”，“上以事宗庙，下以继后世”为婚礼的根本宗旨，以“孝”、“悌”为家礼的最高原则。

中国古代的宗法伦理观念视婚礼为诸礼之本。《中庸》中也有“君子之道，造端乎夫妇”之说，婚姻是被认为人伦之始的。有关婚姻的礼制以聘娶婚为结婚方式，以“六礼”为嫁娶程序。

名目众多，内容繁杂的家礼，是以“亲亲”、“尊尊”、“长长”、“男女有别”（应该解读为男尊女卑）等为其主要内容的。当时的家庭是父系、父权、父治的家庭，夫、父、家长往往一身而三任焉。

当时的婚礼、家礼对后世有很大的影响，例如，聘娶婚及其嫁娶程序——“六礼”，婚姻离异方面的“七出”和“三不去”，以及纳妾、立嫡、宗祧继承、亲属的服制等，都是发端于奴隶制时代，后又为封建时代的礼与律所继受的。

2.封建时代的户婚律奴隶制为封建制所替代后，古已有之的婚礼、家礼在经过改造、补充后仍然起着重要的作用。另一方面，有关婚姻家庭的成文法也得到了一定的发展，以户婚律或类似名称出现的婚姻家庭法规范体系是历代封建王朝‘制定的诸法合体的统一法典的组成部分。

与婚姻家庭有关的成文法始于战国时代，《法经》和《秦简》中的某些记载可资佐证。汉律九章，以（户律）规定婚姻家庭和与此相关的其他事项。汉时已以“七弃”为休妻之理由，妻擅自改嫁或夫死未葬而改嫁须处以重刑；三国、两晋、南北朝的户婚立法，上承汉制而有所损益。魏律、晋律中均有《户律》一篇。北齐律中改称《婚户律》。北周律中分列《婚姻》、《户禁》两篇。南朝各代基本上沿用晋律。当时的门阀制度对婚姻家庭制度有强烈的影响。隋《开皇律》中将婚、户合为一篇。《大业律》中再次分为《户律》和《婚律》。唐律以《户婚》为其第四篇，分为上、中、下三卷，计46条。

《唐律。户婚》集中国封建时代前期户婚立法之大成。在婚姻方面，法律以聘娶婚的方式公然维护包办婚姻，对主婚权、禁婚条件、嫁娶程序、违律嫁娶、“七出”、“和离”、“义绝”等都作了具体规定。在家庭方面，法律不遗余力地维护封建的伦理纲常；祖父母、父母在而子孙别籍异财、卑幼私辄用财以及立嫡违法等，均须依律科刑。户婚以外的其他篇中，也有不少维护封建主义婚姻家庭制度的规定。《名例》篇中将不孝、恶逆列入“十恶”。《斗讼篇》中在亲属相犯的刑事责任上根据不同的身份关系作了加刑和减刑的规定。

宋代有关户婚的律条载于《刑统》，辽、金、元各代的法。典中均有关于户婚事项的规定。明律的《户律》中，有《婚姻》等七门。清律基本上因袭明律，户婚方面的律条也不例外。封建时代的婚娟家庭法规范，除以律名者外，还有其他一些法律形式，如户令和后世与律并用的例等。

中国封建时代的法律对婚姻家庭关系的调整并不是系统全面的。在律、令等规范性文件中所规定的，主要是那些与刑相关，一旦违反即处之以刑的问题，其他则一概委诸于礼。有关婚姻家庭的法律规范，只是用来补礼之不足，律与礼是相辅相成的。

★外国古代婚姻家庭法简介在世界各国的古代法中，婚姻家庭关系最初主要是由习惯法加以调整的，后来才逐渐采取成文法的形式。但习惯法仍然起着很大的作用。在宗教势力特

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别强大、实行政教合一的国家中，宗教经典同时又是法典，其中有许多有关婚姻家庭的信条、戒律和各种具体的行为规范。

1.古代罗马的亲属法古罗马是高度发达的奴隶制国家，也是同时代的婚姻家庭法制最为完备的国家。罗马家庭是宗法家长制的家庭。

关于家父权即家长权的规定，最初载于公元前5世纪制定的《十二铜表法》。

关于婚姻的成立，罗马亲属法中设有婚约制度。订婚须出于父命，婚约具有一定的法律效力。婚约男与婚约女在订婚后两年内不结婚的，婚约即行废止。婚姻的种类有二：一是市民法婚姻，亦称正式婚或有夫权婚姻，是依市民法的规定而成立的。二是万民法婚姻，亦称略式婚或无夫权婚姻，是依万民法的规定而成立的。

市民法婚姻的结婚方式分为三种，即共食婚、买卖婚和时效婚。共食婚须举行隆重的宗教仪式；买卖婚须由男子在计量者之前以要式契约的方式买受女子为妻；时效婚则是以一定事实的存在（男女双方以夫妻关系同居生活）和一定期间的经过（1年）相结合为成立要件的。至于万民法婚姻，法律规定在符合法定要件时，依当事人的合意而成婚。罗马亲属法还对法定婚龄、禁婚亲和其他婚姻障碍等，作了各种具体的规定。

关于家庭关系，家父权和夫权在罗马亲属法中占有很重要的地位。按照早期法律中的规定，家父权十分强大，家父有司祭祀的权力，支配家庭财产的权力以及在家中司审判的权力等。到了后期，家父权有所削弱。夫权是基于市民法婚姻而取得的。在有夫权婚姻中，处于夫权之下的妻仅具有类似女儿的法律地位，在人身、财产关系方面均受夫的支配。按照市民法的规定，夫有惩戒其妻的权力；在妻致人以损害时，甚至可将其引渡于他人，以免除自身的责任。由于实行吸收财产制，妻在婚前所有和婚后所得的财产是归夫所有的。与市民法婚姻不同，按照万民法规定，妻在人身权和财产权上有一定的独立性，但夫妻双方的地位也是不平等的。

关于婚姻的终止，罗马亲属法以配偶死亡、自由权或市民权的丧失和离婚为终止原因。离婚的方式有三：一是出于家父的意思而离婚，这种离婚方式至帝国时代后期已被废除；二是出于夫妻双方的意思而离婚，即协议离婚；三是出于夫妻一方的意思而离婚，即片意离婚。

罗马亲属法在古代的婚姻家庭立法史上具有很重要的地位，对后世有很大的影响，其中有不少规定经过改造后为近代的资产阶级国家婚姻家庭法所继受。

2.欧洲中世纪的婚姻家庭法欧洲各国封建时代的婚姻家庭制度，总的说来具有发展缓慢，宗教影响强烈等特点。婚姻家庭法的法源，主要来自习惯法、寺院法和罗马法三个方面。

欧洲早期封建制国家的婚姻家庭法，多为习惯法的汇集。父权和夫权十分强大。男子只有成婚后自立门户，方可脱离父权的支配。离婚须出于习惯法上的理由，具有浓厚的男子专权主义的色彩。另—方面，早期的习惯法中，还保有某些原始的婚姻家庭习俗。

在欧洲各国封建化的进程中，寺院法和王室制定的成文法，逐渐取代了习惯法的作用。寺院法亦称宗规法或教会法，其中包括许多婚姻家庭法规范。寺院法中的婚姻家庭法规范具有凌驾于世俗立法之上的权威。

关于婚姻的成立，寺院法在实质要件方面列举了众多的婚姻障碍，如欠缺结婚合意、不能人道、重婚、有禁止结婚的亲属关系、未受基督教的洗礼等。在形式条件方面，要求当事人举行一定的宗教仪式。

关于婚姻的解除，寺院法本诸教义持禁止离婚主义。无效婚姻和别居制的规定，是作为禁止离婚的救济手段而采用的。除婚姻事项外，寺院法中的有关规定还涉及亲子、收养、监护、继承等诸多方面。婚姻家庭法的宗教化，是欧洲中世纪法律的显著特色之一。

在整个中世纪，罗马亲属法对欧洲各国的婚姻家庭制度仍有重要的影响，这种影响是从未间断的。罗马法复兴运动兴起后，罗马亲属法的原理、原则和许多具体规定得到了广泛的研究和应用，在一定程度上促进了婚姻家庭法的近代化和资产阶级国家婚姻家庭法制的确立。

★近现代资产阶级国家婚姻家庭法简介随着资本主义法制的确立，法律体系中逐渐形成了若干各有其调整对象的法律部门。婚姻家庭法是私法即民法的重要组成部分。在立法体制

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上，大陆法系国家采取法典主义，将以婚姻家庭法为基本内容的亲属法编入民法典。在编制方法上又有法国式的编制法和德国式的编制法的区别。英美法系国家则采取单行法主义，没有统一编制的民法典，婚姻家庭法是由若干相关的单行法梅虞的。

1.大陆法系国家民法典中的婚姻家庭法

1804年《法国民法典》中的婚姻家庭法规范体系以法律的形式宣告了资本主义婚姻家庭制度对封建主义婚姻家庭制度的胜利。婚姻家庭法{亲属法）在其中未设专编。该法典依照罗马法的体例，在第一编中将私权的享有、人的法律能力等同亲属、婚姻、家庭等事项规定在一起。有关婚姻家庭的具体规定集中于第一编的第五至十章，内容包括结婚、离婚、父母子女、收养、亲权和监护等。第三编第五章（夫妻财产契约和夫妻的权利）和其他编章中也有若干涉及婚姻家庭事项的规定。

该法典从总体上否定了以家族为本位的封建主义婚姻家庭制度，代之以个人为本位的资本主义婚姻家庭制度。在结婚问题上，有未经当事人合意不得成立婚姻的规定，从而在法律上确立了共诺婚制，同时还规定了婚姻成立的其他法定要件。在夫妻关系问题上，妻对夫的人身依附关系已大为削弱。该法典规定夫妻互负忠实、扶助、救援等义务，双方可依法订立夫妻财产契约。在离婚问题上，该法典规定了离婚的法定理由。除裁判离婚外，还规定了须受法律严格限制的协议离婚制。在亲子关系上，对父母子女的权利义务作了各种具体规定。但是，有关亲权的规定仍然是以父母为本位，实际上主要是由父行使的。

意义：1804年《法国民法典》，总的说来是以公民权利平等、契约自由等资产阶级的法律原则为其立法依据的。在贯彻这些原则时，婚姻家庭法方面的规定远不如财产法方面的规定。许多条款中，旧时代的痕迹随处可见。如规定子女未达一定年龄（男25岁，女21岁）时，未经父母同意不得结婚；父母意见不一致时，有父的同意即可；即使当事人已达上述年龄，也应通过法定方式求得父母等尊亲属的同意。又如关于夫妻法律地位的规定，关于离婚的法定理由的规定，男女双方也是不平等的在认领、继承等问题上歧视非婚生子女的规定，更是显明例证。

1896年通过、1900年施行的《德国民法典》亲属编，是从自由资本主义时代向帝国主义时代过渡的产物。以亲属法为名的婚姻家庭法在法典中独立成编。该编各章对民事婚姻、亲属、监护等制度，都作了系统的、明细的规定。同《法国民法典》中的亲属法相比，在结婚、离婚、已婚妇女和子女的法律地位等方面有所完善和进步。但其中也有一些规定仍受封建传统的影响。这个亲属编可谓集资本主义婚姻家庭法律制度之大成。体系结构十分严谨、周密，立法技术也更为成熟。另一方面，它的繁琐、复杂之处，是令人望而生畏的。

《法国民法典》颁行至今已有二百年，《德国民法典》颁行至今也有一百多年。两部民法典中的亲属法（婚姻家庭法）规范均作过多次修改。其中许多条款已被废止、修正或增补。

2.英美法系国家的婚姻家庭单行法

英国的婚姻家庭法有其自身的历史传统，它虽然也受罗马法的影响，但不如欧洲大陆国家那样明显。自中世纪以来一个很长的时期内，普通法和衡平法在调整婚姻家庭关系方面起着霹要的作用。后来才更多地采用了成文法的形式，颁行了若干处理婚婿家庭事项的单行法。总的说来，在婚姻家庭法近现代化的过程中，英国早期的立法改革是比较缓慢的。

20世纪初以来特别是第二次世界大战后，英国在婚姻家庭制度上采取了许多新的立法措施。如1907年的法律规定，妻无须取得夫的同意即可转让其个人财产；1923年规定，夫妻双方互负贞操义务；1926年的养子法颁行后，对收养制度已由不承认转为承认。1949年的婚姻条例、1964年的堕胎法和夫妻住所法、1969年的家庭改革法和离婚法、1976年的收养条例等，都是英国在第二次世界大战后陆续颁行的。1969年的离婚法突破了过去的过错离婚原则，以婚姻无可挽回的破裂作为离婚的法定理由，并列举了若干法定情形作为婚姻破裂的依据。

英国婚姻家庭法对英联邦各国和美国等都有很大的影响。

在美国，合法婚姻的成立有三种方式：一是依各州法律而成立的民事婚；二是依习惯法

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而成立的习惯婚；三是依宗教仪式而成立的宗教婚。即使在不承认习惯婚的一些州，某些形式要件方面的瑕疵并不影响婚姻本身的效力。美国的婚姻家庭立法是以州为本位的，法定婚龄高低不一，婚姻障碍也不尽相同。但是，在一州认为是合法的婚姻，他州也认其为合法。至于婚姻的效力，各州一般均规定夫妻有同居、扶养等义务。夫妻财产制有不同的形式，许多州采取分别财产制，有些州则对特定财产采用共同财产制。关于婚姻的解除，各州法律均采用诉讼离婚的方式，不承认诉讼外的协议离婚。

早期的离婚法在离婚的法定理由上有比较浓厚的有责主义色彩。现在所有的州都准许以婚姻破裂为依据的无过错离婚，在具体规定上则是宽严有别的。有些州在以婚姻破裂为离婚的一般理由的同时，还在立法中保留了若干传统的、出于一方过错的离婚理由。鉴于存在州际法律冲突，美国的州法律全国统一委员会于1970年制定了统一结婚和离婚法，其内容已为若干州立法所采用。

资产阶级国家的婚姻家庭法在数百年间发生了很大变化，许多国家都不断地采取立法措施，使婚姻家庭法更加符合社会现实和统治阶级的根本利益。亲属制度中的封建残余进一步被废除，夫妻在人身关系、财产关系方面的法律地位渐趋平等，在婚姻解除的问题上从限制离婚主义逐渐走向自由离婚主义，禁止滥用亲权以及改善非婚生子女的境遇等，便是晚近以来资产阶级国家婚姻家庭法发展变化的一些主要表现。

★社会主义国家婚姻家庭法简介社会主义国家的婚姻家庭法产生于20世纪之初，它是随着俄国十月革命的胜利而问世的。自此以后出现了资产阶级国家婚娟家庭法和社会主义国家婚姻家庭法同时并存的局面。在第二次世界大战以前，苏维埃婚姻家庭法是惟一的社会主义国家婚姻家庭法。

1.苏维埃婚姻家庭法

1917年12月颁行的《关于民事婚姻、子女和实施户籍登记的法令》以及不久以后颁行的《关于离婚的法令》，在婚姻家庭制度废旧立新的过程中起了重要的作用。1918年颁行了《俄罗斯联邦户籍登记、婚姻、家庭和监护法典》。1926年颁行的《俄罗斯联邦婚姻、家庭和监护法典》，为新的婚姻家庭制度奠定了初步的法律基础。

在苏联的法律体系中，婚姻家庭法是独立于民法之外的一个法律部门。婚姻家庭立法是以加盟共和国为本位的。各加盟共和国的婚姻家庭和监护法典是婚姻家庭法的基本渊源。适用于全联盟的有关法律，则是各加盟共和国婚姻家庭法的立法依据。此外，苏联最高法院和司法部颁行的规范性文件，也对适用婚姻家庭法的问题作了许多具体规定。

二战后的1968年，最高苏维埃颁行了《苏联和各加盟共和国婚姻家庭立法纲要》。1969年俄罗斯联邦依据上述纲要颁行了新的婚姻家庭法典，乌克兰等其他加盟共和国的婚姻家庭法典也作了相应的修改。1979年最高苏维埃主席团又发布了修改上述纲要的命令，各加盟共和国都采取了相应的立法措施。苏联解体后，俄罗斯联邦于1995年制定了新的家庭法典。该法典自1996年3月1日起施行，原有关婚姻家庭的法令不再适用。

2、其他社会主义国家的婚姻家庭法

二战后，各社会主义国家相继颁行了调整婚姻家庭关系的法律，名称和编制方法各具特色。1949年《保加利亚人民共和国人与家庭法》是将作为民事权利主体的人的法律能力和有关婚姻家庭的事项，置于同一法典中加以规定的。南斯拉夫联邦于1947年通过了四部以婚姻家庭为调整对象的法律，即《婚姻基本法》、《亲子关系基本法》、《收养基本法》和《监护基本法》，适用于全联邦。后又按联邦宪法的规定，将婚姻家庭的立法权交由各共和国（自治省）行使。

罗马尼亚于1954年、捷克斯洛伐克于1963年、德意志民主共和国于1965年、保加利亚于1973年，古巴于1975年、阿尔巴尼亚共和国于1982年，都颁行了新的婚姻家庭法（名称不尽相同，也有仅称为家庭法的）。越南于1959年制定的婚姻法，后为1986年、2000年又作了修改。

四、新中国的婚姻家庭法制建设

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★半殖民地半封建社会的婚姻家庭制度和立法概况

1、封建主义婚姻家庭制度及其在半殖民地半封建社会中的延续

封建主义婚姻家庭制度植根于封建经济、封建政治和封建文化，其经济根源是地主阶级的生产资料私有制和小生产经济。其政治根源是封建制国家的宗法统治，其思想根源是以儒家思想为主要代表的宗法伦理观。中国的封建主义婚姻家庭制度，具有包办、强迫婚姻，剥削阶级的多妻制，男尊女卑、夫权统治，家长专制、漠视子女利益以及男子专权离婚等诸多特征。

中国进入半殖民地半封建社会后，封建主义婚姻家庭制度日趋没落。自然经济破坏和宗法家族制度的衰颓，使族权和家长权有所削弱。随着资本主义经济的初步发展，城市地区出现了不同于往昔的资产阶级和工人阶级的家庭。在反封建斗争中，婚姻自由、男女平等、小家庭制等观念得到了一定程度的传播。但是，在帝国主义、封建主义和官僚资本主义的联合统治下，封建的经济基础和上层建筑仍然存在，封建礼教在婚姻家庭领域仍有很大的影响，已经没落的封建主义婚姻家庭制度在婚姻家庭领域中仍居于统治和支配的地位。

2、半殖民地半封建社会的婚姻家庭立法

在半殖民地半封建社会的旧中国，晚清王朝、北洋军阀政权和国民党政权都进行了有关婚姻家庭的立法活动。当时的统治者有的企图用稍加改良的法律使旧的婚姻家庭制度得以延续，有的则在形式上一味仿效资产阶级国家的婚姻家庭立法，但实际上并没有对旧的婚姻家庭制度实行根本的改革。

1910年颁行的《大清现行刑律》，，其中也包括婚姻家庭方面的内容，它仍然是一部诸法合体的法律，许多规定具有浓厚的封建性。1911年制定的《大清民律草案》，是中国民法（包括婚姻家庭法）近代化的最初尝试，该草案中包括亲属一编。这部草案大体上是以德、日等国民法典为蓝本的，但仍保有某些封建性的内容，在亲属和继承两编中表现得尤为明显。由于清朝迅即覆灭，包括亲属编在内的民律并未实施。

北洋军阀政府统治时期，对婚姻家庭关系的调整仍然适用《大清现行刑律》中的有关规定，被称为现行律的民事有效部分。这个时期的大理院，还通过一些具有封建性的解释和判例，以补法律之不足。另一方面又于1915年制定了《民律亲属编草案》。1926年制定的《民律草案》有亲属一编，以专章规定宗祧继承，封建色彩十分浓厚，也未实施。

国民党政府成立之初，当时的法制局于1928年起草的《亲属法草案》为后来的民法亲属编作了立法上的准备。作为民法组成部分的亲属编，是于1930年12月26日公布，自1931年5月5日起施行的。全编分为7章，即通则、婚姻、父母子女、监护、扶养、家和亲属会议，计171条。这个亲属编的颁行，在形式上实现了中国的婚姻家庭法从古代型向近代型的转变，在婚姻家庭立法史上自有其一定的历史地位。但是，它的许多规定是对资产阶级国家婚姻家庭法的模仿和袭用，是脱离中国当时的实际情况的，并不是婚姻家庭制度改革的法律成果。同时其中的某些规定仍然保有一定的旧的、封建的色彩。如：在男性家长掌握财权的现实面前，侈谈各种夫妻财产制；在关于婚姻的普通效力和夫妻财产制的规定中，仍有若干维护夫权、限制已婚妇女权利的条款。在立法理由中说：“妾之制度，亟应废止”，有关条款却为妾的家属地位提供了合法的依据。亲属编中虽无立嗣的规定，继承编中却有关于指定继承人的规定。还以专章规定家制，包括家长与家属的关系。但在20世纪80年代以后，我国台湾地区的立法当局对民法亲属编已作若干重要的修正。

★解放前革命根据地的婚姻家庭立法 1、中华苏维埃共和国婚姻条例和婚姻法 1930年3月颁行的《闽西婚姻法》、1931年7月作出的《鄂豫皖工农兵第二次代表大会婚姻问题决议案》等，是革命根据地为改革婚姻家庭制度而采取的最初的立法措施。1931年12月1日颁行了《中华苏维埃共和国婚姻条例》，后又作了修改，于1934年4月8日颁行了《中华苏维埃共和国婚姆法》。这两部法律从原则规定到具体规定都贯穿着鲜明的反封建的精神，明确地宣布：实行婚姻自由，废除封建的包办强迫婚姻；禁止童养媳；实行一夫一妻，

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禁止一夫多妻（中还作了禁止一妻多夫的补充）。其内容包括结婚的条件和程序，离婚及其程序，离婚后子女的抚养和财产处理等。坚持男女平等、保护妇女和子女的合法权益以及对革命军人婚姻的保护，是这两部法律的重要特色。婚姻登记制度源自苏区时代。

诞生于革命法制初创时期的《婚姻条例》和《婚姻法》，在内容上是有其局限性的。某些规定还不够全面、成熟，实施的时间也不长。但为我国的新婚姻家庭制度奠定了初步的法律基础。

2、抗日战争、解放战争时期地区性的婚姻条例 革命根据地中颁行了许多地区性的婚姻条例。如1939年的《陕甘宁边区婚姻条例》、1941年的《晋西北婚姻暂行条例》、1942年的《晋冀鲁豫边区婚姻暂行条例》、1943年的《晋察冀边区婚姻条例》、1945年的《山东省婚姻暂行条例》、1946年的新的《陕甘宁边区婚姻条例》、1949年的《修正山东省婚姻暂行条例》等。

抗日战争、解放战争时期各地区的婚姻条例，在基本原则上是与苏区时代的婚姻立法完全一致的，有些规定则更为具体详明。有力地推动了当时的婚姻家庭制度改革。旧的封建主义婚姻家庭制度开始崩溃瓦解，新的民主主义的婚姻家庭制度正在初步形成。同时，为中华人民共和国成立后的婚姻家庭制度改革和立法积累了宝贵的历史经验。

★中华人民共和国的婚姻家庭立法 1、1950年的《中华人民共和国婚姻法》，是建国后第一部具有基本法性质的法律，以《中华人民共和国政治协商会议共同纲领》的有关规定为其立法依据。它是我国民主革命时期婚姻家庭制度改革的历史经验在法律上的总结，又是适应着建国后调整婚姻家庭关系的实际需要而制定的。这部<婚姻法）分为八章，分别以总则、结婚、夫妻间的权利和义务、父母子女间的关系、离婚、离婚后子女的抚养和教育、离婚后的财产和生活、附则命名。内容以婚姻关系的法律调整为主，对家庭关系的规定比较简略。名曰婚姻法，实际上是一部不够完整的婚姻家庭法。

“废除包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益的封建主义婚姻制度，实行男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等、保护妇女和子女利益的新民主主义婚姻制度”。1950年《婚姻法》在第1条中所作的上述规定，既指出了该法的立法宗旨，又确定了该法的基本原则。重婚、纳妾、童养媳、干涉寡妇婚姻自由和借婚姻关系问题索取财物等，都是旧婚姻家庭制度的产物，《婚姻法》在总则中一并予以禁止。

1950年《婚姻法》采用了实行新民主主义婚姻制度的提法，将法律的锋芒指向婚姻家庭领域韵封建制度和封建习俗，符合建国初期的实际情况。但决不能认为1950年《婚姻法》的历史使命仅以反封建为限。废除封建主义婚姻家庭制度，只是为建立社会主义婚姻家庭制度扫清基地。经过民主主义性质的改革，建立和发展社会主义婚姻家庭制度，才是我们所要达到的目的。

1950年《婚姻法》颁行后，广大人民、广大妇女的婚姻家庭权利得到了法律的有效保障，婚姻家庭领域的反封建斗争空前高涨。经过1953年的贯彻婚姻法运动，取得了婚姻家庭制度上反封建斗争的决定性胜利。中共中央和政务院分别于1952年11月26日和1953年2月1日发出关于了贯彻执行婚姻法的重要指示，并规定以1953年3月为全国贯彻婚姻法运动月。1953年2月18日，中共中央又发出了《关于贯彻婚姻法运动月工作的补充指示》。

2、1980年《婚姻法》的颁行，是巩固和发展社会主义婚姻家庭制度的需要，是保障公民婚姻家庭权益、促进社会文明进步的需要。它加强了对婚姻家庭关系的法律调整，对婚姻家庭领域的拨乱反正起了重要作用。它是在1950年《婚姻法》的基础上，根据实践经验和当时婚姻家庭领域的新的情况和问题制定的。它对我国婚姻家庭立法的发展，表现在以下几个主要方面：

一是对基本原则的补充，在重申原（婚姻法）各项原则的同时，增加了保护老人合法权益和实行计划生育的原则规定。二是对结婚条件的修改，新法中适当提高了法定婚龄，界定了旁系血亲禁止结婚的范围。三是扩大了家庭关系的法律调整，规定了祖孙间、兄弟姐妹间

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的权利义务；在夫妻财产制、扶养、抚养、赡养、收养和继父母继子女关系等问题上，新法的规定比原法更为具体明确。四是对离婚条款的增补，其内容涉及离婚的法律程序和法定理由，以及离婚后子女的抚育、财产和生活等诸多方面。此外，还增加了有关制裁和执行的条款，增加了有关婚姻家庭案件执行的规定。

3、2001年4月28日第9届全国人大常委会第21次会议通过《关于修改（中华人民共和国婚姻法）的决定》，修改的重点，主要有：

第一，总则中增加了保障婚姻法诸原则实施的禁止性条款，通过有关禁止有配偶者与他人同居、禁止家庭暴力的规定，强化了对婚姻家庭主体人身权利的保护。在新增的第4条中规定了婚姻双方和家庭成员的共同责任，从而集中地体现了我国婚姻家庭法的立法宗旨。

第二，在结婚制度中增设了关于无效婚姻和可撤销婚姻的规定，其内容包括婚姻无效和撤销的原因，撤销请求权人和请求权行使的时间以及婚姻无效和撤销的法律后果等，从而为防治违法婚姻制定了必要的法律对策。

第三，在家庭关系中改进了原有的法定夫妻财产制，界定了夫妻双方共有财产和一方所有财产的范围；同时还规范了夫妻财产约定，包括约定的内容、形式和效力；对有关亲子、祖孙、兄弟姐妹权利义务等规定也作了适当的修改。

第四，在离婚制度中，对准予离婚的法定理由增设了若干列举性、例示性的规定，从而增强了法律在适用中的可操作性，有利于保障离婚自由，防止轻率离婚。在离婚后子女的抚养教育和财产处理等问题上，增设了探望权和经济补偿、损害赔偿等规定。

第五，以专章规定救助措施和法律责任。对违反婚姻家庭法行为的受害人，规定了各种必要的救助措施，对婚姻家庭领域的行政违法行为，民事违法行为和刑事犯罪行为规定了相应的法律责任。有些是直接规定的，有些规定是同其他法律相衔接的。

第二章我国婚姻家庭法概述 一、婚姻家庭法的概念

（一）婚姻家庭法的名称和涵义在不同的时代和国家里，调整婚姻家庭关系的法律的名称不尽相同，在古代罗马私法中称其为亲属法。当代各国有称为亲属法的，如德国、日本等大陆法系国家民法典的亲属编，有称为婚姻家庭法的，如原苏联各联盟共和国的婚姻家庭法典，有仅称为家庭法的，如原德意志民主共和国和现俄罗斯联邦的家庭法典。英美法系的一些国家调整婚姻家庭关系的法律由不同名称的单行法组成。

一般说来，亲属法调整的范围是稍广于婚姻家庭法的，除以婚姻家庭法规范为主要内容外，还有一些不属于婚姻家庭事项的规定。我国的《婚姻法》就其内容而言，是一部婚姻家庭法，只是其中的家庭法规范比较简略。

在法制史和比较法的领域中，婚姻家庭法一词有各种不同的涵义，如非纯粹的婚姻家庭法和纯粹的婚姻家庭法，作为民法组成部分的婚姻家庭法和作为独立法律部门的婚姻家庭法，形式意义上的婚姻家庭法和实质意义上的婚姻家庭法等。

非纯粹的婚姻家庭法多见于诸法合体的古代法，其中有许多刑事法律规范。近现代的婚姻家庭法是纯粹的婚姻家庭法，是由民事法律规范构成的。

从罗马法到近现代资产阶级国家的法律，婚姻家庭法（亲属法）均被认为是民法即私法的组成部分，大陆法系国家将婚姻家庭法规范体系作为民法典的一编，英美法系国家各种调整婚姻家庭的单行法也是被归类于民法的。十月革命后苏联首创以婚姻家庭法为独立法律部门的立法例，后为一些社会主义国家所采用。

在我国的法律体系中，婚姻家庭法究竟是民法的组成部分，还是一个独立的法律部门，在过去是有歧见的。按照《民法通则》第2条有关调整对象的规定，作为平等主体的公民之间在婚姻家庭领域的人身关系和财产关系，当然属于民法的调整范围。我们认为：婚姻家庭法不是一个独立的法律部门，是民法部门中具有相对独立性的组成部分。

所谓形式意义上的婚姻家庭法，是指以婚姻家庭法（或其他类似的名称）为名的规范性文件，它是调整婚姻家庭关系的基本法，是一定国家的婚姻家庭制度在法律上的全面反映。

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所谓实质意义上的婚姻家庭法，是一定国家中调整婚姻家庭关系的全部法律规范的总和。学习和研究婚姻家庭法，应当面向全部的实质意义上的婚姻家庭法规范体系，不能仅以形式意义上的婚姻家庭法中的规定为限。

（二）我国婚姻家庭法概念的表述★婚姻家庭法是规定婚姻家庭关系借以发生和终止的法律事实，以及婚姻家庭主体之间、其他近亲属之间的权利和义务的法律规范的总和。这一概念是就实质意义上的婚姻家庭法而言的，而不是仅就形式意义上的婚姻家庭法而言。

婚姻家庭法中既包括婚姻法规范，又包括家庭法规范。婚姻家庭法是通过规定婚姻家庭关系借以发生和终止的法律事实，通过规定有关主体的权利义务，实现其调整作用的。这是婚姻家庭法特有的调整方法。这与其他法律中的调整方法有明显区别。

二、婚姻家庭法的调整对象

（一）调整对象的范围相当广泛，就纵向而言，包括婚姻家庭关系、其他近亲属关系发生和终止的全过程；就横向而言，包括婚姻家庭主体间、其他近亲属间的各种权利义务关系。具体说来：

在我国列入婚姻家庭法调整范围的主体，有夫、妻、父、母、子、女、祖、孙（双系兼指，包括祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）和兄弟姐妹等。在特定的情况下，还包括女婿和岳父母、儿媳和公婆，以及兄弟姐妹以外的其他三代以内旁系血亲。

列入婚姻家庭法调整范围的事项，是那些需要由法律加以规定、具有法律意义、法律后果的问题。法律是调整婚姻家庭关系的重要的但不是惟一的手段。那些不具有法律意义、法律后果的问题，毋须由法律加以规定，可由道德、习惯等加以调整。

（二）调整对象的性质婚姻家庭法的调整对象，按其性质可以分为人身关系和财产关系两类。其中，人身关系是主要的，起决定作用的方面。财产关系是从属于人身关系、不能脱离人身关系而独立存在的。这种财产关系对人身关系的从属性，表现在发生、终止和内容等诸多方面。婚姻家庭法就其基本性质而言是身份法，而不是财产法，它调整的是婚姻家庭主体间，其他近亲属间的人身关系以及与此相联系的财产关系。

1.婚姻家庭领域的人身关系存在于彼此具有特定亲属身份的自然人之间，其本身并不具有经济内容，也不是出于经济上的目的而创设的。但它是婚姻家庭领域的财产关系的发生根据。与其他法律中调整的人身关系不同，婚姻家庭法调整的人身关系是亲属身份关系。例如：著作权、发明权中的人身权是基于主体的创造性的劳动而取得的；生命健康权、名誉权等是基于人格而享有的；这些均与亲属身份无关；婚姻家庭领域的人身权则以主体间的特定亲属身份为其发生前提，如配偶权、亲权等。

2.婚姻家庭领域的财产关系具有一定的经济内容，涉及有关主体之间的物质利益。但它是随着婚姻家庭领域的人身关系的发生而发生，随着上述人身关系的终止而终止的。财产关系的内容反映了相应的人身关系的要求。就法律关系而言，婚姻家庭领域的财产关系无非是人身关系的法律后果，财产关系是以人身关系为基础法律关系的。

婚姻家庭法领域的财产关系同其他民事法律调整的财产关系有明显区别。婚姻家庭法领域的财产关系反映的主要主要是亲属共同生活和家庭经济功能的要求，其参与者须为具有特定身份的亲属，这种财产关系不是等价、有偿的。其他民事法律调整的财产关系反映的则是商品经济（在我国发展的现阶段表现为社会主义市场经济）的要求，其参与者不以具有亲属身份为前提，包括一切可作为民事权利主体的自然人和法人，这种财产关系一般都是等价、有偿的，只有极少数的例外情形。

三、婚姻家庭法的主要特征

（一）在适用上具有极大的广泛性婚姻家庭自其产生之时起便是人类社会中普遍存在的社会关系。任何人不论其性别、年龄和其他情形如何都是婚姻家庭法律关系得主体，都不可能置身于婚姻家庭法的调整之外。婚姻家庭法的适用，涉及男女、老少、家家户户的切身利益和社会公共利益。

（二）在内容上具有鲜明的伦理性婚姻家庭关系既是重要的法律关系，又是重要的伦理

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关系。一定意义上堪称道德化的法律或法律化的道德。从历史上看，中国古代的婚姻家庭礼制、法制均以宗法伦理为基础。欧洲古代的许多国家是以基督教的教义为支柱的。在我国，法律和社会主义道德本来完全一致，这在婚姻家庭法领域表现得尤为明显。我国婚姻家庭法的许多规定都是社会主义婚姻家庭道德的必然要求。

（三）其中的规定多为强行性规范婚姻家庭法律关系借以发生和终止的法律事实，婚姻家庭法律关系中的权利义务，都是定型化而不是选择性的。民法中的意思自治原则，在婚姻家庭领域受到严格的、多方面的限制。当一定的法律事实（如结婚、离婚、出生、死亡、收养等）出现后，必然导致相应的法律后果。这些后果是法律预先指明、依法发生的，当事人不得自行改变或通过约定加以改变。当然，婚姻家庭法中也有一些任意性规范，如法律允许夫妻就财产问题作不同于法定夫妻财产制的约定，以协议处理离婚时的财产清算、离婚后子女的抚育问题等，为数不多，适用时也要符合婚姻家庭法的有关原则，当事人选择的余地并不是很大。

四、婚姻家庭法在我国法律体系中的地位

（一）婚姻家庭法与宪法宪法中有关婚姻家庭的规定，是婚姻家庭法的立法基础。我国现行《宪法》规定：妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益（第48条）。婚姻、家庭、妇女和儿童受国家的保护；夫妻双方有实行计划生育的义务；父母有抚养、教育未成年子女的义务，成年子女有赡养、扶助父母的义务；禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童（第49条）。这些规定都是我国的婚姻家庭立法必须遵循的原则。另一方面，这些原则性的规定又是通过婚姻家庭法等法律中的具体规定加以贯彻实施的。

（二）婚姻家庭法与其他民事法律婚姻家庭法是民法中具有相对独立性质的组成部分，它与其他民事法律的关系，是同一法律部门中的内部关系。

《民法通则》中若干一般性的规定，同样是适用于婚姻家庭关系的，如公民的民事权利能力和行为能力、监护、宣告失踪和宣告死亡、法定代理、财产所有权和继承权、涉外民事关系的法律适用等。《民法通则》中还有若干直接针对婚姻家庭关系的规定，如“公民享有婚姻自主权，禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为”、“婚姻、家庭、老人、妇女和儿童受法律保护”、“妇女享有同男子平等的民事权利”等。这里的民事权利，当然包括婚姻家庭领域的人身权利和财产权利。除（民法通则）外，婚姻家庭法和相关的民事单行法也有密切的联系。如，《继承法》的有关规定适用于婚姻家庭法中关于亲属继承的规定。另一方面，婚姻家庭法与其他民事法律的区别。例如，婚姻家庭法领域中的人身权，是基于特定的亲属身份而享有的，在性质上不同于民法中的其他人身权；婚姻家庭法领域中的财产权是依附于人身权的，性质上不同于民法中的其他财产权；特定亲属之间的扶养、抚养和赡养关系，不同于一般的债权债务关系等。

（三）婚姻家庭法与行政法婚姻家庭领域中也有不少涉及行政管理，须由行政法加以调整的关系。如婚姻登记、收养登记以及与婚姻家庭密切相关的户籍登记、生育调节等，都是经由行政程序依法办理的。对某些违反婚姻家庭法的行为，在尚不足以追究刑事责任时，可以给予一定的行政处罚。按照行政法的规定，对婚姻家庭方面的若干具体事项进行必要的管理和监督，是贯彻执行婚姻家庭法，保护公民婚姻家庭权益和社会公共利益的重要保证。

（四）婚姻家庭法与刑法按照我国《婚姻法》和《收养法》的规定，对重婚的、对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，对借收养名义拐卖儿童或遗弃婴儿、出卖亲生子女构成犯罪的，均须依法追究刑事责任。此外，我国《刑法》中还有暴力干涉婚姻自由罪、破坏军婚罪等规定。刑法通过惩罚妨害婚姻家庭的犯罪的方法维护我国的婚姻家庭制度，保障公民的婚姻家庭权益，它在这方面起的作用是其他法律不能替代的。

（五）婚姻家庭法与诉讼法与民事诉讼法的关系，是实体法和程序法的关系。有关婚姻效力的纠纷，扶养、抚养、赡养纠纷，收养纠纷，离婚以及离婚时有关财产清算和子女抚育的纠纷等，在程序制度上均适用我国《民事诉讼法》的规定。处理妨害婚姻家庭的案件，适

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用刑事诉讼法的规定。不服行政机关有关婚姻家庭事项的决定（如不予办理结婚登记、收养登记等），除依法可申请行政复议外，还可依法提起行政诉讼。

此外，婚姻家庭法与劳动法、国际私法以及保护妇女、未成年人、老年人合法权益的法律等，也有一定的联系。

五、婚姻家庭法的渊源法学中所说的法律渊源，专指法律规范借以表现的形式。婚姻家庭法的渊源，主要来自各种具有法律效力的规范性文件，有以下几种：宪法和其他法律、行政法规和国务院所属部门制定的规章、地方性法规规章和民族自治地方的变通规定、最高人民法院的司法解释、我国缔结或者参加的国际条约。此外，党和国家的婚姻家庭政策，以及为法律认可的、符合社会主义婚姻家庭道德的习惯，也是我国婚姻家庭法的渊源。

六、我国婚姻家庭法的基本原则

（一）婚姻自由原则婚姻自由亦称婚姻自主，系指男女公民均有权依照法律的规定，自主自愿地决定本人的婚姻问题，不受任何来自外力的强迫或干涉。

1、人们在婚姻关系上有无自由，是形式上的自由还是实质上的自由，这并不仅仅取决于当事人的主观愿望，而是由一定的社会制度决定的。一般说来，古代社会不知婚姻自由为何物。恩格斯指出：“在整个古代，婚姻的缔结都是由父母包办，当事人则安心顺从。古代所仅有的那一点夫妇之爱，并不是主观的爱好，而是客观的义务；不是婚姻的基础，而是婚姻的附加物。”在中国古代的封建主义婚姻家庭制度下，主婚权属于当事人的祖父母、父母等尊长。出于“父母之命”、“媒妁之言”的结合，是封建婚姻的合法形式；门当户对和婚姻论财，是封建婚姻的实际内容。关于婚姻的解除，则实行以家族为本位的男子专权离婚。

2、婚姻是否自由是近现代婚姻制度和古代婚姻制度的根本分野。在欧洲，追求婚姻自由的思潮萌发于文艺复兴运动，随着资产阶级革命的兴起，争取婚姻自由的斗争从思想、文化领域扩及政治、法律领域。法国大革命胜利后，在1791年宪法中率先宣示，法律视婚姻仅为民事契约。不久以后，1804年的（法国民法典）又确立了未经合意不得成立婚姻的原则。自此以后婚姻自由原则及其必然产物——共诺婚制，相继为许多资产阶级国家的法律所确认。共诺婚是以契约说为其理论依据的，在当时的社会条件下，这种婚姻自由在一定意义上只是形式上的自由，而非实质上的自由。

3、社会主义制度的建立为婚姻自由的普遍实现开辟了广阔的道路。

按照我国婚姻家庭法的规定，婚姻自由包括结婚自由和离婚自由两个方面，实行结婚自由，是为了使未婚男女和丧偶、离婚者能够按照本人的意愿，成立以爱情为基础的婚姻关系。实行离婚自由，是为了使那些感情确已破裂、和好无望的夫妻，能够通过法定途径解除婚姻关系，使其有可能重建幸福美满的婚姻家庭。对于婚姻自由来说，仅有结婚自由是不够的，还必须有离婚自由作为补充。

婚姻自由不是绝对的，而是相对的。实行婚姻自由并不是允许人们可以违反法律、道德为所欲为。我国婚姻家庭法为结婚规定了结婚的条件和程序，规定了离婚的程序和理由，这些规定具体指明了婚姻自由的范围，划清了婚姻问题上合法与违法的界限。婚姻自由的权利应当正当地行使，而不能滥用，不得借“自由‘’之名侵害他人的权益和社会公共利益。法律中的规定为婚姻自由权利的行使提供了有效的保障。但是，行使这种权利的思想基础，包括动机和目的等，只能依据一定的道德标准加以评断。

（二）一夫一妻原则亦称单偶制或双单式婚姻，是一男一女互为配偶的婚姻形式。 按照一夫一妻原则的要求，任何人都不得同时有两个或两个以上的配偶；有配偶者在婚姻终止即配偶死亡或离婚后，始得再行结婚。违反一夫一妻制的婚姻不予登记，重婚于法无效，并须追究犯罪者的刑事责任。取缔卖淫、嫖娼活动等，也是维护一夫一妻制婚姻的必然要求。一夫一妻原则同等地适用于男女双方。

法律保障：禁止重婚（指有配偶者与他人结婚或一夫妻名义同居的行为）和禁止与有配偶者与他人同居（指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同生活）。在民事上，重婚是结婚的禁止条件，不予登记，也是婚姻无效的原因，并且是另一方诉请离婚的法

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定理由，也是离婚损害赔偿请求权的发生根据。有配偶者与他人同居的法律后果：另一方诉请离婚，调解无效的应准予离婚，无过错方有权请求损害赔偿。

（三）男女平等原则作为一般的法律原则，是指男女两性在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面，都处于平等的地位，其内容是十分广泛的。作为婚姻家庭法的基本原则，是指婚姻家庭主体的法律地位和权利义务，不因性别而异。

从历史上来看，私有制和阶级剥削制度是男女不平等、妇女受压迫的社会根源。广大的劳动妇女身受来自剥削阶级和男权制度的双重压迫。剥削阶级中的妇女，也受男权制度的束缚。不论是封建制代替了奴隶制，还是资本主义制度代替了封建制，男女两性始终处于不平等的地位。资产阶级国家的法律是以男女平等相标榜的，两性在婚姻家庭领域和社会的其他领域，法律地位有在形式上渐趋平等之势，但是，这种形式上的平等往往掩盖事实上的不平等。在我国，随着社会主义制度的建立，妇女的社会地位和婚姻家庭地位发生了巨大的变化。两性法律地位的平等已经基本实现，但是，同实际生活中的完全平等仍有相当的距离。

我国婚姻家庭法在各项具体制度、具体规定中都鲜明地体现着男女平等的立法精神。在结婚和离婚问题上，男女双方的权利和义务是完全平等的。夫妻、亲子、祖孙、兄弟姐妹等关系中，不同性别的主体的权利和义务也是完全平等的。在婚姻、家庭和亲属关系方面的一切涉法事项，均应按照男女平等的原则处理。

法律保障：禁止家庭暴力（指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或其他手段，给家庭成员的身体精神等造成一定伤害的行为）。法律后果：另一方诉请离婚，调解无效的应准予离婚，无过错方有权请求损害赔偿

（四）保护妇女、儿童和老人合法权益原则

保护妇女权益和实行男女平等是完全一致的，两者并不矛盾。前者是后者的必然要求和必要补充。在我国社会发展的现阶段，几千年来男尊女卑的制度和思想造成的后果，不可能在短时期内完全消除，男女两性在婚姻家庭生活中的地位尚有实际上的差别。应在坚持男女平等的同时，根据具体情况在法律上加强保护妇女权益的力度。同时妇女还有其不同于男子的特殊权益要依法予以保护。保护妇女权益是我国婚姻家庭立法的长期传统。我国的《妇女权益保障法》以专章规定妇女的婚姻家庭权益，对《婚姻法》作了重要的补充。

以婚姻为基础的家庭是社会的细胞，赡老育幼是家庭的重要的社会功能。我国婚姻家庭法中有关抚养教育、赡养扶助、对未成年子女的保护等规定，为儿童、老人的权益提供了有效的法律保障。此外，我国的《未成年人保护法》、《老年人权益保障法》等也有若干从家庭方面保护儿童、老人权益的规定。

法律保障：禁止家庭成员间的虐待（指对家庭成员歧视、折磨、摧残，使其在身体上、精神上受到虐待的行为）和遗弃（指法定亲属中依法负有扶养、抚养、赡养义务的一方对需要扶养、抚养、赡养的另一方拒不履行义务的行为）。

（五）计划生育原则系指按照社会可持续发展的要求，对人们的生育行为进行计划调节。生育制度与婚姻家庭制度具有密切的关系。宏观上的社会人口再生产，在微观上是通过婚姻家庭中的生育行为实现的。

实行计划生育以控制人口数量、提高人口素质为主要目标。计划生育对生育主体的基本要求是：少生、优生、适当地晚婚、晚育。国家提倡一对夫妻生育一个子女，合理安排第二胎生育，禁止三胎以上的多胎生育。少数民族也要实行计划生育；对于人口稀少的少数民族；节制生育的政策可以适当放宽。落实计划生育措施，是夫妻双方的共同义务。

（六）婚姻家庭主体的共同责任我国婚姻法第4条是不可诉条款，规定：夫妻双方应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。

这条规定既有规范性，又有导向性。但它不是人民法院处理婚姻家庭案件的具体依据，最高人民法院在司法解释中指出：“当事人仅以婚姻法第4条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”因此，当事人提起婚姻家庭诉讼不能仅以《婚姻法》

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第4条为依据，还应当以相关法条为依据支持其诉讼请求。

七、保障原则实施的禁止性条款 我国《婚姻法》第3条规定：“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。”

（一）禁止干涉婚姻自由干涉婚姻自由有不同的表现形式；其中，包办婚姻和买卖婚姻是比较典型的。包办婚姻，是指第三者违反婚姻自主的原则，包办强迫他人婚姻的。买卖婚姻，是指第三者以索取大量财物为目的，包办强迫他人婚姻的。这里的第三者包括当事人的父母，实际上以父母居多。这里的他人，包括上述第三者的子女，实际上以子女居多。

包办婚姻和买卖婚姻既有联系，又有区别。包办婚姻的构成要件，是第三者违背当事人的意愿，以强迫的手段包办婚事。买卖婚姻的构成要件，除上述外还有借此萦取大量财物的事实。包办婚姻不一定都是买卖婚姻，买卖婚姻则必定是包办强迫的。

《婚姻法》第3条中所说的其他干涉婚姻自由行为，是包办、买卖婚姻以外的各种干涉结婚自由、干涉离婚自由行为的总称，如违反婚姻自由原则，阻挠并非禁婚亲的同姓男女结婚，阻挠丧偶妇女再婚，强制或阻挠他人离婚，子女阻挠丧偶、离婚的父母与他人再婚等，抱童养媳、订小亲以及转亲、换亲等行为，也是干涉婚姻自由的具体表现。

包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为，侵害当事人的婚姻权利，同时也很容易引起各种纠纷，其危害性是不可低估的。对此，首先要加强宣传教育。以暴力干涉婚姻自由的，应按我国《刑法》的规定追究犯罪者的刑事责任。经2001年修正的<婚姻法）增设了可撤销婚姻的规定，以及子女应当尊重父母的婚姻权利，不得干涉父母再婚的规定，这些都是防治干涉婚姻自由行为的有效对策。

（二）禁止借婚姻索取财物借婚姻索取财物，是除买卖婚姻以外的其他借婚姻索取财物的行为。有各种不同的具体情形，索要的财物在数量上也有很大的差别。常见的情形是：男女双方结婚基本出于自愿的，但一方却向另一方索要许多财物，以此作为成婚的前提条件，在现实生活中，主要是女方向男方索要，相反的情形则是罕见的例外。有时女方的父母也从中索要部分财物，作为同意婚事的条件。

借本人的婚姻问题索取财物是对婚姻权利的滥用，违背婚姻自由原则的要求。选择配偶时当然可以适当考虑对方的经济条件，以索取财物作为成婚的代价，则是为法律所禁止，为道德所不取的。对借婚姻索取财物的一方，应当予以批评教育，责令其改正错误，同时还要根据具体情况，妥善处理由此而引起的财物纠纷。这方面纠纷有的是在悔婚时发生的，有的则是在离婚时发生的。最高人民法院在有关司法解释中指出：“当事人请示返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院院应应予以支持：（一）双方未办理结婚登记手续的；（二）双方办理结婚登记手续，但确未共同生活的；（三）婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第（二）、（三）项的规定，应以双方离婚为条件。”

在认定和处理具体问题时，应当将以下情形加以区别：一是借婚姻索取财物与买卖婚姻的区别；二是借婚姻索取财物与赠与的区别；三是借婚姻索取财物与借婚姻骗取财物的区别。买卖婚姻并非出于当事人双方或一方的意愿，在借婚姻索取财物的情形下，结婚是出于父母等的赠与是完全合法的，这种赠与并非成婚的前提条件，即使价值较大也无可非议。借婚姻索取财物以结婚为目的，借婚姻骗取财物并无结婚的真意，成婚的许诺只是诈骗的手段。最高人民法院在有关司法解释中指出：“女方以结婚为名，骗取男方大量财物，屡教不改的，人民法院应当根据具体情况，依法处理。”此项解释，应当同样适用于男方以结婚为名骗取女方财物的情形。

（三）禁止重婚重婚，是有配偶者与他人结婚或以夫妻名义同居生活的行为。

在我国，重婚具有以下法律后果。在民事上：重婚是结婚的禁止条件，违反一夫一妻制的婚姻不予结婚登记。重婚是婚姻无效的原因，这种违法结合不具有婚姻的法律效力。配偶一方重婚是另一方诉请离婚的法定理由，调解无效时应准予离婚。重婚是离婚损害赔偿请求

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权的发生根据，因一方重婚而导致离婚的，无过错的另一方有权请求赔偿。在刑事上：犯重婚罪的，依法追究刑事责任。重婚罪的犯罪主体，是实施重婚行为的有配偶者和明知故犯与有配偶者结婚的无配偶者。不知他人有配偶而与之结婚的无配偶者（这种情形往往是因受对方的诈欺而造成的），不发生犯重婚罪的刑事后果，只发生婚姻无效的民事后果。

对重婚的认定和处理，应注意：一是要对重婚作实质意义的理解，有配偶者又与他人登记结婚的，固然是重婚（法律上的重婚），虽未与他人登记结婚，但确与他人以夫妻名义同居生活的，也构成重婚（事实上的重婚）。二是应将重婚和有配偶者与他人同居加以区别。三是应将1950年<婚姻法）

颁行前后的重婚加以区别。该法颁行前的重婚、纳妾，是旧社会遗留下来的问题。按照当时的政策，当事人相安无事的，一般不予追究。当事人要求离异的应依法处理，并应注意保护女方和子女的权益。该法颁行后的重婚、纳妾，不具有婚姻的效力，并应依法追究刑事责任。在重婚问题上，我们不承认所谓的妻、妾之别。纳妾的也应按重婚论处。

（四）禁止有配偶者与他人同居这是对禁止重婚的重要补充，在我国《婚姻法》第3条第2款中，禁止重婚和禁止有配偶者与他人同居是同时并提的。因此，有配偶者与他人同居显然是指不属于重婚的婚外同居关系。

按照最高人民法院的有关司法解释，有配偶者与人人同居，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。

在认定和处理具体问题时，一方面应当将有配偶者与他人同居和重婚，特别是事实上的重婚加以区别。有配偶者与他人同居不以夫妻名义出现，事实重婚中的双方则是以夫妻关系相对待的。另一方面还应当将有配偶者与他人同居和通奸等婚外性关系加以区别。有配偶者与他人的同居是持续、稳定的，持续的时间和稳定的程度虽然各不相同，但一般均有共同的居所，这可以作为认定时的客观标志之一。通奸等则不具有上述情形，有的是偶发性的，有的即使是比较长期的，但比同居更为隐蔽，一般也不可能有共同的居所。

我国《婚姻法》指明了有配偶者与他人同居在民事上的法律后果。夫妻一方与他人同居，另千方诉请离婚，调解无效的，应准予离婚。因有配偶与他人同居导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。

（五）禁止家庭暴力家庭暴力是发生于家庭内部的，即家庭成员之间的暴力行为。最高人民法院在有关司法解释中指出，家庭暴力“是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。”

我国《婚姻法》规定：夫妻一方实施家庭暴力，另一方诉请离婚，调解无效的，应准予离婚。因实施家庭暴力导致离婚的，无过错方有权请求赔偿。家庭暴力有不同的情节和后果，应当分别情况采用相应的法律对策；实施家庭暴力构成犯罪的，依法追究刑事责任

（六）禁止家庭成员间的虐待和遗弃这是保护妇女、儿童和老人合法权益的必然要求。 虐待，是指对家庭成员歧视、折磨、摧残，使其在身体上、精神上蒙受损害的行为。虐待家庭成员可能表现为某种作为，如打骂、恐吓、强行限制人身自由等；也可能表现为某种不作为，如不予必要的衣食，患病时不为其提供治疗条件等。

遗弃，是指法定亲属中依法负有扶养、抚养、赡养义务的一方，对需要受扶养、抚养、赡养的另一方拒不履行其现的。依法应为不为，致使被遗弃方的权利受到侵害。如父母不履行抚养子女的义务，成年子妇不履行赡养父母的义务，夫或妻不履行扶养对方的义务等。

我国《婚姻法》规定，夫妻一方虐待、遗弃家庭成员，另一方诉请离婚，调解无效的，应准予离婚。因虐待、遗弃家庭成员导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。对于虐待、遗弃行为，可视具体情形采用不同的对策，如依受害人的请求予以行政处罚，依法追索扶养费、抚养费、赡养费等。虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三章亲属关系原理

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一、亲属的概念和亲属制度的沿革

（一）亲属系指人们基于婚姻、血缘。和法律拟制而形成的社会关系。亲属关系一经法律调整便在相关的主体之间产生法定的权利和义务。婚姻是亲属之源，血亲是亲属之流。血亲也可依法拟制，通过收养而形成。姻亲则是以婚姻为中介而发生的。

1、亲属关系与亲属法律关系的区别：亲属网络极为广泛。作为现实存在的亲属关系，纵向的关系须受人们寿命的限制，不可能超过若干代，横向的关系却是由此及彼、漫无边际的。只有为法律所调整的亲属关系，才是亲属法律关系。其他未为法律所调整的亲属关系，主体之间没有法定的权利义务，仅具有伦理上、传统习俗上的意义，。

2、亲属与家庭成员的区别：家庭是由同居一家、共同生活的亲属组成的，家庭成员一般均为近亲属，例外的情形极为罕见。有亲属关系的人，甚至是有近亲属关系的人，不可能都是同一家庭的成员，而是分属于不同家庭的。两者的区别在于，家庭成员间不仅有亲属关系，还有以家庭为单位的共同经济和共同生活的关系。

3、亲属与家属的区别：家属是家长的对称，从历史上来看是家长制家庭的产物。我国历代封建法律中所称的家属，除家长的配偶和其他同居一家的亲属外，还包括妾和奴婢等，家属不以亲属为限。1930年的国民党政府民法亲属编中仍保留家制，按其规定，家置家长，同家之人，除家长外均为家属。虽非亲属而以永久共同生活为目的同居一家者，视为家属。我国婚姻家庭法中未设家制。现实生活中虽有家长、家属的称谓，但并不具有法律上的意义。家庭成员之间的权利义务是按照亲属关系确定的，而不是按照家长家属关系确定的。

（二）我国亲属制度的沿革亲属制度历史悠久、源远流长。个体婚制和父系家族制的形成，导致古代型亲属制度的确立。从古代型的亲属制度到近、现代型亲属制度的转变，是宗法社会崩溃的必然结果。

中国古代的亲属制度以宗法为本，最初将亲属分为宗族和外姻两大类别。

宗族亦称宗亲、本亲或内亲，在古代亲属制度中居于最重要的地位。宗族以本宗男子为主体；还包括在室女和来归之妇，前者指本宗尚未外嫁的女性，后者指嫁入本宗的女性。

外姻亦称外亲，包括己身之母、祖母等的本生亲属，以及己身之女、孙女、姐妹、姑等因婚嫁和生育而形成的亲属关系。妻族（或称妻党）原来也列为外亲，这种传统一直延续到唐、宋时代。明、清律中另列妻族一类，在礼与律中确立了宗亲、外亲、妻亲三分法的体制。

关于配偶在我国古代亲属制度中的地位，由于来归之妇已列入宗亲，故毋须将其另列一类。出嫁从夫，妻是夫方宗族的成员，夫之族即妻之族，只有在婚姻离异后，妻才脱离夫之族回归父之族。

近现代以来，从清末到北洋军阀政府统治时期，民律草案中均将夫妻单独列为亲属类别之一。后来随着国民党政府民法亲属编的问世，才按照近现代多数国家的立法通例，将宗亲改为不包括配偶的血亲。

二、亲属在法律上的分类

（一）配偶即夫妻，是男女双方因结婚而形成的亲属关系。在婚姻关系存续期间，夫妻双方互为配偶。关于是否将配偶列为亲属类别之一，各国有不同的立法例，学者们所持的主张也不尽相同。

有些国家在法律中并无以配偶为亲属类别之一的概括性规定。另一些国家在法律中则是明定配偶为亲属类别之一的。在这些法律中，配偶在亲属类别中是与血亲、姻亲并列的。

对以配偶为亲属持否定说的学者认为：配偶仅为亲属之源泉，而非亲属之本体。配偶之间既无亲系可循，又无亲等可定。本资料对以配偶为亲属持肯定说：配偶既是亲属的源泉，又是亲属本体的重要组成部分，两者并不矛盾。

中国古代的礼与律均认为配偶是亲属，服制图中有妻为夫服、夫为妻服的规定，在有关律条中，亲属一词的涵义也是包括夫妻的。目前，我国现行法律中并无亲属类别的概括性规定，但是，从有关法律的具体规定来看，配偶不仅是亲属，而且是在亲属中居于核心地位的近亲属。

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（二）血亲系指相互之间具有血缘联系的亲属，这种血缘联系可以是直接的，也可以是间接的。原意上的血亲本为自然血亲，即生物学意义的血亲，扩大意义上的血亲还包拟制血亲。

1、自然血亲自然血亲在血缘上具有同源关系，他（们）是共同的祖先的后裔，相互之间是被血缘纽带联结在一起的。

这里的同源关系或共同祖先，包括父系和母系两个方面。同源于父母双方的为全血缘的自然血亲，同源于父母一方的为半血缘的自然血亲（如同父异母或同母异父的兄弟姐妹）。自然血亲关系不受婚生或非婚生的影响。

2.拟制血亲是指相互之间本无该种血亲应具有的血缘联系，经依法拟制后，始具有与该种血亲相同的权利义务的亲属，这种血亲不是自然形成的，而是人为地依法创设的，故亦称法亲或准血亲。应当注意，拟制血亲并不仅以原无血缘联系者为限。即使原来便具有某种血亲关系，经依法拟制后创设的则是另一种血亲关系，从而出现了亲属关系重复的现象。在这种情形下，权利义务不是按照原来的，而是按照所拟制的血亲关系确定的。例如，收养同辈旁系血亲的子女为己之子女。

按照我国法律的规定，养父母与养子女，继父、继母与受其扶养教育的继子女，均为拟制血亲的父母子女。以此为中介，还会形成拟制血亲的祖孙关系、兄弟姐妹关系等。

（三）姻亲是以婚姻为中介而形成的亲属关系，但配偶本身是除外的。就法理而言，姻亲本应以血亲的配偶和配偶的血亲为限，有些法律将配偶的血亲的配偶列为姻亲，这无非是配偶的血亲的延长和扩张。按照我国婚姻家庭法学中比较公认的见解，不同种类的姻亲如下：

1.血亲的配偶在亲属关系中，已身的长辈旁系血亲、同辈血亲和晚辈血亲的配偶，均为已身的姻亲。如伯、叔、舅之妻（伯母、婶母、舅母），姑、姨之夫（姑父、姨父），兄弟之妻（兄嫂、弟妇），姐妹之夫（姐夫、妹夫），子之妻（儿媳），女之夫（女婿）等。长辈直系血亲的配偶，同样是己身的血亲而非姻亲。但也有例外，如无扶养关系的继父母、继子女，继父或继母是继子女的长辈直系姻亲。

2.配偶的血亲在亲属关系中，己身的配偶的长辈血亲、同辈血亲和晚辈旁系血亲，均为己身的姻亲。如妻之父母（岳父、岳母），妻之兄弟姐妹及其子女，夫之兄弟姐妹及其子女等。但是，配偶的晚辈直系血亲，同样是己身的血亲而非姻亲。但也有例外，如无扶养关系的继父母、继子女，继子女是继父或继母的晚辈直系姻亲。

3.配偶的血亲的配偶这也是以婚姻为中介的，但是以两次婚姻为中介。我国亲属关系中的连襟（指夫与妻之姐妹之夫）和妯娌<指妻与夫之兄弟之妻），便是例证。这种姻亲关系比较疏远，仅具有传统习俗意义。

三、亲属关系法律调整的范围世界各国有两种不同的立法例。一种是非概括主义的规定。法律并不明文规定亲属关系法律调整的范围，只是分别地在具体事项上规定亲属关系的法律效力。这些事项包括禁婚亲、亲属身份权、监护、扶养和亲属继承等。另一种是概括主义的规定。法律明文规定亲属的范围，在此之外的亲属关系不为法律所调整。

在中国历史上，亲属关系的调整范围是以礼与律为依据的。一般说来，具有法律效力的亲属关系包括四世以内的宗亲，三世以内的外亲，二世以内的妻亲。在某些特定的事项上，则是超过上述范围的。

关于亲属关系法律调整的范围，目前我国现行法律尚无统一的概括性规定。按照我国相关法律和司法解释中规定，包括夫妻、父母子女、兄弟姐妹、祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女等。我们认为，法律调整的亲属关系的范围应以近亲属为限，

四、亲系是亲属间的联络系统。其载体是这样或那样的血缘联系。狭义上的亲系仅指血亲的联络系统，拟制血亲可以比照自然血亲认定其也有这种联系。广义上的亲系还包括姻亲的联络系统，姻亲虽以婚姻为中介，但它是配偶一方与另一方血亲之间的关系，配偶双方与各自的血亲间，都是有血缘联系，有亲系可循的。亲系的划分适用于血亲和姻亲，但不适用于配偶关系。父系亲和母系亲，男系亲和女系亲，直系亲和旁系亲，是亲系的基本分类。

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（一）父系亲和母系亲父系亲是通过父方的血缘关系而联络的亲属。例如：己身与祖父母、伯、叔、姑及其子女等，其联络都是以父为中介的。母系亲是通过母方的血缘关系而联络的亲属。例如：己身与外祖父母、舅、姨及其子女等，其联络都是以母为中介的。

中国古代的亲属制度是父系本位，重父系亲而轻母系亲的。按照我国现行法的规定，父系亲和母系亲并无重轻之分、亲疏远近之别。

（二）男系亲和女系亲男系亲是通过男子的血缘关系而联络的亲属。女系亲是通过女子的血缘关系而联络的亲属。中国古代的亲属制度是男尊女卑，重男系亲而轻女系亲的。宗亲，兼具父系亲和男系亲的性质。外亲、妻亲等相对于宗亲而言，在亲属关系中处于次要的、从属的地位。我国现行法以男女平等为原则，男系亲和女系亲的地位并无区别。

需要指出的是，父系亲、母系亲之分和男系亲、女系亲之分既有联系又有区别，有时互相重合，有时各有所指，例如：己身与伯叔之子女（堂兄弟姐妹），既是父系亲又是男系亲；己身与姑之子女，虽是父系亲，但不得称其为男系亲，因其间已有女子介入。

（三）直系亲和旁系亲

1.直系血亲和旁系血亲直系直亲指相互间具有直接的血缘联系的血亲。己身所从出和从己身所出的血亲（包括生育自己的和自己生育的上下各代）均为直系血亲，如父母与子女，祖父母与孙子女，外祖父母与外孙子女等。上至曾祖、高祖，下及曾孙、玄孙（长辈兼指父母双系，晚辈兼指男女两性）??概莫能外。

旁系血亲指相互间具有间接的血缘联系的血亲。在血缘上具有同源关系的，除直系血亲外均为旁系血亲。例如：兄弟姐妹因同源于父母而具有间接的血缘联系；己身与伯、叔、姑因同源予祖父母而具有间接的血缘联系；己身与舅、姨因同源于外祖父母而具有间接血缘联系等等。这些血亲均为旁系血亲。

2.直系姻亲和旁系姻亲姻亲的直系、旁系之分，准用其配偶与配偶的血亲的亲系。例如：儿媳与公婆为直系姻亲，因为其夫与父、母为直系血亲；女婿与岳父、岳母为直系姻亲，因为其妻与父、母为直第血亲；已身与兄弟之妻，姐妹之夫为旁系姻亲，因为已身与兄弟姐妹为旁系血亲；夫妻一方与另一方的兄弟姐妹为旁系姻亲，因为夫或妻与其兄弟姐妹为旁系血亲。

（四）行辈亦称辈行或辈分，它不同于亲系，是按照亲属的世代采划分的。以行辈为依据，可将亲属分为长辈亲属（旧称尊亲属）、同辈亲属和晚辈亲属（旧称卑亲属）。父母辈和高于此辈的是长辈亲属，与己身处于一辈的是同辈亲属，子女辈和低于此辈的是晚辈亲属。

需注意：直系亲不可能行辈相同，配偶间无行辈之分。既是配偶，必为同辈。 五、亲等

（一）亲等指亲属的等级，是计算亲属关系亲疏远近的基本单位。在亲属关系中，它起着类似度量衡的作用。亲等是以血亲为基准，通过换算而准用于姻亲的。但亲等不适用于配偶。

从历史上来看，亲等制有世数亲等制和身份亲等制之别。就法理而言，确定亲等应以世数为依据，世数少者其亲近，世数多者其亲远。旁系血亲可以通过同源关系计算，其远近也是取决于世数多少的。按此原理构建的亲等制称为世数亲等制。

但是，在重视身份关系的古代，亲属关系的亲疏远近并不单纯地取决于世数，各种不同的身份，男女、尊卑、长幼和内外之别等因素也起着重要的作用。据此构建的亲等制称其为身份亲等制。中国古代的服制等级虽有与亲等类似之处，但并不是严格意义上的亲等制。

（二）亲等的计算方法当代多数国家采用罗马法的亲等计算法，另一些国家采用寺院法的亲等计算法。我国婚姻家庭法中，血亲关系的亲疏远近，则是用世代来表示的。

1.罗马法的亲等计算法

计算直系血亲亲等的规则是：以已身为基点，向上或向下数，以间隔一世为一亲等。例如：父母与子女为一亲等直系血亲；祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女为二亲等直系血亲；曾祖父母与曾孙子女、外曾祖父母与外曾孙子女为三亲等直系血亲??依此类推。

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计算旁系血亲的规则是：先从己身上数至己身与对方（即与其计算亲等者）最近的共同的长辈直系血亲，再从该长辈直系血亲下数至对方，两边各得一世数，将其相加即为旁系血亲的亲等数。例如：史弟姐妹为二亲等旁系血亲；伯、叔、姑与侄、侄女，舅、姨与甥、甥女，为三亲等旁系血亲；堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹为四亲等旁系血亲??依此类推。

2.寺院法的亲等计算法计算直系血亲亲等的规则与罗马法相同，以间隔一世为一亲等。 计算旁系血亲亲等的规则与罗马法不同。其计算规则如下：先从已身上数至己身与对方（即与其计算亲等者）最近的共同的长辈直系血亲，得一世数，再从对方上数至该长辈直系血亲，又得一世数，如果两边的世数相同，即以此数定其亲等，如果两边世数不同，则按世数多的一边定其亲等。例如：兄弟姐妹为一亲等旁系血亲；伯、叔、姑与侄、侄女，舅、姨与甥、甥女，为二亲等旁系血亲；堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹亦为二亲等旁系血亲??依此类推。由于旁系血亲的行辈可能相同，也可能不同，这种计算法往往不能准确地反映旁系血亲间的亲疏远近关系。

将罗马法的旁系血亲亲等计算规则与寺院法的相此较，前者显然优于后者。随着罗马法的传播和各国法律文化的交流，罗马法亲等计算法已为当代多数国家所采用。寺院法的亲等计算法源自天主教的宗教法规，基于宗教的影响和立法传统，至今仍为一些国家所采用。

上述两种亲等计算法亦可用于计算姻亲的亲等，计算时应以配偶为中介进行换算。血亲的配偶从其配偶的亲等，配偶的血亲和配偶的血亲的配偶从其与配偶的亲等。例如：儿媳是公、婆的血亲的配偶，因儿媳之夫与父母为一亲等直系血亲，故儿媳与公、婆为一亲等直系姻亲；岳父、岳母是女婿的配偶的血亲，因女婿之妻与其父母为一亲等直系血亲，故女婿与岳父、岳母为一亲等的直系姻亲；夫与妻之兄弟之妻、姐妹之夫，妻与夫之兄弟之妻、姐妹之夫，均为配偶的血亲的配偶，属于二亲等的旁系姻亲（上述诸例中所说的亲等按罗马法计算）。

3.我国《婚姻法》中的亲等计算法在我国先后颁行的两部《婚姻法》中，都用代数的不同来表示旁系血亲的亲疏远近，如五代以内旁系血亲，三代以内旁系血亲等。这种表示方法也可用于直系血亲。

计算直系血亲的代数时，以一辈为一代，相隔一世即为两代。例如：父母子女为两代内直系血亲，祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女为三代内直系血亲，曾祖父母与曾孙子女、外曾祖父母与外曾孙子女为四代内直系血亲，高祖父母与玄孙子女、外高祖父母或外玄孙子女为五代内直系血亲。

计算旁系血亲的代数时，须以同源关系为依据。例如：同源于父母的兄弟姐妹，是两代内的旁系血亲；同源祖父母、外祖父母的，是三代内旁系血亲；同源于曾祖父母、外曾祖父母的，是四代内旁系血亲；同源于高祖父母、外高祖父母的，是五代内旁系血亲。这种表示法可用罗马法的亲等计算法进行换算。例如：两代内的旁系血亲是二亲等的旁系血亲，三代内的旁系血亲是四亲等的旁系血亲，四代内的旁系血亲是六亲等的旁系血亲，五代内的旁系血亲是八亲等的旁系血亲。

附：中国古代丧服制度简介

丧服制度简称服制。它是以服制的不同来表示亲属的亲疏远近的。丧服制度始创于礼，后入于律，服制的效力不仅及于亲属关系，而且及于其他诸多领域。

服制五等，重轻有差。亲者，近者其服重。疏者，远者其服轻。五服以内的为有服亲，五服以外的为袒免亲即无服亲。服制等级如下。

第一等：斩衰。为三年之服。丧服以粗麻布制作，且不缝下边。例如：子与在室女为父母丧，嫡孙为祖父母丧，妻为夫丧，有斩衰三年之服。

第二等：齐衰。服期长短有别。丧服以稍粗的麻布制作。齐衰有杖期（一年之服，须持丧杖）、不杖期（一年之服，不持丧杖）、五月、三月之别。例如：子为出母、嫁母丧，夫为妻丧（父母不在时），有齐衰杖期之服。孙为祖父母丧，出嫁女为父母丧，夫为妻丧（父母在时），有齐衰不杖期之服。曾孙、曾孙女（在室）为曾祖父母丧，有齐衰五月之服。玄孙、玄

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孙女（在室）为高祖父母丧，有齐衰三月之服。

第三等：大功。为九月之服。丧服以粗熟布制作。例如：妻为夫之祖父母丧，父母为众子妇丧，有大功之服。

第四等：小功。为五月之服。丧服以稍粗的熟布制作。例如；己身为伯叔祖父母、堂伯叔父母丧，妻为夫之伯叔父母丧，有小功之服。

第五等：缌麻。为三月之服。丧服以稍细的熟布制作。例如：己身为族伯叔父母丧，为妻之父母丧，有缌麻之服。

六、亲属关系的变动

（一）配偶关系的发生和终止

1.以婚姻的成立为发生原因，结婚行为是夫妻关系依法成立的法律事实。古代法中婚约的效力相当强大，订婚后被认为准配偶关系。近现代法律中订婚已非结婚的必经程序。按照我国《婚姻法》的规定，婚姻登记机关准予结婚登记、发给结婚证的时间，便是配偶关系发生的时间。

2.以婚姻的终止为终止原因。婚姻终止的法律事实有二：一是配偶死亡，包括自然死亡和宣告死亡。二是双方依法离婚。按照我国《婚姻法》和相关法律的规定，配偶一方自然死亡的时间，人民法院宣告死亡的判决书生效的时间，婚姻登记机关准予离婚登记、发给离婚证的时间，人民法院准予离婚的调解书或判决书生效的时间，便是配偶关系终止的时间。

（二）血亲关系的发生和终止。

1.自然血亲关系以出生为发生原因，亲子关系和其他自然血亲关系均基于出生的事实而发生，出生的时间便是自然血亲关系发生的时间。生父与非婚生子女的血缘联系是客观存在的事实，认领只是一种事后的追认。认领的效力是溯及既往的。

自然血亲关系以死亡为终止原因。这里所说的死亡，包括自然死亡和宣告死亡。自然死亡的时间，人民法院宣告死亡的判决书生效的时间，便是自然血亲关系终止的时间。但是，以死者为中介的自然血亲关系并不因此而终止。例如：父虽死亡，其子女与死者的尚生存的父母，即孙子女与祖父母仍为自然血亲。自然血亲关系除因死亡而终止外，不能人为地解除。父母离婚后，子女不论由何方直接抚养，仍为父母双方的子女。子女为他人收养后，与父母和父母方的自然血亲关系仍然存在，法律中有关自然血亲的规定（如禁婚亲等）仍然适用，不受收养成立的影响。

2.拟制血亲关系的发生和终止：

以所拟制的亲属身份关系依法成立为发生原因。以收养为例，按照我国《收养法》的规定，准予收养登记，取得收养证的时间，便是养父母与养子女这种拟制血亲关系发生的时间，收养的拟制效力还及于被收养人与收养人的近亲属，从而形成了以收养为中介的其他拟制血亲关系，如养祖孙、养兄弟姐妹等。

以死亡或所拟制的亲属身份关系依法解除为终止原因。以收养为例，养父母养子女关系可因一方死亡而终止，亦可因依法定程序解除而终止。养父母或养子女一方死亡的，以收养为中介的其他拟制血亲关系一方死亡的，自然死亡的时间、人民法院宣告死亡的判决书生效的时间，便是拟制血亲关系终止的时间。死亡只是终止了以死者为一方的拟制血亲关系，并没有终止以收养为中介的其他拟制血亲关系。依法解除收养关系的，发给解除收养关系证明的时间、人民法院准予解除收养的调解书或判决书生效的时间，便是拟制血亲关系终止的时间。与死亡不同，收养关系依法解除后，以收养为中介的其他拟制血亲关系随之终止。

（三）姻亲关系的发生和终止

1.姻亲关系的发生姻亲关系亦因婚姻的成立而发生。婚姻成立的时间，便是姻亲关系发生的时间。但是婚姻成立以后，一方与另一方的新出生的弟、妹之间的姻亲关系，是以该婚姻的成立和该弟、妹的出生作为发生原因的。

2.姻亲关系的终止姻亲关系因一方死亡，主体缺位而终止，这是不言而自明的。

姻亲关系是否因作为其中介的婚姻当事人离婚而终止？对此有消灭主义和不消灭主义两

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种不同的立法例。如日本、韩国和台湾地区规定，姻亲关系可因离婚而终止。德国、瑞士规定：由婚姻而生的姻亲关系，不因该婚姻解除而消灭。

姻亲关系是否因作为其中介的婚姻当事人一方死亡而终止？各国法律有不同的规定，有规定不终止的，有规定生存一方再婚前不终止，再婚后终止的，也有采任意主义、听凭姻亲双方自行决定的。日本民法规定，夫妻一方死亡，姻亲关系可因出于生存配偶的意思表示而终止。

我国婚姻家庭法对姻亲关系的终止原因并无规定，按照民间习惯，离婚似应作为姻亲关系终止的原因。配偶一方死亡后是否继续保持姻亲关系，可由当事人自行决定。

（四）亲属关系的重复系指二人之间具有不止一种的亲属身份。这主要是由婚姻和血亲的法律拟制而引起的。例如：在不禁止中表婚的国家，表兄与表妹结婚后，既是配偶，又是四亲等的旁系血亲。又如：收养兄弟姐妹的子女，收养人与被收养人既是养父母养子女，是一亲等的直系血亲，又是三亲等的旁系血亲（上述亲等均按罗马法计算）。在中国古代，立嗣、兼桃等也是亲属关系重复的重要原因。

在亲属关系重复的情形下，不同的亲属关系是独立存在的，并不相互吸收或相互排斥，此关系的终止，对他关系并无影响。例如：表兄妹离婚后仍为表兄妹，叔侄间解除收养关系后仍为叔侄。一些学者认为，在配偶关系、养父母养子女关系与其他亲属关系重复时，主体间的权利和义务应适用法律有关夫妻、亲子的规定，他种亲属关系的法律效力处于停止状态。

七、亲属关系的法律效力

（一）在婚姻家庭法上的效力其表现是集中而又系统的。夫妻间、父母子女间、祖孙间、兄弟姐妹的权利和义务，都是基于亲属关系的法律效力而发生的。有扶养、继承、共同财产、禁婚等效力。

例如：一定范围的亲属为禁婚亲；配偶间的财产关系适用法定夫妻财产制（另有约定的除外）；法定亲属间的扶养、抚养和赡养；收养三代以内同辈旁系血亲的子女可以适当放宽收养条件等。

（二）在其他民事法律上的效力在民事法律领域，不少法律关系都是同亲属身份有关的。有法定代理、监护、对失踪人和精神病人的申请宣告、继承法上的等效力。

例如：一定的亲属关系是法定监护的基础法律关系，从而也是法定代理的基础法律关系。一定范围的亲属可依法提出宣告失踪和宣告死亡的申请，以及撤销上述宣告的申请；失踪人的财产由其一定的亲属代为管理；法定继承人的范围、顺序和代位继承均以亲属关系为依据；列入法定继承人范围的亲属得为遗嘱继承人等。

（三）在刑法上的效力刑法中规定的某些犯罪，也是同亲属身份有关的。某些犯罪主体和被害人之间具有特定的亲属身份，如虐待罪和遗弃罪；暴力干涉婚姻自由罪的犯罪主体，一般也多为被干涉者的亲属；某些犯罪的主体须为已有特定亲属关系或明知他人有特定亲属关系的人，如重婚罪；某些告诉才处理的犯罪，可由被害人的近亲属告诉等。

（四）在诉讼法上的效力在民事诉讼法和刑事诉讼法中，对涉及亲属的事项在程序上都有若干特别规定。例如：一定的亲属关系为回避的原因；在民事诉讼中，没有诉讼行为能力的当事人由其作为法定代理人的亲属代为诉讼；强制执行时，应保留被执行人所供养的家属（多为近亲属）的生活必需费用和必需品；在刑事诉讼中，一定的亲属得为被告的辩护人；被告人的近亲属经被告的同意可依法提出上诉，还可依法提出申诉等。

此外，亲属关系在劳动法、行政法等领域，也有相应的法律效力。

第四章婚姻的成立

一、婚姻的成立及其要件

（一）意义婚姻的成立亦称结婚，是婚姻法律关系借以发生的法律事实。婚姻的全部法律效力，都是以婚姻的成立为前提的。

婚姻的成立在概念上有广义和狭义之别。从广义上来说包括订婚和结婚。古代法多采广

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义说，以订婚为结婚的必经程序，婚姻的成立是合订婚和结婚为一体的。从狭义上来说，婚姻的成立仅指结婚。近现代法多采狭义说，不以订婚为结婚的必经程序。我国现行的婚姻家庭法中，亦无有关订婚的规定。

就婚姻成立的法律意义而言，婚姻一旦成立便在相关领域导致一系列重要的法律后果，这些后果的总和被称为婚姻的法律效力。这种法律效力可以分为及于夫妻双方的直接效力和及于第三人的间接效力。

（二）婚姻成立的要件结婚是一种创设身份关系的法律行为，应当符合民法中有关民事法律行为要件的一般规定，以及婚姻家庭法中有关婚姻成立要件的专门规定，

婚姻成立的条件有以下的分类。 1、实质要件和形式要件实质要件表明了法律对结婚当事人的自身情况和双方的关系的要求，如当事人须达到法定婚龄，双方须有结婚的合意，须非重婚，须无禁止结婚的疾病，须无禁止结婚的亲属关系等。形式要件表明了法律对结婚方式的要求。当代各国的结婚法多采用要式婚制。如有的要求当事人办理结婚登记或户籍申报，有的要求当事人举行公开仪式并有证人在场证明等。在我国历来是将婚姻成立的实质要件称为结婚条件，将婚姻成立的形式要件称为结婚程序的。

2.必备条件和禁止条件必备条件亦称积极要件，当事人必须具备这些条件始得结婚，如结婚须出于双方合意，当事人须达到法定婚龄等。禁止条件亦称消极要件或婚姻障碍，当事人只有不具备这些情形始得结婚，如重婚、有禁止结婚的亲属关系、有禁止结婚的疾病等。

必备条件和禁止条件之分适用于实质要件。从广义上来说，也可将形式要件称为必备条件。必备条件和禁止条件之分有时仅具有相对的含义。例如，可将符合一夫一妻制作为必备条件，亦可将重婚作为禁止条件（婚姻障碍）。

3、公益要件和私益要件传统的亲属法学将此作为婚姻的成立条件的分类之一。公益要件是与公共利益即社会的公序良俗相关的，如禁止重婚、禁止近亲结婚等；私益要件是仅与当事人或利害关系人的利益相关的，如结婚须有当事人双方合意、未成年人结婚须得其法定代理人同意（适用于法定婚龄低于成年年龄的国家）等。在一些国家的立法例中，以违反公益要件为婚姻无效的原因；以违反私益要件为婚姻得撤销的原因。这种分类法是为我国婚姻家庭法学所不取的。

二、结婚制度的沿革结婚制度是个体婚制的产物，它在历史上经历了长期的发展变化。 （一）早期型结婚方式举例这里早期是指个体婚制形成时期。当时主要有掠夺婚、互易婚、劳役婚、买卖婚、赠与婚等。掠夺婚亦称抢婚，指男子以暴力掠夺女子为妻，这种结婚方式大致出现于对偶婚制向一夫一妻制过渡的时期。互易婚亦称换婚，指双方父母互换其女为子妇，或男子互换其姐妹为已妻。劳役婚指男方须为女方家庭服一定时期的劳务，以此作为与女方成婚的代价。买卖婚指男方向女方家庭给付金钱或其他等价物，以此作为与女方成婚的代价。赠与婚指有主婚权的父母、尊长将女赠与他人为妻，并不索取代价。它不同于买卖婚，但女子仍处于赠与标的物的低下地位。

其中，掠夺婚、赠与婚可称为无偿婚，互易婚、劳役婚、买卖婚可称为有偿婚。 （二）中国古代的聘娶婚

这是中国古代最主要的结婚方式，盛行于奴隶制社会和封建制社会。男家娶妇（男子娶妻）须向女家依礼聘娶。所谓“六礼”，便是聘娶婚中的嫁娶程序，指“纳采”、“问名”、“纳吉”、“纳征”、“请期”和“亲迎”。“六礼备，谓之聘；六礼不备，谓之奔”。

“纳采”反映男家遣媒人携带礼品赴女家提亲。“问名”指男家遣媒人查明女子的生辰八字以及女子生母的姓名，以备占卜。“纳吉”是指男家在此项婚事卜得吉兆后告知女家，以示庆贺。“纳吉”亦称文定，一般均在此时写立婚书。“纳征”指男家向女家交付聘财。女家收纳聘财后，婚约即告成立。“请期”指男家向女家请以完婚之期；在男家处于强势地位的情形下，往往沦为“告期”。“亲迎”指完婚之日男家往女家迎娶，迎归后行“合卺”之礼以示成妻。

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此外，女子嫁入夫家后还须行成妇之礼。经“庙见”后，始得成为夫方宗族的成员。“三月而庙见，称来妇也；择日而登于祢，成妇之义也。”如果女子未经庙见而死，只能“归葬于女氏之党”。

“六礼”之制历代数有变迁，后世不及早期严格，渐有简化之势。宋代改“六礼”为四，即“纳采”、“纳吉”、“纳征”、“亲迎”。<朱子家礼）中将“纳吉”并入“纳征”。元代增“议婚”一项。明、清时期基本上沿用（朱子家礼）。历代的户婚律均以写立婚书、收受聘财为定婚条件。在实际生活中，王公、高官等上层人物多行古礼，庶民百姓的嫁娶程序则较为简略。

（三）古代各国的宗教婚宗教婚盛行于古代各国，许多宗教经典都有关于结婚方式的要求。市民法上的共食婚便是古代罗马的一种宗教婚，婚礼由神官主持，结婚当事人共食祭神的麦饼后，婚姻始得成立。印度教的（摩奴法典）规定了八种结婚方式，分别适用于不同种姓的人。其中类似买卖婚姻的，被称为阿修罗的结婚方式。按照伊斯兰的教义，结婚是穆斯林应尽的宗教义务，但不得与异教徒结婚。结婚以前，男方须向女方之父交送“麦尔”或“沙对”。成婚之日，举行由阿訇主持的宗教仪式。

欧洲中世纪是基督教的全盛时期。许多国家以基督教为国教。按照寺院法对形式要件的要求而成立的宗教婚，是当时最主要的结婚方式。结婚被视为七项圣典（亦称宣誓圣礼）之一。结婚须向当地教会申请，事先经教会公告。婚礼由神职人员主持，当事人须宣誓并接受神职人员的祝福。中世纪以后，基督教的宗教婚逐渐为民事婚所取代，但至今仍有相当的影响。

（四）近现代的共诺婚共诺婚亦称合意婚，依男女双方的结婚合意而成立，一般采取民事婚的方式。共诺婚制是在封建主义婚姻家庭制度到资本主义婚姻家庭制度过渡的时期中逐步形成和确立的。

在结婚方式上，首先采用选择民事婚制度的是16世纪的尼德兰（即今之荷兰）。所谓选择民事婚，是指依宗教的方式结婚还是依民事的方式结婚，可由当事人自行选择。经上述两种方式而成立的婚姻均为有效。1787年，法国国王路易十六也在敕令中肯定了选择民事婚制度。法国大革命后，1791年的宪法指出：“法律视婚姻仅为民事契约”，1804年的《法国民法典》规定：“未经合意不得成立婚姻。”此后，欧洲各国在立法上相继进行了结婚方式的改革。但是，这种改革是渐进的。从世界范围来看，随着共诺婚制的确立，民事婚成为普遍通行的结婚方式。

资本主义社会中的共诺婚，在价值观上是同资产阶级的“自由”、“平等”、“民主”的原则相一致的，是以契约说为其理论基础的。婚姻既为契约，当然须以双方意思表示一致为成立条件。这同无视或漠视当事人结婚自由的古代婚姻相比较，无疑是重大的历史进步。但是，这种形式上的自愿并不能消除社会条件对结婚自由的限制。

20世纪以来，许多资本主义国家对结婚法作了修改，法定的结婚方式趋于简化。原苏联和其他社会主义国家均以依法办理登记为婚姻成立的形式要件。

（五）中国百年来结婚方式的演变中国结婚法的近代化始于20世纪之初。清朝末年和北洋军阀政府统治期制定的民律草案，既有对资本主义国家婚姻制度包括结婚方式的模仿和借鉴，又有对本国旧制的沿袭。由于均未施行，北洋军阀时期对结婚的法律调整，仍然是以《大清现行刑律》中的有关规定为依据的。当时的大理院还作过解释和判例，如订婚须写立婚书，依礼聘娶，结婚须有合法的主婚人主婚等，使传统的结婚方式得以延续。1930年公布、1931年施行的国民党政府民法亲属编，以仪式婚为法定的结婚方式，结婚须举行公开仪式，并有二人以上之证人证明。实际生活中传统的聘娶婚仍然流行，只是在方式、程序上有所简化。

中国的新民主义婚姻制度发端于解放前的革命根据地。当时婚姻制度的改革也包括结婚方式的改革。各革命根据地的婚姻法、婚姻条例均规定，男女结婚须办理结婚登记，领取结婚证。以结婚登记为婚姻成立的形式要件。这种首创的结婚登记制度，在建国后又得到了进一步的发展和完善。

我国的1950年《婚姻法》和1980年《婚姻法》均规定，结婚当事人须向婚姻登记机关

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办理结婚登记，以此作为结婚的法定方式。从20世纪50年代到90年代，原内务部和民政部在不同时期都颁行了婚姻登记办法或条例，现行的《婚姻登记条例》是自2003年10月1日起施行的。

三、结婚的必备条件

（一）须有结婚合意结婚合意，系指结婚当事人对婚姻成立的意思表示完全一致。 我国《婚姻法》第5条规定：结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对对方加以强迫或任何第三者加以干涉。

首先，是双方自愿而不是一厢情愿，这就排除了一方对另一方的强迫；其次，是本人自愿而不是父母、家长等代为允诺，这就排除了第三人对婚事的包办；再次，是完全自愿而不是出于无奈而违心地表示同意，这就排除了各种外来的干涉。

当然这并不妨碍当事人就婚事向父母、亲友等征询意见，也不妨碍后者对此提出自己的建议。但是，是否采纳只能由当事人决定。要划清善意的帮助和非法干涉的界限。

有效的结婚合意须符合下列条件：

首先，同意结婚的意思表示必须出于有婚姻行为能力的当事人。婚姻行为能力的取得，以到达法定婚龄并具有婚姻的意思能力为必要条件。当代不少国家的法定婚龄低于成年年龄，因此以未成年人结婚须得法定代理人同意的规定作为救济。

其次，同意结婚的意思表示必须真实。在确定有无真实的结婚合意时，不能仅凭当事人外在的表示，还应注意这种外在的表示与当事人的内心意思是否一致。意思表示不真实，大致可以分为：意思表示虚假（如双方通谋成立虚构的婚姻）、意思表示不自由（如当事人因受威吓、胁迫而同意结婚）、意思表示错误（如当事人因受欺诈或出于重大误解而同意结婚）。一般许多国家均将意思表示的重大瑕疵作为婚姻可撤销的法定原因。目前我国《婚姻法》仅以受胁迫而结婚，作为婚姻可撤销的法定原因。

再次，同意结婚的意思表示必须符合法定方式。在我国，申请结婚的当事人须到婚姻登记机关办理登记，同意结婚的意思表示须经法定程序认可。在其他场合，以其他方式所为的同意结婚的表示，只能认为是成立婚约即订婚的合意。

结婚的合意不得附以条件和期限，这是由婚姻的宗旨而决定的。民事法律行为中的条件和期限，对结婚行为是完全不适用的。结婚的效力是法定的，不能由当事人以条件和期限加以限定。结婚合意附有解除条件或终期的不影响婚姻本体，法律上应当否定所附的条件和期限的效力，视其为无条件、无期限的结婚合意。附有延缓条件或始期的，法理上认为仅是订婚的合意而非结婚的合意。

（二）须达法定婚龄法定婚龄是法律规定的最低结婚年龄，是结婚年龄的下限。结婚年龄的上限毋须法律规定，到达法定年龄后何时结婚，悉听当事人自便，这是古今中外各国结婚法的通例。罕见的例外是俄国沙皇时代的民法，曾规定男、女已逾80岁者不得结婚。我国《婚姻法》第6条规定：“结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁。晚婚晚育应予鼓励。”

结婚年龄均受以下两种因素的制约。一是自然因素，即人的身心发育程度。只有到达一定年龄，才具备适婚的生理条件和心理条件。二是社会因素，即一定的生产方式和与之相适应的社会条件。一定国家的人口状况、人口政策以及历史传统、风俗习惯等，对婚龄的确定也有程度不同的影响。

中国历史上的婚龄，古籍中的记载不尽相同。《周礼，地官。媒氏》中有“男子三十而娶，女子二十而嫁”之说，许多古籍的记载均可说明：男三十、女二十并不是婚龄的下限，实际上是说，到了三十、二十还不结婚便不合于礼了。中国封建时代的法定婚龄是很低的。依唐开元令：“男十五、女十三以上听婚嫁。”明洪武令和清通典均以男十六岁、女十四岁以上为嫁娶之期。

早婚习俗社会根源：根本上植根于广泛的小生产经济。在封建的生产方式和经济结构中，作为基本生产单位的家庭对劳动力的需求是很强烈的，早婚是为了早育和多育。对追求广土

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众民的封建王朝来说，早婚又是增加人口、扩大赋税、劳役、弥补战争消耗的重要手段。因此，不仅肯定和提倡早婚，有时还强制人们早婚。例如：汉惠帝时曾规定：“女子年十五以上至三十不嫁，五算。”。“传宗接代”、“多子多”等源自宗法伦理的生育观，对早婚的驱动力也是不可低估的。

古代各国的法定婚龄一般都很低。东罗马帝国《查士丁尼法典》和欧洲中世纪寺院法中的规定是男14岁、女12岁。随着时代的变化和结婚制度的近现代化，一些国家的法定婚龄逐步有所提高。男子的法定婚龄最高的国家为叙利亚（23岁）。绝大多数国家的法定婚龄，男不高于21岁，女不高于18岁。此外，还有极少数国家仍沿袭古风，以男14岁、女12岁为法定婚龄。当代许多国家的法定婚龄看起来偏低，但实际结婚年龄并不低，晚近有提高趋势。

中国的法定婚龄在20世纪有了显著的提高。清末为男16岁、女14岁，国民党政府民法亲属编为男18岁、女16岁，我国1950年《婚姻法》规定为男20岁、女18岁，1980年《婚姻法》规定为男22岁、女20岁。我国现行法以男22岁、女20岁为法定婚龄，是有充分的科学依据的，符合我国实际情况。

《婚姻法》有“晚婚晚育应予鼓励”的导向性规定。在适用有关法定婚龄的规定时，一定要处理好依法办事和提倡适当晚婚的关系。法定婚龄只是结婚年龄的下限、起点。对情况各不相同的人，不一定是结婚的最佳年龄，更不意味着一到法定婚龄便非结婚不可，应大力提倡适当晚婚。如果当事人已达法定婚龄，并符合其他的结婚条件，又坚持结婚要求的，自应依法准许，但也要鼓励当事人在婚后适当晚育。

四、结婚的禁止条件

（一）禁止重婚重婚，是有配偶者又与他人结婚的行为。已在婚姻关系中的男女，婚姻终止（配偶死亡或离婚）后始得再婚，否则便构成重婚，这是结婚的法定障碍。

（二）禁止结婚的亲属关系禁止一定范围的亲属结婚，是世界各国结婚立法的通例。任何国家均有禁止一定范围的血亲结婚的规定，有些国家还禁止一定范围的姻亲结婚。我国《婚姻法》第7条规定：禁止直系血亲和三代以内旁系血亲结婚。

禁止一定范围的血亲结婚，反映了自然选择规律的要求，具有优生学、遗传学上的科学根据。实践表明，血缘关系过近的亲属通婚，往往会将生理上、精神上的疾病、缺陷遗传给子女后代，以致影响人口的素质和民族的健康。中国古籍中早就有“男女同姓，其生不蕃”之说。另一方面，也反映了人类在历史上长期形成的伦理道德的要求。在人口大量增长、频繁流动的社会条件下，并无一般地禁止同姓婚的必要。至于禁止一定范围的姻亲结婚，更是伦理道德因素起作用的明显例证。

以直系血亲为禁婚亲，各国无一例外。关于旁系血亲的禁婚范围，不同时代、不同国家的立法例颇不一致。古代的罗马法起初禁止四亲等内旁系血亲结婚，禁婚范围曾一度扩大到六亲等内旁系血亲，后又改为四亲等内旁系血亲。欧洲中世纪的寺院法起初禁止七亲等内旁系血亲结婚，1215年改为禁止四亲等内旁系血亲结婚。当代各国法律所定的禁婚范围，大致有以下几种情形：有只禁止二亲等内旁系血亲结婚的，如德国、古巴、原苏联各加盟共和国等；有禁止三亲等内旁系血亲结婚的，如日本、英国、瑞士、巴西等；有禁止四亲等内旁系血亲结婚的，如我国、美国的若干州等。此外，一些国家和地区还有禁婚范围更大的立法例。

中国古代亲属间的婚姻禁例十分严格，相传西周时已有“同姓不婚”之制。近代的《大清刑律》禁止同姓同宗者结婚。

三代以内旁系血亲，是出于同一祖父母或外祖父母的旁系血亲。其称谓如下：（1）兄弟姐妹，包括同父同母的全血缘的兄弟姐妹，以及同父异母或同母异父的半血缘的兄弟姐妹；（2）伯、叔、姑与侄、侄女、舅、姨与甥、甥女；（3）堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹。

我国《婚姻法》禁止三代以内旁系血亲结婚，就其实际意义主要是禁止中表婚，即表兄弟姐妹间的婚姻。中表婚是一种异姓近亲的结合，这在我国历史上长期流行，其原因可从当时的生产和生活环境——广泛存在农业小生产经济和与此相适应的聚族而居、安土重迁等情

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形中得到合理的解释。同宗不婚、亲上加亲等宗法伦理观念对此也有重要的影响。基于上述种种原因，在人口流动水平很低、通婚圈很狭小的条件下，以异姓近亲为对象的择偶取向是很容易出现的。明、清两代都曾一度禁止中表婚，后来却因“习俗已久，莫能更易”而解禁。1930年的国民党政府民法亲属编未将中表婚列入禁婚范围。我国的1950年《婚姻法》鉴于条件尚不成熟，也没有一般地禁止中表婚，而是作了从习惯的规定。1980年《婚姻法》对中表婚的禁止，是我国人民婚姻习俗的一大改革，对提高人口素质、保护民族健康具有十分重要的意义。

（三）禁止结婚的疾病法律禁止特定疾病的患者结婚，是保护结婚当事人的利益和社会公共利益的需要，也是许多国家结婚立法的通例。我国《婚姻法》第7条规定“患有医学上认为不应当结婚的疾病”的，禁止结婚。“

一般说来，患精神病以致丧失婚姻行为能力的，患足以严重危害对方和子女后代的传染性疾病或遗传性疾病的，在治愈以前均为医学上认为不应当结婚的疾病。对于禁止结婚的疾病，许多国家在法律上有大致相似的规定。在立法的方法上，有的是从婚姻要件方面为直接规定的，有的则是从法律后果的角度，作为婚姻无效的原因规定的。

经2000年修正的《婚姻法》第7条，在禁止结婚的疾病问题上，将原来的例示性和概括性相结合的规定，改为纯粹的概括性规定，将禁止结婚的疾病统称为医学上认为不应当结婚的疾病。对于此类疾病，在认定时必须有充分的根据，必要时应当进行专门的鉴定。既要防止患有医学上认为不应当结婚的疾病者结婚，又不能损害当事人在婚姻问题上的合法权益。

婚前健康检查制度。1994年的《母婴保健法》第12条规定：“男女双方在结婚登记时，应当持有婚前医学检查证明或者医学鉴定证明。”现行的（婚姻登记条例）是自2003年10月1日起施行的，删去了有关婚前检查的原规定。就法理而言，这并不是对婚前健康检查制度的否定。今后仍应按照《母婴保健法》中的有关规定，大力推行婚前医学检查制度，并加以改进，使之更加完善。

附：关于有性生理缺陷者是否禁止结婚的问题

因生理缺陷而不具有性行为能力，在传统的亲属法学中称为不能人道。一些国家的立法将其作为婚姻障碍，禁止有上述情形者结婚，并以此种情形作为婚姻无效的原因。也有仅将一方缺乏性行为能力在结婚时为另一方所不知，作为婚姻无效原因的。我国1950年《婚姻法》曾规定，“有生理缺陷不能发生性行为者”禁止结婚。现行《婚姻法》中则无此规定。

基于婚姻的性质和功能，有生理缺陷不能为性行为的，似以不准结婚为宜。但是，实际生活中也有例外的情形。如：双方均有上述缺陷，仍愿结为夫妻；一方虽然无此缺陷，由于本人年老、疾病需要照顾等原因，在明知另一方有些缺陷的情况下，仍然愿意与其结婚等。这些当事人结婚的目的，主要是为了在婚后能够互相扶助。这些结合对当事人和社会并无危害性，只要两厢情愿，可准予结婚。

对于双方或一方为无性行为能力者的结婚问题，当事人应当在慎重考虑后再作决定，以免日后发生纠纷。如果婚后才发现一方有原为另一方所不知的性生理缺陷，导致感情破裂，另一方要求解除婚姻关系的，可按离婚程序处理。

关于结婚条件，外国法中还有若干为我国现行法所无的规定。如：未成年人结婚须得其法定代理人同意；禁止因奸受刑之宣告或判决离婚者与相奸者结婚；禁止丧偶或离婚妇女在法定的待婚期内结婚；禁止监护人与被监护人结婚等。

五、婚约问题

（一）婚约是男女双方以将来结婚为目的而作的事先约定。双方当事人成立婚约称为订婚或定婚。

1.早期型的婚约即古代社会中的婚约，是婚姻行为不可缺少的组成部分，订婚是结婚的必要前提。其主要特征：（1）订婚是结婚的先行阶段，未订婚者，其婚姻无效；（2）订婚之权往往不属于当事人而属于第三人，婚约由当事人的父母、尊长等代为订立；（3）婚约有较强大的法律效力，订婚后男女双方发生准配偶的身份关系。

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古巴比伦王国的《汉穆拉比法典》规定：自由民娶妻而未订契约，则此妇非其妻。罗马市民法规定：无婚约的结合视为姘居。一人同时或先后与两人订婚，须受“破廉耻”的宣告。原订的婚约，是与他人（婚约关系外的第三人）结婚的法定障碍。欧洲中世纪的寺院法，对于违反婚约的情形还有结婚诉权的规定。责令结婚的判决虽不能强制执行，但可给予违约者以宗教上的处罚，如仍无效果，违约者须向对方赔偿损失。

定婚在中国古代的礼与律上具有很重要的意义。“六礼”中的前四礼，都是对定婚的要求。按照历代户婚律的规定，在写立婚书、收受聘财后，婚事已定，男女双方及其主婚人（祖父母、父母或其他依律主婚的尊长）不得反悔。否则须依律科刑。直至中华民国初年，北洋军阀政府的大理院仍对定婚作如下解释：定婚为成婚的前提。男女定婚，写立婚书，依礼聘娶；虽无婚书，但曾受聘财者亦是。苟无一具备，虽已成婚，于法律上仍不生婚姻之效。

2.晚期型的婚约即近现代社会中的婚约。这不是结婚的必经程序，其法律效力大为弱化。一些国家在法律上不设婚约制度。

在设有婚约制度的各国，法律均以下列各项作为婚约成立的实质要件：（1）婚约基于当事人的合意自愿订立。（2）当事人须到达法定的订婚年龄；未成年人订婚须得其法定代理人同意。（3）作为婚约标的之婚姻须不违背法律。至于婚约成立的形式要件，法律一般不作规定，视其为不要式行为。口头允诺，书面协议，交换戒指等订婚信物，举行订婚仪式，刊登订婚启事等，均可认为是订婚的方式。但是，有的国家对婚约成立的形式要件，是以法律加以规定的。例如墨西哥民法典。

按照近现代各国的立法例，婚约成立后，一方不履行时，另一方不得依诉讼程序请求法院强制其履行。

婚约的解除有两种方式：一种是依双方的协议；另一种是依一方的要求。一般说来，一方无法定理由而违反婚约的，对另一方所受的损害应负赔偿之责；依法定理由而解除婚约的，无过错方得向过错方请求赔偿。

（二）我国政策法律中对婚约的态度

建国后颁行的两部婚姻法，均无关于婚约的规定。我国政策法律对婚约的基本态度是：当事人可以自行订立婚约，但婚约并无法律效力。这种婚约，是当事人以将来结婚为目的而达成的具有道德约束力的协议。

关于一般群众即订婚双方均非现役军人的婚约，应当注意：

（1）订婚不是结婚的必经程序，男女双方是否结婚，完全以双方在办理结婚登记时表示的意愿为依据。

（2）订婚双方必须到达一定年龄，似以到达成年年龄为宜，也可规定以男21岁、女19岁为订婚年龄，订婚必须出于男女双方完全自愿，必须没有法定的婚姻障碍（如重婚、禁止结婚的亲属关系、禁止结婚的疾病等）。

（3）父母、尊长等第三人代为订立的婚约概属无效，当事人无须受其约束，如果父母、尊长等代为订婚后，当事人经过交往和了解，双方同意结婚，视为已符合结婚必须男女双方完全自愿的规定，决不意味着对第三人代为订立的婚约的承认。

（4）当事人自行订立的婚约，以双方自愿为履行的条件。双方均要求解除婚约时，可以协议解除；一方要求解除婚约的，可以单方解除，无须经由法律程序处理。当然，这并不是说可以视婚约为儿戏，轻率地、不负责任地订约或毁约。

（5）对于因解除婚约而引起的财物纠纷，应分别情况，妥善处理。婚约当事人一方向另一方所为之赠与，在原则上以不返还为宜。最高人民法院在有关司法解释中指出，当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明双方未办理结婚登记手续，人民法院应当予以支持。

与一般群众的婚约不同，对一方为现役军人的婚约，是按照有关规定适用予以保护的（参见最高法院《关于贯彻执行民事政策法律的意见》，1979年2月2日）

六、结婚登记制度关于婚姻成立的形式要件，当代各国有不同的立法例，大致可以分为登记制、仪式制（包括世俗仪式、宗教仪式、法定仪式）登记与仪式结合制等类型。我国以

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办理结婚登记为结婚的法定程序。（婚姻法）第8条规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。”

（一）结婚登记的意义婚姻登记包括结婚登记、离婚登记和复婚登记。只有通过办理结婚登记，才使双方的婚姻为国家所承认，得到法律的保护。

办理结婚登记，是坚持结婚的法定条件的需要。这一制度1、有利于保障婚姻自由、防止包办、强迫和其他干涉婚姻自由的行为；2、有利于维护一夫一妻制，防止重婚；3、有利于保护男女双方和子女后代的健康，防止早婚、近亲婚和依法禁止的疾病婚。

通过结婚登记对当事人是否符合结婚条件作必要的审查，既符合当事人的利益，又符合社会公共利益。实行结婚登记对维护我国的婚姻制度，提高婚姻质量，防止违法婚姻的发生，预防和减少婚姻纠纷，都具有很重要的意义。做好结婚登记工作，也是在婚姻问题上进行法制宣传和道德教育的重要环节。是否举行结婚仪式，由当事人自行决定。

（二）结婚登记的机关和具体程序<婚姻登记条例）规定，内地居民办理结婚登记的机关，是县级人民政府的民政部门或者乡镇人民政府；省、自治区、直辖市人民政府可以按照便民原则确定农村居民办理婚姻登记的具体机关。

结婚登记的具体程序，分为申请、审查和登记三个环节。

1.申请内地居民结婚，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记。申请时应当出具下列证件和证明材料：（1）本人的户口簿、身份证；（2）本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的签字声明。

2.审查这是结婚登记程序的中心环节。婚姻登记机关应对申请结婚登记的当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况，以便查明当事人是否符合结婚条件。

3.登记经审查，对当事人符合结婚条件的，应当当场予以登记，发给结婚证。对当事人不符合结婚条件不予登记的，应当向当事人说明理由。

<婚姻登记条例）第6条规定：办理结婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予登记：（1）未到法定结婚年龄的；（2）非双方自愿的；（3）一方或双方已有配偶的；（4）属于直系血亲或者三代以内旁系血亲的；（5）患有医学上认为不应当结婚的疾病的。

当事人不服婚姻登记机关不予登记的决定的，可以依法申请行政复议，提起行政诉讼。 补办结婚登记和复婚登记，均适用结婚登记程序。 附：关于登记结婚后一方成为另一方家庭成员的规定 （婚姻法）第9条规定：“登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方可以成为女方家庭的成员。”本条就其立法精神的针对性而言，主要是提倡男方成为女方家庭的成员，即俗称男到女家落户的婚姻，为其提供法律上的保障。

从我国历史上来看，在一切以男子为中心的宗法家族制度下，男娶女嫁，妻从夫居是婚姻的正常形式。当时也有少量的入赘婚，但是，这被认为是婚姻的反常形式，赘夫在家族中和社会上备受歧视，地位低下，这是男尊女卑、夫主妻从的宗法伦理观念的另一种表现。

提倡结婚后男方成为女方家庭的成员，符合男女平等的精神，有利于破除以男性为中心的宗法观念，有利于消除有女无儿户的思想顾虑和实际困难，有利于发扬婚育新风，促进计划生育工作的开展。无论女方成为男方家庭的成员，还是男方成为女方家庭的成员，应由双方自行约定，任何人都不得加以干涉。要将男到女家落户的婚姻和旧式的入赘婚加以区别。

法律中规定的是男方或女方均可成为对方家庭的成员，并非必须成为对方家庭的成员。双方登记结婚后，也可以不加入任何一方原有的家庭，另行成立新的家庭。

七、事实婚姻和补办结婚登记

（一）事实婚姻是法律婚姻的对称。它是不符合婚姻成立的形式要件的，以夫妻关系相对待的两性结合。

综观各国的立法例，对事实婚姻有采取不承认主义的；有采取承认主义的；也有采取相对承认主义的，即符合某些法定条件的事实婚姻始具有婚姻的效力。我国最高法院在（关于

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贯彻执行民事政策法律的意见）（1979年2月2日）中指出：“事实婚姻是指没有配偶的男女，未进行结婚登记，以夫妻关系同居生活，群众也认为是夫妻的。”因此，事实婚姻的主体仅限于原无配偶的男女，双方以夫妻关系同居生活并有一定的公示性，与不以夫妻名义的非婚同居有着严格的区别。

建国后，司法实践中并没有一般地否认而是分别情况，区别对待，有条件地承认事实婚姻的，最后才从有条件地承认转为不承认。

第一阶段：自建国初期至1989年11月21日。司法实践中是承认符合结婚法定条件的事实婚姻的。

第二阶段：1989年11月21日至1994年2月1日。司法实践中仍然有条件地承认事实婚姻，但是条件比过去严格，通过有关发生时间的规定，体现了过去从宽，后来从严的精神。

最高人民法院在<关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见）（1989年11月21日）中指出：1、1986年3月15日<婚姻登记办法》施行以前，未办理结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的，一方向人民法院起诉离婚，如起诉时双方均符合结婚的法定条件，可认定为事实婚姻关系；如起诉时一方或双方不符合结婚的法定条件，应认定为非法同居关系。

2、1986年3月15日《婚姻登记办法》施行以后，未输结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的，一方向人民法院起诉离婚，如同居时双方均符合结婚的法定条件，应认定为非法同居关系。

3、自民政部新的<婚姻登记管理条例）施行之日起，未办结婚登记即以夫妻名义同居生活，按非法同居关系对待。

第三阶段：1994年2月1日后。<婚姻登记管理条例）是于1994年2月1日施行的，自该日起，未办理结婚登记即以夫妻名义同居生活的，仅为非婚同居关系，不具有婚姻的法律效力。

（二）补办结婚登记及其效力

《婚姻法》第8条规定，办理结婚登记，取得结婚证，即确立夫妻关系。在我国，经由法定程序宣告婚姻无效或撤销，仅限于已办理结婚登记的情形，未办理结婚登记即以夫妻名义同居生活，在法理上应视为婚姻不成立，无须经法定程序宣告的。

最高人民法院在〈关于适用婚姻法若干问题的解释〉（一）（2001年12月25日）中指出，未按〈婚姻法）第8条规定办理结婚登记而以夫妻名义同居生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待：

（1）1994年2月1日民政部〈婚姻登记管理条件〉公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理。

（2）1994年2月1日民政部〈婚姻登记管理条例〉公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。

上述司法解释还指出：男女双方根据〈婚姻法〉第8条规定补办结婚登记的，婚姻关系的效力从双方均符合〈婚姻法〉所规定的结婚的实质要件时起算。

八、婚姻的无效和撤销

（一）无效婚姻，可撤销婚姻都是欠缺婚姻成立要件的违法婚姻。无效婚姻依法不具有婚姻的法律效力，可撤销婚姻经撤销请求人请求，依法撤销后不具有婚姻的法律效力。

从历史上来看，中国历代封建法律中均有“违律嫁娶”的规定，对“违律嫁娶”的结合不仅否定其婚姻的效力，而且还要对有责者处以刑罚。古巴比伦王国的<汉穆拉比法典），将事先未订婚约的结合视为无效婚姻。在欧洲中世纪寺院法的兴盛时代，无效婚姻制度是作为禁止离婚的救济手段而得到重视和应用的。

近现代各国无效婚姻和可撤销婚姻的立法，往往具有自身特点。1804年的<法国民法典）继承了罗马亲属法的有关规定，设有婚姻无效制度。法国法将无效婚姻分为绝对无效婚姻和

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相对无效婚姻。前者多为违反公益要件，当事人、利害关系人和检察官均得请求确认婚姻无效。后者多为违反私益要件，只有当事人和其他有撤销请求权的人始得请求确认婚姻无效。

1896年的（德国民法典），在亲属编中兼采无效婚和撤销婚两种制度，无效和撤销，各以不同的法定原因为依据。此后，瑞士、日本、英国和美国的部分州等，都相继规定了婚姻无效和撤销制度。

在我国，1930年的国民党政府民法亲属编中也有类似的规定。

此外，还有一些国家在立法上是仅采无效婚制不采撤销婚制的，将欠缺婚姻成立要件的违法结合统称为无效婚姻，没有绝对无效和相对无效之别。

就程序而言，有些国家的法律对无效婚姻采取当然无效的，更多的国家则采取宣告无效制。至于可撤销婚姻，则是须依有撤销权人的请求，经司法程序始得撤销的。就效力而言，在一般情形下，婚姻无效的宣告是溯及既往的，无效婚姻自始无效。婚姻的撤销则不溯及既往，只是从撤销之时起废止该婚姻的效力（我国现行法随规定与此不同）。但在一些国家晚近以来的立法中，婚姻无效的宣告只有部分的追溯力或者并无追溯力。

（二）我国〈婚姻法〉增设无效婚、可撤销婚制度的必要性1950年<婚姻法）和1980年《婚姻法）中未设婚姻无效和可撤销的制度。2001年修正后的《婚姻法）增设这方面的规定。

1、有利于坚持结婚的法定条件，保障婚姻的合法成立，对依法成立的婚姻予以承认和保护，对欠缺婚姻成立要件的结合按无效婚或可撤销婚处理，这是维护法律的严肃性和权威性的必然要求，是防治违法婚姻的根本对策。

2、有利于预防和减少婚姻纠纷，保障公民的婚姻权益。可以使违法结合得到纠正，恢复原状，从总体上保证婚姻的质量，预防和减少婚姻纠纷。使当事人免受违法婚姻之害，是对其婚姻权益的重要保障。

3、有利于增强执法力度，制裁结婚问题上的违法行为。婚姻的无效和撤销只是从法律上否定违法结合的婚姻效力。无效和撤销本身并不是一种制裁手段。但是，这种法律上的判断，却为对导致违法婚姻发生的责任主体适用相应的制裁手段提供了依据。

当然，有些婚姻在客观上是违法的，但并不是违法行为造成的，如当事人不知本人患有禁止结婚的疾病等。制裁，是以违法行为的存在为前提的。

我国有关无效婚姻和可撤销婚姻的规定具有自身的特点。如我国均以欠缺婚姻成立的实质要件为法定原因；欠缺婚姻成立的形式要件，并未列入无效的原因，而是以补办结婚登记为救济手段的。又如：婚姻的撤销仅以当事人一方受胁迫为单一的原因，不及其他意思表示的重大瑕疵；无效的和被撤销的婚姻均为自始无效，在效力上不作区别等。

（三）婚姻无效的原因我国<婚姻法》第10条规定：“有下列情形之一的，婚姻无效：1、重婚的；2、有禁止结婚的亲属关系的；3、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；4、未到法定婚龄的。”

司法解释指出：当事人根据<婚姻法）第10条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的，申请时，法定的无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。

（四）宣告婚姻无效的请求权人应为婚姻当事人和利害关系人，以利害关系人为请求权人。最高人民法院在有关司法解释中指出：1、有权向人民法院就已办理结婚登记的婚姻申请宣告婚姻无效的主体，包括婚姻当事人和利害关系当事人的近亲属及基层组织。2、以未到法定婚龄为由申请宣告婚姻无效的，为未到法定婚龄者的近亲属。3、以有禁止结婚的亲属关系为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属；4、以婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈为由申请宣告婚姻无效的，为与患者共同生活的近亲属。

（五）宣告婚姻无效的程序

（1）宣告婚姻无效，应由婚姻当事人或上述利害关系人本人向丛民法院提出申请。以利害关系为申请人的，婚姻当事人双方均为被申请人。夫妻一方死亡的，生存一方为被申请人。夫妻均已死亡的，不列被申请人。夫妻一方或者双方死亡后1年内，生存一方或者利害关系人依据（婚姻法）第10条的规定申请宣告婚姻无效的，人民法院应当受理。

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（2）法律有关婚姻无效的规定是强行性规范，婚姻有无效力只能根据客观事实依法认定，并不取决于案件当事人的主观意愿，关于婚姻有无效力应以判决的方式而不应以调解的方式结案，因为这并不是当事人有权处分的权利。司法解释指出：人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决；有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。人民法院受理申请宣告婚姻无效的案件后，经审查确属无效婚姻的，应当依法作出宣告婚姻无效的判决，原告申请撤诉的，不予准许。

（3）宣告婚姻无效案件中所涉及的子女和财产问题，不同于婚姻效力问题，既可以调解的方式结案，也可以判决的方式结案，并且不适用有关一审终审的解释。最高法院在司法解释中指出：人民法院审理宣告婚姻无效案件。涉及财产分割和子女抚养的。可以调解。调解达成协议的，另行制作调解书。对财产分割和子女抚养问题的判决不服当事人可以上诉。对于婚姻效力的认定和财产分割子女抚养纠纷的处理。应当分别制作裁判文书。

（4）应当将申请宣告婚姻无效的案件和离婚案件加以区别。人民法院受理离婚案件后，经审查确属无效婚姻的，应当将婚姻无效自情形告知当事人，并依法作出宣告婚姻无效的判决。人民法院就同一婚姻关系分别受理了离婚和申请宣告婚姻无效案件的，对于离婚案件的审理，应当待申请宣告婚姻无效案件作出判决后进行。如果婚姻关系被确认有效，即可审理离婚案件。如果婚姻关系被宣告无效，案内涉及财产分割和子女抚养的部分，应当继续审理。

（六）婚姻撤销的原因因胁迫而结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻，受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起1年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起1年内提出。“

胁迫，是指行为人以给另一方当事人或者其近亲属的生命、身体健康、名誉、财产等方面造成损害为要挟，迫使另一方当事人违背真实意愿结婚的情况。

作者主张：因受诈欺而结婚等意思表示的重大瑕疵，似亦应作为婚姻可撤销的原因。在现实生活中，胁迫成婚并不限于结婚当事人一方对另一方的胁迫，也有双方均受第三人胁迫而结婚的情形。在这种情形下，双方均可请求撤销该婚姻。

（七）婚姻撤销的请求权人撤销请求属于受胁迫方本人，其他任何人或单位均无此权利。受胁迫方是否行使撤销请求权，只能由本人自行决定。可撤销婚姻只是可以撤销而不是必须撤销。

受胁迫方的意愿，也是可能发生变化的，在某些情形下，结婚时虽然因受胁迫而缺乏有效的合意，但婚后双方均有保持婚姻关系的意思，此时应认为意思表示的瑕疵已经消失，他人是无权主张撤销该婚姻的。

而受胁迫方行使撤销请求权的法定期限为1年，从结婚登记之日起算。在请求权人被非法限制人身自由的情形下，上述期限自恢复人身自由之日起算。逾期不行使请求权，在法理上应认为对该项请求权的默示的放弃，婚姻登记机关和人民法院不再受理。撤销婚姻请求权的行使期间在性质上不同于民事诉讼时效期间，它是以1年为期的不变期间。最高人民法院在有关司法解释中指出：《婚姻法》第11条规定的1年，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。

（八）婚姻撤销的程序受胁迫方既可依行政程序向婚姻登记机关提出撤销婚姻的请求，也可依诉讼程序向人民法院提出撤销婚姻的请求。由其自行选择。

因胁迫而结婚，受胁迫的当事人撤销其婚姻的，应当出具下列证明材料：（1）本人的身份证、结婚证；（2）能够证明受胁迫结婚的证明材料。婚姻登记机关经审查认为受胁迫结婚的情况属实且不涉及子女抚养、财产及债务问题的，应当撤销该婚姻，宣告结婚证作废。如果涉及子女抚养、财产及债务等问题，婚姻的撤销应经由诉讼程序处理。

人民法院审理婚姻当事人因受胁迫而请求撤销婚姻的案件，应当适用简易程序或者普通程序。

九、婚姻无效和被撤销的法律后果“无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据

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照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。当事人所生的子女，适用本法有关父母子女的规定。”

1、对当事人的后果在我国，经宣告无效或被撤销的婚姻，均为自始无效，自违法结合之时起便不具有婚姻的法律效力。当事人间不具有基于婚姻效力而发生的夫妻的权利和义务，不适用<婚姻法）有关夫妻人身关系和财产关系的各项规定。同居期间所得财产应由当事人协议处理，协议不成时依法判决。

司法解释指出：“被宣告无效或被撤销的婚姻，当事人在同居期间所得财产，按共同共有处理，但有证据证明为当事人一方所有的除外。”人民法院有关财产的判决，应依据照顾无过错方。这里的无过错方，并不是指在同居期间各方面均无过错的当事人，而是指对无效婚姻、被撤销婚姻的发生并无过错的当事人。

因重婚而导致婚姻无效的，应当依法保护合法婚姻当事人的财产权益，使其免受侵害。有关司法解释指出：“人民法院审理重婚导致的无效婚姻案件时，涉及财产处理的，应当准许合法婚姻当事人作为有独立请求权的第三人参加诉讼。”

2、对子女的后果

无效或被撤销婚姻的当事人与其所生子女的关系，是不受父母的婚姻无效或被撤销的影响的。

《婚姻法》中有关父母子女间权利和义务的规定，同样适用于无效或被撤销婚姻中出生的子女。在抚养、教育、保护、赡养、监护、代理、继承、送养等问题上，这些子女与父母的法律关系，同合法婚姻中出生的子女毫无区别。

《婚姻法》第36条至第38条有关离婚后子女抚养教育的规定，亦可适用于婚姻被宣告无效或撤销后的父母子女关系。

第五章夫妻关系 一、性质和内容

（一）性质：夫妻是男妇双方以永久共同生活为目的的依法结合的伴侣。其本质特征是：1.夫妻必须是男女两性合法的结合。男女两性间任何形式的非法结合（如重婚、非法同居）都不是夫妻关系。2.夫妻必须具有永久共同生活的目的。3.夫妻是共同生活的伴侣，必须共同承担生育和抚养子女、赡养和扶助老人等责任。

（二）内容：主要是指夫妻双方在人身方面和财产方面享有的权利与承担的义务。 二、夫妻法律地位的历史沿革

（一）对夫妻关系立法主义的评析在资产阶级国家的法学著作中，把夫妻关系立法分为两大类型：一种是夫妻一体主义，又称夫妻同体主义。即夫妻因婚姻成立而合为一体，双方的人格互相吸收。从表面看，夫妻的地位是平等的。实际上，只是妻的人格被夫所吸收，妻处于夫权的支配之下。故夫妻一体主义不过是夫权主义的别名。此立法主义主要为古代和中世纪的亲属法所采用。我国古代也采取此说。

另一种是夫妻别体主义，或称夫妻分离主义。即指夫妻婚后仍各是独立的主体，各有独立的人格。夫妻双方虽受婚姻效力的约束，仍各有法律行为能力。资产阶级国家的亲属法多采取夫妻别体主义。但早期的立法中，仍保留有一定的封建残余。随着社会的发展，许多国家对有关夫妻地位的法律作了修改，夫妻双方的法律地位形式上渐趋平等。

（二）不同时代的夫妻法律地位

1.男尊女卑、夫权统治时期。这是指奴隶社会、封建社会。夫妻在家庭中的地位，以男尊女卑、夫权统治为特征。我国古籍载：“男帅女，女从男，夫妇之义由此始也，妇人从人者也，幼从父兄，嫁从夫，夫死从子。”“夫者，妻之天也。”“夫为妻纲。”这些都表明夫妻的地位是不平等的，妻无独立的人格，处于服从丈夫的地位。夫妻关系完全是一种尊卑、主从的关系。这种不平等的关系，公开被法律所确认。

在财产关系上，妻对家庭财产只有使用权而无处分权和继承权。在婚姻关系上，丈夫有纳妾和休妻的特权，而妻子提出离婚要受到诸多限制。同时，妻还受封建礼教的束缚，“一与

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之齐，终身不改”。妻对丈夫要“从一而终”，不能提出离婚。在刑事责任上，夫妻相犯也是同罪不同罚。即在适用刑罚上，相同的罪，对夫犯妻采取从轻、减轻处罚原则；对妻犯夫，采取从重处罚原则。

2.在法律形式上渐趋平等的时期。这是指资本主义社会的夫妻关系，在法律上渐趋平等。但是，资本主义国家早期的亲属法带有明显的封建残余，对已婚妇女的人身权利和财产权利，以至她们的行为能力都作了各种限制。当代资本主义国家的亲属法进行了修改，一般均规定夫妻权利义务平等。但往往只是法律形式上的平等，实际生活与法律规定之间存在明显的差距。

3.从法律上的平等向实际上平等的过渡时期。这是指社会主义社会的夫妻关系，从法律上的平等向实际生活中的完全平等过渡。夫妻关系不再是过去那种尊卑、主从的关系，而是新型的地位平等、人格独立的关系。但是，由于我国还处于社会主义初级阶段，在一些家庭中仍然有夫妻不平等的现象存在，影响着夫妻关系。妇女在家庭中的地位与法律规定的要求还存在一定差距。

三、我国婚姻法对夫妻法律地位的原则规定 第13条规定：“夫妻在家庭中地位平等。”这是男女平等原则的具体体现，是对夫妻法律地位的原则性规定。

夫妻在家庭中地位平等的内容。夫妻在人身关系和财产关系两个方面的权利和义务都是完全平等的。法律不允许夫妻任何一方只享受权利而不尽义务，或者只尽义务而不享受权利。

夫妻在家庭中地位平等，既是确定夫妻间权利和义务的总原则，也是处理夫妻间权利和义务纠纷的基本依据。对于夫妻间的权利和义务纠纷，婚姻法有具体规定的，应按具体规定处理；无具体规定的，则应按夫妻在家庭中地位平等原则的精神予以处理。 第二节 夫妻人身关系

一、我国法律对夫妻人身关系的规定

（一）夫妻姓名权。所谓姓名，是姓与名的合称。姓（又称姓氏）是表示家族的字，名（又称名字）是代表一个人的语言符号。

在我国封建社会，婚姻多实行男娶女嫁，女子婚后即加入夫宗，冠以夫姓而丧失姓名权（赘夫则冠以妻姓）。1950年和1980年两部（婚姻法）均规定：“夫妻双方都有各用自己姓名的权利。”主要是保护已婚妇女的姓名权和男到女家落户的婚姻中的男方的姓名权。这体现了男女平等原则。当然，此规定并不妨碍夫妻就姓名问题另作约定。只要夫妻双方自愿达成一致的协议，无论是夫妻别姓（各用自己的姓氏）、夫妻同姓（妻随夫姓或夫随妻姓），或相互冠姓，法律都是允许的。

夫妻享有平等的姓名权对子女姓氏的确定有重要意义。在我国奴隶社会和封建社会，子女从来就是从姓，这是宗法制度对姓氏问题的必然要求。1930年国民党政府民法亲属编也以子女从父姓，赘夫之子女从母姓为一般原则。我国<婚姻法）第22条规定：子女可以随父姓，也可随母姓。子女的姓氏，应当由父母双方协商确定。这体现了夫妻法律地位平等的精神。

（二）夫妻人身自由权这是夫妻家庭地位平等的重要标志。在旧中国，妇女受“男女有别、男外女内三从四德”等封建礼教的束缚，只能从事家务，伺候丈夫和公婆，没有参加工作和社会活动的权利，完全丧失了人身自由，成为家庭奴隶。

1950年（婚姻法）第9条规定：夫妻双方均有选择职业，参加工作和参加社会活动的自由。1980年（婚姻法）第11条进一步规定：夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，一方不得对他方加以限制或干涉。就其针对性而言，主要是为了保障已婚妇女享有参加生产、工作、学习和社会活动的自由权利，禁止丈夫限制或干涉妻子的人身自由。

注意：夫妻双方都必须正当行使上述人身自由权，不得滥用权利损害他方和家庭的利益。任何一方在行使该项权利时，都必须同时履行法律规定的自己对婚姻家庭承担的义务。如果夫妻任何一方不当行使该项权利，对方有权提出意见，进行必要的劝阻。

（三）夫妻婚姻住所决定权婚姻住所，是指夫妻婚后共同居住和生活的场所。婚姻住所

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决定权，是指选择、决定夫妻婚后共同生活住所的权利。

在奴隶社会和封建社会，婚姻住所的决定权亦专属于丈夫，实行“妻从夫居”的婚居方式。到资本主义社会，早期立法仍将婚姻住所决定权片面授于丈夫。随着社会发展，许多资本主义国家先后修改立法，规定婚姻住所由夫妻共同决定。社会主义国家规定夫妻双方平等地享有婚姻住所决定权。

1930年国民党政府民法亲属编规定：妻以夫之住所为住所，赘夫以妻之住所为住所。对此，不允许夫妻另有约定，显然违背男女平等原则的。

1980年<婚姻法）第8条规定：登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方也可以成为女方家庭的成员。2Q01年修正后的婚姻法第9条对原法第8条作了一处重要的文字修改，将男方也可以成为女方家庭的成员中的“也‘’字删去，更彻底地体现了男女平等的精神。

这一规定的含义有二：一是登记结婚后，夫妻双方平等地享有婚姻住所决定权。对于婚后夫妻共同生活的住所的选择，应由夫妻双方自愿约定。一方不得对另一方强迫，第三人也不得干涉。二是夫妻双方享有互为对方家庭成员的约定权。登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方可以成为女方家庭的成员。对于结婚时的约定，婚后也可以通过协商加以变更。当然夫妻婚后也可另组新家庭，不加入任何一方原来的家庭，即从新居。

必须明确，一方成为对方家庭成员后，他（她）与对方的亲属间只是姻亲关系，并不因此而产生法律上的权利和义务。

男到女家落户的婚姻与旧式的“入赘婚”有本质区别。所谓入赘婚，又称赘婿婚，指婿入妻家所成的婚姻。

首先，性质和目的不同。“入赘婚”是在以男系为中心的宗法制度下，女方家庭招赘婿以达到传宗接代的目的。而男到女家落户的婚姻，是在社会主义男女平等原则的基础上，提倡男到女家落户，其目的主要是为树立新型的婚姻家庭观和生育观，解决有女无儿户的实际困难，促进计划生育。

其次，产生的条件和法律地位也不同。“入赘婚”往往是男子被迫的行为，即所谓“家贫子壮则出赘”。其夫妻法律地位也不平等，赘夫往往受到社会和女家的歧视。而男到女家落户的婚姻，是男女双方协商自愿选择婚姻住所的结果。其夫妻法律地位平等，男方在社会和女家不受歧视。

（四）夫妻计划生育义务计划生育是我国的一项基本国策，也是社会主义家庭功能的一项重要内容。<婚姻法）第16条规定：“夫妻双方都有实行计划生育的义务。”其基本精神有三：

1.实行计划生育是夫妻的法定义务。育龄夫妻应当按照国家有关计划生育的政策和法律规定生育子女，不得计划外生育。

2.实行计划生育是夫妻双方的法定义务，夫妻双方应自觉承担。夫妻任何一方都不得拒绝履行该项义务，更不得将计划生育仅视为女方的义务。

3.实行计划生育也是夫妻双方的法定权利。夫妻享有依照有关计划生育规定生育子女的权利，受国家法律的保护，任何人不得侵犯。同时，夫妻也有不生育的自由，任何人不得强迫或干涉。

五、有关夫妻人身关系的外国立法例

从世界上其他国家的法律规定看，主要有：

（一）夫妻同居义务。指男女双方婚后以配偶身份共同生活的义务。主要包括物质生活、精神生活以及性生活等方面，也就是说，夫妻同居，除了有共同的婚姻住所外，还包括夫妻间的性生活，夫妻共同的精神生活（相互理解、慰藉）、夫妻互相扶助（救助）和共负家庭生活责任等内容。

外国立法关于停止同居义务的原因，可分为：

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1.因正常理由暂时中止同居。如一方因处理公私事务的需要在较长的时间内合理离家；一方因生理方面的原因对同居义务部分或全部的不履行等。这种中止原因对夫妻关系不产生实质性影响，当中止的原因消失后，夫妻同居义务便自然恢复。

2.因法定事由而停止同居。包括：一方擅自将住所迁至国外或在不适当的地点定居；一方的健康、名誉或经济状况因夫妻共同生活受到严重威胁时；一方提起离婚或分居的诉讼以及婚姻关系已破裂等。

此外，一些国家还规定了无故违反夫妻同居义务的法律后果：一是申请法院裁决，由不履行义务的一方承担损害（包括财产损害和精神损害）的赔偿责任；另一种是把不履行同居义务视为遗弃行为，成为司法别居的一个法定理由。同居义务不得强制履行，这是各国立法通例。

（二）夫妻忠实义务。主要是指贞操义务，即专一的夫妻性生活义务。广义的解释还包括不得恶意遗弃配偶，以及不得为第三人的利益而损害或牺牲配偶他方的利益。

关于违反夫妻忠实义务的法律责任，由于涉及有第三人，故可分为两个方面：夫妻一方违反夫妻忠实义务，无过错方得以此为由提起离婚之诉，并可在离婚时请求对方给予精神损害赔偿。但对他方过错表示“宥恕”或超过一定期限者除外；与有配偶者通奸或姘居的第三人应负损害赔偿责任。

（三）夫妻日常家事代理权。又称夫妻相互代理权，指夫妻因日常家庭事务与第三人为一定法律行为时互为代理的权利。即夫妻于日常家庭事务范围内互为代理人，互为代理权。被代理方须对代理方从事日常家事行为所产生的债务，承担连带责任。

六、夫妻财产关系

（一）夫妻财产制。又称婚姻财产制，是指规定夫妻财产关系的法律制度。其内容包括各种夫妻财产制的设立、变更与废止，夫妻婚前财产和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益、处分，以及家庭生活费用的负担，夫妻债务的清偿，婚姻终止时夫妻财产的清算和分割等问题。

夫妻财产制的种类具有一定的地域性和时代性。在古代，各国立法多采取“吸收财产制”，妻的财产因结婚而为夫家或夫所有，否认妻有独立的财产权。到近代、现代，夫妻财产制随社会的发展而变化，出现了多种形式。

1.依夫妻财产制的发生根据，可分为法定财产制与约定财产制

（1）法定财产制，它指在夫妻婚前或婚后均未就夫妻财产关系作出约定，或所作约定无效时，依法律规定而直接适用的夫妻财产制。目前，各国主要有分别财产制、共同财产制、剩余共同财产制等形式。

（2）约定财产制。它是相对于法定财产制而言的，指由婚姻当事人以约定的方式，选择决定夫妻财产制形式的法律制度。许多国家的立法都规定了约定财产制，它具有优先于法定财产制适用的效力。但前苏联等一些国家的立法，则不允许夫妻就财产关系作出约定，法定财产制是惟一适用的夫妻财产制。

从立法限制程度看，可分为两种情况：一是立法限制较少的，即对婚姻当事人约定财产关系的范围和内容不予严格限制，另一种是立法限制较多的，即在约定财产制的范围上，明定约定时可供选择的财产制；在约定的内容上明列不得相抵触的事由；在程序上，还要求夫妻订立要式契约。

2.依夫妻财产制的适用情况，可分为普通财产制与非常财产制

（1）普通财产制。它指在通常情况下，依婚姻当事人双方的约定或依法律的直接规定而适用的财产制，包括约定财产制和法定财产制。

（2）非常财产制（包括瑞士立法中的特别财产制，法国、德国立法中的共同财产制之撤销制度）。它是相对于普通财产制而言的，指在特殊情况下，出现法定事由时，依据法律之规定或经夫妻一方（或夫妻之债权人）的申请由法院宣告，撤销原依法定或约定设立的共同财产制，改设为分别财产制。

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3.依夫妻财产制的内容，可分为共同财产制、分别财产制、剩余共同财产制、统一财产制和联合财产制等。在各国立法中，它们有的被作为法定财产制直接适用；有的被作为约定财产制供当事人选择适用。

（1）共同财产制。它指婚后除特有财产外，夫妻的全部财产或部分财产归双方共同所有。依共有的范围不同，又分为一般共同制、动产及所得共同制、所得共同制、劳动所得共同制等形式。

①一般共同制，是指夫妻婚前、婚后的一切财产（包括动产和不动产）均为夫妻共有的财产制。

②动产及所得共同制，是指夫妻婚前的动产及婚后所得的财产为夫妻共有的财产制。 ③所得共同制，是指夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产为夫妻共有的财产制。

④劳动所得共同制，是指夫妻婚后的劳动所得为夫妻共有，非劳动所得的财产，如继承、受赠所得等，则归各自所有的财产制。

夫妻特有财产，又称夫妻保留财产，是指夫妻婚后在实行共同财产制的同时，依法律规定或夫妻约定，夫妻各自保留一定范围的个人所有财产。

特有财产制，就是在夫妻婚后实行共同财产制时，基于法律规定或夫妻约定，由有关夫妻各自保留一定个人所有财产的范围，夫妻对该财产的管理、使用、收益和处分，以及相应的财产责任、特有财产的效力等内容组成的法律制度。

特有财产制不同于分别财产制。分别财产制是全部夫妻财产（包括婚前财产和婚后全部财产）分别归属夫妻各自所有。特有财产制是与共同财产制同时并存的，是共同财产制的限制和补充。根据特有财产发生的原因，可分为：

①法定的特有财产。它是依照法律规定所确认的婚后夫妻双方各自保留的个人财产。在外国立法中，其范围如下：夫妻个人日常生活用品和职业必需用品；具有人身性质的财产和财产权，包括人身损害和精神损害的赔偿金、补助金、不可让与的物及债权等；夫妻一方因指定继承或受赠而无偿取得的财产；由特有财产所生的孽息及代位物等。

此外，在实行一般共同制时，夫妻特有财产的范围包括夫妻婚前个人财产；在实行婚后所得共同制时，夫妻特有财产的范围不包括夫妻婚前个人财产。

②约定的特有财产。它是夫妻双方以契约形式约定一定的财产为夫妻一方个人所有的财产。

总之，特有财产为夫妻婚后分别保留的个人财产，独立于夫妻共同财产之外，夫妻各方对其特有财产，享有独立的占有、使用、收益及处分等权利，他人不得干涉。但对家庭生活费用之负担，在夫妻共同财产不足以负担家庭生活费用时，夫妻得以各自的特有财产分担。

（2）分别财产制。它指夫妻婚前、婚后所得的财产均归各自所有，各自独立行使管理、使用、收益和处分权；但不排斥妻以契约形式将其个人财产的管理权交付丈夫行使，也不排斥双方拥有一部分共同财产。

英美法系的多数国家及大陆法系的个别国家如日本，以此制为法定财产制；还有部分国家以此制为供选择的约定财产制形式之一。

（3）剩余共同财产制。它指夫妻对于自己的婚前财产及婚后所得财产，各自保留其所有权、管理权、使用收益权及有限制的处分权，夫妻财产制终止时，以夫妻双方增值财产（夫妻各自最终财产多于原有财产的增值部分）的差额为剩余财产，归夫妻双方分享。

（4）统一财产制。它指婚后除特有财产外，将妻的婚前财产估定价额，转归丈夫所有，妻则保留在婚姻关系终止时，对此项财产原物或价金的返还请求权。此制为早期资本主义国家法律所采用。

（5）联合财产制。它又称管理共同制，指婚后夫妻的婚前财产和婚后所得财产仍归各自所有，但除特有财产外，将夫妻财产联合在一起，由夫管理。夫对妻的原有财产有占有、使用、管理、收益权，必要时有处分权，而以负担婚姻生活费用为代偿；婚姻关系终止时，妻的财产由其本人收回或其继承人继承。此制源于中世纪日耳曼法，被近现代一些资本主义国

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家所沿用并发展。

（二）我国现行的法定夫妻财产制。我国现行《婚姻法》的法定财产制是夫妻共同财产制与夫妻个人特有财产制相结合的形式。

1.夫妻共同财产制。是指在婚姻关系存续期间，夫妻双方或一方所得的财产，除另有约定或法定夫妻个人特有财产外，均为夫妻共同所有，夫妻对共同所有的财产，平等地享有占有、使用、收益和处分的权利的财产制度。

夫妻共同财产，是指夫妻双方或一方在婚姻关系存续期间所得的，除另有约定或法定夫妻个人特有财产以外的共有财产。它具有以下特征：

第一，其所有权的主体，只能是具有婚姻关系的夫妻双方。由此决定了夫妻任何一方不能单独成为夫妻共同财产的所有权人，没有合法婚姻关系的男女双方也不能作为夫妻共同财产的所有权人。

第二，其所有权的取得时间，是婚姻关系存续期间。即合法婚姻从领取结婚证之日起（男女未办结婚登记即以夫妻名义同居，被认定为事实婚姻的，从同居之日起），到配偶一方死亡或离婚生效时止。恋爱或订婚期间，不属婚姻关系存续期间。夫妻分居或离婚判决未生效的期间，仍为婚姻关系存续期间。

第三，其来源，包括夫妻双方或一方所得的财产，但另有约定或法律另有规定属于个人特有财产的除外。“所得”，是指对财产所有权的取得，而非对财产必须实际占有。如果婚前已取得某财产所有权（如继承已开始），即使该财产在婚后才实际占有（如婚后遗产才分割），该财产仍不属夫妻共同财产。相反，如婚后取得某财产权利，即使婚姻关系终止前未实际占有，该财产也属夫妻共同财产。

以上三个特征同时具备，才是夫妻共同财产。

（1）范围。依据（婚姻法）第17条第1款的规定，在婚姻关系存续期间所得的下列财产属于共同财产：①工资、奖金。②生产、经营的收益。③知识产权的收益。④因继承或赠与所得的财产。根据2003年12月25日最高人民法院司法解释，当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。⑤其他应当归共同所有的财产。

根据2003年12月25日最高人民法院司法解释，下列财产属于夫妻共同财产：第一，一方以个人财产投资取得的收益；第二，男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金；第三，男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。

由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋，房屋权属证书登记在一方名下的，应当认定为夫妻共同财产。

此外，下列财产也应当归夫妻共同所有：

第一，个人财产孽息扣除有关税费以后所剩余的财产，如扣除利息税后的利息，一方所有的母畜生产的幼畜等；

第二，对个人财产加以改良后所增加的价值部分，如夫妻双方在婚姻关系存续期间对一方婚前个人房屋进行修缮、装修、重建，该房屋的所有权仍属夫或妻一方，但因修缮、装修、重建而使该房屋增值的，该增值部分可作为夫妻共同财产；

第三，夫妻共同所有的动产的添附等；

第四，男女双方实际取得或者应当取得的退休金、失业保险金。

此外注意：如果双方依法办理了结婚登记等手续，不管当事人是否同居生活，其后所取得的财产一般均认定为夫妻共同财产。

（2）夫妻共同财产权的行使。夫妻共同财产的性质是共同共有，因而夫妻对全部共同财产，应不分份额平等地享受权利和承担义务。不能根据夫妻双方收入的有无或高低，来确定其享有共有财产所有权的有无或多少。夫妻双方对于共同财产享有平等的占有、使用、收益、处分的权利。

我国<婚姻法）特别规定：夫妻对共同财产有平等的处理权。这一条应当理解为：

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第一，夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的，因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。

第二，夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。由此给配偶造成的损失，应由擅自处分财产的配偶一方予以赔偿。

夫妻对共同财产平等地享有权利，同时平等地承担义务。夫妻共同生活费用，应以夫妻共同财产负担，若共同财产不足负担时，由夫妻双方以个人财产分担。夫妻为共同生活或为履行扶养、赡养义务等所负债务，为夫妻共同债务，应当以夫妻共同财产清偿，夫妻双方应承担连带责任。

（3）夫妻共同财产制的终止。因夫妻一方死亡而终止，也可因离婚或其他原因，如改采用其他夫妻财产制，外国亦可依共同财产制撤销之诉等而终止。夫妻共同财产制终止，意味着夫妻共同财产关系消灭，从而发生夫妻共同财产的分割。因一方死亡而终止夫妻共同财产制时，夫妻共同财产的分割，按我国（继承法）的规定：夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。因离婚而终止夫妻财产制时，夫妻共同财产的分割，参见“离婚”一章中有关部分。

2.夫妻个人特有财产制。夫妻一方财产也叫夫妻特有财产，是指夫妻在婚后实行共同财产制时，依据法律的规定或夫妻双方的约定，夫妻保有个人财产所有权的财产。

夫妻法定的夫妻特有财产是指夫妻一方婚前个人享有所有权的财产和在婚姻关系存续期间取得的并依法应当归夫妻一方所有的财产。

（1）法定夫妻特有财产的范围（依据<婚姻法）第18条的规定）：

①夫妻一方所有的婚前财产。是指结婚以前夫妻千方就已经享有所有权的财产。既包括夫妻单独享有所有权的财产。，也包括夫妻一方与他人共同享有所有权的财产；既包括婚前个人劳动所得的财产，也包括通过继承、受赠和其他合法渠道而获得的财产；既包括现金、有价证券，也包括购置的物品等。

②因一方身体受到伤害而获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用。2003年12月25日最高人民法院司法解释明确规定，军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费属于个人财产。

③遗嘱或赠与合同中指明归一方的财产。根据2003年12月25日最高人民法院司法解释，当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出次应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。

④一方专用的生活用品。指婚后以夫妻共同财产购置的供夫或妻个人使用的生活消费品，如衣物、饰物等，不是夫妻双方通用或者共用的生活用品。

⑤其他应当归一方所有的财产。是指依照其他有关法律规定而归属于特定行为人本人享有所有权的财产。例如，夫妻一方因参与体育竞赛活动取得优胜而荣获奖杯、奖牌，这类物品记载着优胜者的荣誉权，其财产所有权应当归享有该项荣誉权的夫妻一方。

认定夫妻个人特有财产时还要注意：

第一<婚姻法）第18条规定为夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续或共同使用、管理而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外。

第二原为夫妻一方的婚前个人财产，在婚姻关系存续期间虽然已经投入婚姻家庭生活之用，但该财产的原物形态仍保持，并未毁损、消耗、灭失的，仍为夫妻一方的个人财产。夫妻一方将婚前个人财产投入婚姻家庭生活之用，并已被消耗完或毁损、灭失的，该方不得主张用夫妻共同财产加以补偿或抵偿。

第三婚后购置的贵重首饰，价值较大的图书资料以及摩托车、拖拉机、汽车等生活、生产资料，虽属个人使用，也应视为夫妻共同财产。

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第四婚后一方取得的但尚未实际获得经济利益的或尚未明确能够获得经济利益的知识产权，属于个人所有。

（2）夫妻对特有财产的权利义务：夫妻特有财产是夫妻婚后依法或依约定保留的个人所有财产。故夫妻一方的特有财产；其效力等同于婚前个人财产，夫妻一方可依自己的意愿独立行使占有、使用、收益和处分的权利，不需征得对方同意；同时，对婚姻关系存续期间夫妻一方所负的个人债务及其特有财产所生债务等，均应由其特有财产负担清偿责任。

（三）我国现行的约定夫妻财产制。约定财产制是关于法律允许“夫妻”用协议的方式，对夫妻在婚姻关系存续期间所得财产以及婚前财产所有权的归属、管理、使用、收益、处分及债务的清偿、婚姻解除时财产的清算等事项作出约定，排除法定夫妻共同财产制适用的制度。

2001年修正后的<婚姻法）第19条较详细地规定了约定的财产范围、约定的方式、约定的内容和约定的对内、对外效力，使约定财产制更便于广大人民接受和运用。

我国实行法定财产制与约定财产制相结合的夫妻财产制，法定财产制与约定财产制两者的适用原则是“有约定从约定，无约定从法定”。即约定财产制可排斥法定财产制优先适用，前者具有优先于后者适用的效力。

1.约定夫妻财产制的涉产范围。既包括夫或妻一方的婚前个人财产，也包括夫妻双方在婚姻关系存续期间所得的财产。

2.约定夫妻财产制的方式只能采用局面形式。

3.约定夫妻财产制的内容。依据（婚姻法）第19条规定，（1）夫妻可以约定一方或双方的婚前个人财产归夫妻共同所有，或部分共同所有、部分各自所有。（2）夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产归夫妻双方共同所有，或者归各自所有，或者部分共同所有、部分各自所有。

4.约定夫妻财产制的对内效力。对双方当事人均具有约束力。体现在：（1）依法达成的约定夫妻财产制的协议，非经双方同意，任何—方不得擅自修改。（2）约定夫妻财产制的协议，双方均应认真遵守，如约履行。（3）夫妻离婚时，对夫妻共同财产的认定和分割发生争议时，如果有约定夫妻财产制的协议，应当按照协议内容加以处理。

5.约定夫妻财产制的对外效力。<婚姻法>第19条第3款特别规定：夫妻对婚姻关系存续期间财产约定归各自所有，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。所谓“第三人知道该约定的”，夫或妻一方对此负有举证责任。

在适用约定财产制时应该注意：

第一，约定夫妻财产制的约定时间并无法律限制。因此，夫妻可以在结婚以前、登记结婚时或者在婚姻关系存续期间，对婚前个人财产和婚姻关系存续期间所得财产的所有权归属问题进行约定。

第二，在订立约定夫妻财产制的协议时，夫妻双方均须具备完全的民事行为能力。否则，协议无效。

第三，夫妻关于约定财产制的协议必须反映当事人双方的真实意思。如果一方采取欺诈、胁迫手段或者乘人之危，使对方违背其真实意思而订立约定夫妻财产制协议的，应当认定该协议无效。

第四，夫妻双方以规避法律义务或逃避对第三人偿还债务为目的订立的约定夫妻财产制协议，因其内容违法或损害第三人合法权益，应认定其无效。

第五，夫妻订立了约定财产制的的协议后，如果要变更或撤销该协议，必须经双方同意方可为之。

（四）夫妻间的扶养

1、广义的扶养是指一定亲属间的相互供养和扶助的法定义务。我国婚姻法依据亲属的辈分不同，将广义的扶养分为长辈对晚辈的抚养，晚辈对长辈的赡养，配偶之间和兄弟姐妹之间的狭义的扶养三种。

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依据是否需要扶养义务人付出代价为标准，可以将亲属之间的扶养立法分为两种立法主义：

其一，是将扶养分为要求扶养义务人做出较大的自我牺牲的生活保持义务和不要求做出较大的自我牺牲的生活扶助义务两类；

其二，是法律未作明文区别的立法主义。我国1980年<婚姻法）和有关的司法解释对于夫妻之间的扶养义务，父母子女之间的抚养、赡养义务，祖孙之间的抚养、赡养义务，兄弟姐妹之间的扶养义务未作出区分。即在立法上采纳第二种立法主义。

我国<婚姻法）对扶养采狭义的解释，指夫妻之间和兄弟姐妹之间在生活上相互供养的责任。父母对子女，祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的供养责任，称为抚养。子女对父母、孙子女和外孙子女对祖父母、外祖父母的供养责任，称为赡养。我国<刑法》中的扶养采广义的解释，第261条中的“负有扶养义务而拒绝扶养”，泛指夫妻、父母子女、祖孙、兄弟姐妹间的扶养、抚养和赡养义务。

2、我国婚姻法有关夫妻扶养义务的规定

（婚姻法）第20条规定：夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利。理解时应当注意：

第一，夫妻之间的扶养权利和义务，是夫妻身份关系所导致的必然结果。夫妻之间的扶养权利和义务是彼此平等的，任何一方不得只强调自己应享有接受扶养的权利而拒绝承担扶养对方的义务。

第二，夫妻之间接受扶养的权利和履行扶养对方的义务是以夫妻合法身份关系的存在为前提条件的，不论婚姻的实际情形如何，无论当事人的感情好坏，这种扶养权利和义务始于婚姻缔结之日，消灭于婚姻终止之时。

第三，夫妻之间的扶养义务，其内容包括夫妻之间相互为对方提供经济上的供养和生活上的扶助，以此维系婚姻家庭日常生活的正常进行。

第四，夫妻之间的扶养义务，属于民法上的强行性义务，夫妻之间不得以约定形式改变此种法定义务。

3、违反夫妻间扶养义务的法律后果

当夫妻一方没有固定收入和缺乏生活来源，或者无独立生活能力或生活困难，或因患病、年老等原因需要扶养，另一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方有权要求对方承担扶养义务，给付扶养费，以维持其生活所必需。此为夫妻一方采用自力救济的方法实现接受扶养的权利。

当夫妻间因履行扶养义务问题发生争议时，需要扶养的一方可以向人民调解组织提出调解申请，也可以向人民法院提起追索扶养费的民事诉讼。这是夫妻一方采用司法救济的方法维护其权利。

夫妻一方不履行法定的扶养义务，情节恶劣，后果严重，致使需扶养的一方陷入生活无着的境地，从而构成遗弃罪的，则在承担刑事法律责任时亦不免除其应当继续承担的扶养义务。

4、配偶继承权

（1）配偶遗产继承权的外国立法例。奴隶社会和封建社会，配偶相互间一般无继承权。当代西方国家有两种不同的立法例：一种是将配偶作为独立顺序法定继承人。另一种是规定配偶不作为独立顺序法定继承人，而作为随从顺序继承人，有权与任何顺序的法定继承人共同参与继承，按法定比例分配遗产。

（2）我国的夫妻遗产继承权。我国<婚姻法）规定：夫妻有相互继承遗产的权利。内容： 第一，合法的配偶身份是夫妻遗产继承权的前提。只有婚约的男女之间、姘居的以及非法同居的男女之间、已经离婚的男女之间不享有夫妻遗产继承权。依法被认定为事实婚姻关系的，可以配偶身份继承遗产。已经领取结婚证尚未同居时一方死亡，或是已经提起离婚诉讼未获有效离婚裁决时一方死亡，生存方都可以配偶身份享有遗产继承权。

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第二，配偶一方死亡，另一方系无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，依然享有夫妻遗产继承权。其继承权可由法定代理人代理行使或者征得法定代理人同意后行使。法定代理人代理配偶一方行使继承权，不得损害被代理人的利益，一般不得代理放弃继承权。明显损害继承人利益的代理行为无效。

第三，夫妻相互继承遗产时，应先行分割夫妻共同财产和家庭成员共有财产，确定遗产范围，防止侵害生存方和其他家庭成员的合法利益。

第四，我国实行限定继承制度，继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以遗产的实际价值为限。超过遗产实际价值的死亡配偶个人债务，生存配偶不必清偿，自愿代为偿还的除外。

第五，依照我国<继承法）第10条的规定，夫妻互为第一顺序法定继承人。继承开始后，被继承人有子女、父母的，生存配偶一般应按份额均等原则与他们共同继承；子女先于被继承人死亡的，由其晚辈直系血亲代位继承。没有其他第一顺序法定继承人和代位继承人的，由生存配偶单独继承。

第六，<继承法）第19条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”。其中当然包括缺乏劳动能力又没有生活来源的配偶。最高人民法院<关于贯彻执行（中华人民共和国继承法）若干问题的意见）第37条规定：遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。

第七，夫妻一方死亡后，另一方（尤其是妻子一方）不论再婚与否，均有权处分继承的遗产，任何人不得干涉。

第六章亲子关系

一、亲子关系，即父母子女关系，在法律上是指父母和子女之间的权利、义务关系。父母子女是血亲关系中最近的直系血亲，为家庭法律关系的核心。

关于父母子女的分类，各国一般分为两大类：一为自然血亲的父母子女关系，包括婚生父母子女、非婚生父母子女；二为法律拟制的父母子女关系，主要是指养父母、养子女。

在我国封建社会，大致可分为两类：一为出于自然血缘，即亲生父母子女，包括生父母、嫡子女、庶子女、婢生子女、奸生子女等。二为出于人为拟制而产生的父母子女，包括嗣父嗣子、养父母养子女。礼俗与法典上还有所谓“三父八母”等，各种父母在法律上并非均发生同一法律关系。至20世纪30年代，国民政府颁行民法亲属编才吸收了外国（主要是大陆法系）亲子法的立法经验，将父母子女关系分为自然血亲和拟制血亲两种。前者又分为婚生父母子女关系和非婚生父母子女关系，后者即养父母子女关系。

根据我国现行<婚姻法），可分为两大类：

1.自然血亲的父母子女关系。这是基于子女出生的法律事实而发生的，其中包括父母和婚生子女的关系、生父母和非婚生子女的关系。其特点为：自然血亲的父母子女关系以血缘为纽带，只能因依法送养子女或父母子女一方死亡的原因而终止。

2.拟制血亲的父母子女关系。这是基于收养或再婚的法律行为以及事实上抚养关系的形成，由法律认可而人为设定的。包括养父母和养子女关系、有扶养关系的继父母子女关系。其特点为：拟制血亲的父母子女关系因法律行为或法定的扶养事实而成立，可因收养的解除或继父（母）与生母（父）离婚及相互抚养关系的变化而终止。

这两类父有其共同点，即他们的法律地位相同，均有父母子女之间的权利和义务。但他们也有区别，即二者产生、终止的原因不同。

二、亲子关系法的历史沿革

（一）从“亲本位”到“子女最大利益”原则

父母子女的法律地位随着社会形态的更替不断地发展变化。在以私有制为基础的社会，可分为以家族为本位和以个人为本位的父母子女关系两个阶段。古罗马法在父母子女关系上以家父权为本位，家父行使养育子女的权利和责任，对子女有绝对的支配权。欧洲中世纪时，

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家父权逐渐被父权所取代，此时的父母子女关系已演变为以父母的利益为中心。近现代立法以个人为本位，并设置了亲权制度，规定了父母子女间的权利义务，涉及出生、姓名、扶养、收养、继承等各个方面，其内容已呈现由父母的支配权向保护权发展的趋势。亲权从单独由父亲行使而演变为由父母双亲共同行使，并且由单纯的权利演变为权利义务的统一体，重视子女权利的保护及对子女的教育，故有所谓“子本位的亲子法”的趋势。

（二）我国亲子法的发展我国奴隶社会和封建社会的亲子关系以家族为本位，父母子女关系完全从属于宗法家族制度，父权、夫权和家长权三位一体。我国古代父母子女关系有以下特点：（1）以子女孝敬、奉仕父母为中心，重点乃在于其为家族团体的一分子，能奉仕家，为父母尽其对祖先所负的传宗接代义务。（2）亲子关系以男子为中心，女子则不大重要。（3）亲子关系以教令及惩戒为其重要内容。

直至近代，民国颁行民法亲属编才废除嫡子、庶子、嗣子、私生子等名分，将子女分为婚生子女、非婚生子女、养子女等。规定婚生子女的推定、否认，非婚生子女的认领及准正，收养的方式及要件、收养的效力及收养的终止等事实。大体上从父母子女平等的立场确立亲子法律关系，子女的法律地位大幅提升，但是，限于当时的历史条件，这一亲子法仍带有浓厚的亲本位色彩。

解放后，1950年<婚姻法）设专章规定了“父母子女间的关系”，确立了以保护子女合法权益为原则和父母子女间平等的相互扶养的权利和义务关系。1980年<婚姻法）继承了前述规定，并增加了关于子女姓氏及父母对子女的管教、保护权利义务的内容，确定了以保护未成年子女合法权益为原则、父母子女间法律地位平等、相互扶养和相互继承的新型亲子法律关系。

三、亲权

我国现行（婚姻法）第17条规定“父母有管教和保护未成年子女的权利和义务”，属于类似于亲权的原则性规定。

（一）亲权。在现代各国亲权立法中，是指父母对未成年子女身份上及财产上的监督和保护位内容的权利义务的总称。其性质已由原来的父母对子女的控制、统治关系转变为父母以照顾监护子女为主的法律关系，呈现出由支配权向保护权发展的趋势。

现代法律中的亲权具有以下特征：

（1）亲权是父母基于其身份，依法律规定而当然发生的。亲权中存在于父母与其未成年子女之间，以特定的人身关系为前提。子女已成年或被拟制成年者，则非亲权之所及。

（2）亲权是以保护教养未成年子女为目的，以对于未成年子女的人身照护和财产照护为内容。

（3）亲权具有权利义务双重性。亲权不但是父母享有的民事权利，而且是父母的法定义务。作为权利，亲权人依法自行行使，以实现其利益；作为义务，亲权人必须履行，不得抛弃和转让，也不许滥用。

（4）亲权作为民事权利，是一种利他的民事权利。亲权是专为保护未成年子女的利益而存在。

（5）亲权具有绝对权、支配权和专属权性质。亲权的行使一般不必借助他人的积极行为，只要义务人不加妨害和侵犯，亲权就可以实现，因而具有绝对权的性质；亲权人依法对未成年子女的人身和财产进行支配，又具有支配权色彩。但这种支配以父母、子女的人格平等为前提，且其支配的内容和目的被法律严格限制在保护教养未成年子女范围内，从而与古代的父母不承认未成年子女人格而对其生杀予夺的专制性支配权有着根本区别。亲权专属于父母，不得让与，继承或抛弃。没有法律特殊规定也不得由他人代为行使，所以具有专属性和排他性。

（二）亲权的主体 1.亲权人

（1）婚生子女的父母均健在，且处于正常婚姻状态时，父母均为亲权人；父母一方死亡

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（包括受死亡宣告）时，他方为单独亲权人。父母一方因受无行为能力或限制行为能力宣告，或有受停止亲权宣告等法律上的障碍，或因行踪不明、长期不在等事实上的障碍，而不能行使亲权时，他方为单独亲权人。父母离婚后，因父母双方的协议或者由法院裁决父母双方或者一方为亲权人。

（2）非婚生子女的亲权人。在世界各国立法例中，依非婚生子女是否准正或被认领而有所不同。第一，未经生父认领的非婚生子女，其亲权大体上由生母一方单独行使。第二，经生父认领的非婚生子女的亲权归属，有的国家规定原则上以生母为亲权人，但可依协议或裁判确定生父为亲权人；有的国家规定生父、生母均为亲权人。我国<婚姻法）也规定，非婚生女的生父、生母都是亲权人。第三，对于经准正取得婚生手女资格的非婚生子女，由父母共同行使亲权。

（3）关于养子女的亲权人，完全适用上述婚生子女的亲权人规则。

（4）与继父（母）形成抚养教育关系的继子女的亲权人，原则上由生父母和继父（母）共同行使亲权。

2.受亲权保护的子女在各国民法中仅指未成年子女。未成年子女具有服从亲权的义务、享有受保护教养的权利。有的国家承认因结婚而成年，有的承认因宣告而成年，当未成年人通过这些途径获得完全行为能力时，原则上其父母的亲权消失，但法律另有规定的除外。我国<民法通则）第11条第2款规定：“16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人”。此类未成年人不受父母亲权的保护。

（三）亲权的内容

1.人身照护。包括对未成年子女的保护和教育两方面。

（1）管教和保护权。管教，是指父母管理教导子女，以谋求子女的身心健全成长，管教为积极作用。保护，是指预防和排除危害，以谋求子女身心的安全，保护为消极作用。

管教和保护权是人身照护权的总体概括性权利，其他人身照护权，如住所指定权、子女交还请求权、身份行为的同意权及代理权等，都是管教保护权的具体表现。

管教和保护权是亲权的内容，而父母对未成年子女的抚养义务则基于父母子女关系而当然发生，并不构成亲权的内容。因此，当亲权由父母一方单独行使时，非亲权人之父母一方仍然不能免除其对未成年子女的抚养义务，这在夫妻离婚或长期分居，或父母一方因故被宣告停止亲权时，更为显然。

（2）姓氏决定权。子女的姓氏是身份关系的标志。应属于人格权而不是身份权。

（3）依据指定权。我国婚姻法虽未明定住所指定权，但是<预防未成年人犯罪法）第19条规定：未成年人的父母或者其他监护人，不得让不满16周岁的未成年人脱离监护单独居住。第16条规定：未成年人擅自外出夜不归宿的，其父母或者其他监护人、其所在的寄宿制学校应当及时查找，或者向公安机关请求帮助。收留夜不归宿的未成年人的，应当征得其父母或者其他监护人的同意，或者在24小时内及时通知其父母或者其他监护人、所在学校或者及时向公安机关报告。以上规定显然肯定了父母对未成年子女的居所享有指定权，子女不得随意离开父母指定的居所，另住他处。

（4）交还子女请求权。亲权人对于不法扣留、拐卖未成年子女而使其脱离父母之人，有请求交还子女的权利。

（5）身份法上行为的代理权和同意权。表现在：

第一，身份行为的代理权，但须以法律上有特别规定者为限。如为无民事行为能力的继承人代为接受继承；送养无行为能力的亲生子女为他人的养子女等。第二，对于未成年子女的身份行为（订婚、结婚、协议离婚）的同意权，还包括协议终止收养关系的同意权。第三，身上事项的决定或同意权。如对于子女动手术行为的同意、子女有病休学的决定、对于子女从事职业的同意权等。第四，身份上的诉讼行为的代理权。如认领之诉、婚生否认之诉等，父母为未成年子女的法定代理人。

2、财产照护

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（1）财产管理权。未成年子女的财产来源不同，有：因继承、赠与或其他无偿方式取得的财产，即所谓未成年子女的特有财产；因劳力或有偿方式取得的财产，即所谓未成年子女的非特有财产。

各国法律均规定了父母对子女特有财产的管理权，所谓管理，指财产的保存、利用及改良等行为而言。管理上必要的处分行为亦包括在内。亲权人基于其管理权，有占有子女财产的权利。父母管理未成年子女的财产，应以与处理自己事务为同样的注意行使管理权。父母未尽此注意义务而致使子女财产受到损害时，应负损害赔偿责任。如因此而危及子女财产时，其管理权也可被宣告停止。

（2）财产使用收益权。一些外国法规定，父母有合理地支配利用未成年子女特有财产和获取孳息的权利。由于近现代法律日趋维护未成年子女的独立人格和利益，故对父母的收益权多采否定态度，认为未成年子女的特有财产收益剩余应归子女所有。

（3）财产处分权。各国法规定，亲权人原则上不享有对未成年子女财产的处分权，但为了子女利益的需要，经法院或监护机关的批准，父母始得处分子女的特有财产。我国（民法通则）第18条第1款也明文规定：监护人除为被监护人的利益外，不得处分被监护人的财产。

（4）财产法上行为的代理权和同意权。无民事行为能力的未成年子女，由他的法定代理人代理民事活动。限制民事行为能力的未成年子女如从事超过其年龄、智力及精神状态的民事活动，由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

（5）在子女成年或解除亲权时，父母应将子女的全部财产交给子女。若由于其他原因而导致亲权的终止，父母应将属于子女的全部财产交给子女的法定代理人。

（四）亲权的行使与限制 1.亲权的行使

（1）父母共同亲权原则。所谓共同行使，即亲权内容的实现应由父母双方共同的意思决定，并对外为其未成年子女的共同代理人。

第一，对于必须由父母双方共同决定的重要事项，如父母意思不一致，有的立法例认为由父亲决定，承认父亲享有最后决定权。有的立法例认为父母意见不一致而不能代理子女为法律行为，因而不规定解决办法。多数立法例认为，父母意思不一致时，应由法院从中调解父母的意思，协商不成时，由法院根据子女利益裁决。现代各国普遍确立了共同亲权原则，取消了父亲最后决定权，对共同行使亲权中产生的争议应由法院酌定。

第二，父母应以共同名义代理子女为法律行为或予以子女自为法律行为的同意。通常情形，父母一方得授权他方，在特定的事务上单独代理子女，因为共同代理制度容许相互间的授权行为。授权行为得以明确的行为或默示为之，事前未予授权者，得以事后承认补救之。

父母一方单独代理子女，即无他方的授权而代理子女为法律行为或予以子女自为法律行为之同意时，属于无权代理，所为的法律行为效力未定，经他方承认而有效，他方拒绝承认则无效。子女仅取得父母一方的同意而为的法律行为，也须由父母另一方承认始生效力。但有的立法例对于善意第三人设有保护规定，即为保护与父母交易之善意第三人，而使法律行为有效。

（2）单独亲权。亲权原则上应由父母双方共同行使，但是，在父母一方因失踪、丧失民事行为能力或其他障碍而不能行使亲权时，亲权由无障碍一方单独行使。所谓“亲权行使障碍”是指使父母不能行使亲权的原因或情形，可以产生于事实（如失踪、疾病或因身心残疾而丧失行为能力），也可以产生于法律（如禁止行使亲权等）。在父母一方死亡时，由生存一方独自行使对子女的亲权。

当父母离婚或者分居或者父母间无婚姻关系时，亲权的行使有不同立法例：第一，应由父母一方单独行使亲权。第二，共同行使亲权。产生的分歧，可采用协商的办法解决。第三，由法院决定。

我国现行（婚姻法）第36条第1、2款规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍

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有抚养和教育的权利和义务。”其立法原则是父母离婚后共同行使亲权。

2.亲权的限制。亲权行使之限制范围，包括人身照护及财产照护。对于亲权的限制，有的立法例仅作原则性规定，如规定亲权的行使不得损害子女的利益及其人格尊严，大陆法系多作明确具体的限制性规定。在人身照护方面，就一些情形排除父母的身份代理权。在财产照护方面，对父母的管理权、处分权加以限制，如无法院授权，父母对子女的财产不得为某些行为，否则，该行为可以被撤销。

（五）亲权的停止和消灭

1.亲权的停止。就其发生的原因可分为：

（1）当然停止。当法定事由发生时自动停止行使亲权。各国规定的主要有：第一，收养。第二，父母一方或者双方被宣告为无民事行为能力人或限制民事行为能力人。第三，父母离婚时确定由一方行使亲权，另一方的亲权被停止，但有探视子女的权利。第四，在确定性有罪判决中被认为百巳有法律禁止行使亲权的犯罪行为。第五，被宣告失踪。

（2）判决宣告停止。指当有某种为法律预见的情形发生时，利害关系人可据此提起诉讼，请求法官判决停止未成年人的父母行使亲权。其原因通常为：第一，父母不能行使亲权或严重滥用亲权或有重大义务的懈怠；第二，父母滥用对于女的人身照护权，或有不名誉、不道德的行为，危害了子女的利益；第三，父母有酗酒、虐待、危害子女健康等行为；第四，父母危害子女的财产，可宣告其丧失财产管理权。如果父母双方均有上述情况，应为未成年子女另设监护人。一旦情况改变，亲权便可恢复。

宣告停止的范围，又有绝对停止与相对停止之分。绝对停止，即亲权对于其全体未成年子女均宣告停止。相对停止，仅对于未成年子女中的一人或若干人停止。这种停止，可为子女人身监护权的停止，也可为子女财产管理权的停止等。

2.亲权的消灭。原因：第一，父母或子女死亡，因法律关系的主体消灭而消灭。第二，子女成年，因法定要件的消失而消灭。但关于其身份上的行为，仍应征得其法定代理人的同意。例如，订立夫妻财产契约、协议离婚、被收养等。第三，收养关系终止。此时，养父母的亲权消灭，生父母的亲权恢复。

四、婚生子女的概念和子女婚生性推定

（一）婚生子女的概念。我国1950年<婚姻法）和现行<婚姻法）均未对婚生子女的概念作出规定，也无婚生子女的推定制度。我国学者建议对婚生子女的概念规定为：“于婚姻关系存续期间受胎或出生的子女为婚生子女”。

（二）婚生子女的推定

1.婚生子女的推定，是指子女婚生性的法律强制规定，即在婚姻关系存续期间，妻子受胎所生的子女，推定为婚生子女。

婚生子女必须具备如下条件：（1）父母有合法的夫妻身份关系；（2）该子女必须是其生父之妻所生，这就排除了父与母之外的女子受胎所生之子女；（3）该子女必须是其生母之夫所受胎而生，即该子女与生母之夫有血缘联系，这就排除了该子女是由父之外的男子受胎所生。

世界各国几乎都规定了婚生子女的推定制度。明确规定，婚前受胎而在婚姻关系存续期间出生的子女，视为婚生子女。

婚生子女推定制度，对于维护夫妻关系的稳定，巩固社会秩序，特别是未成年子女利益的保护，有着十分重要的意义。

2.子女婚生性的否认。是指丈夫证明在受胎期间内，未与妻子有同居行为，依法否认子女是自己的亲生子女的制度，即当事人依法享有否认婚生子女是自己亲生子女的诉讼请求权的制度。

现实生活中也确实有受婚生推定的子女而实际上是婚外性关系所生子女的情况。各国法律在规定婚生子女推定制度的同时，还规定了婚生子女的否认制度。

（1）否认的原因。各国一般采取概括主义，即不列举具体的原因，规定只要提供足以推

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翻子女为婚生的证据即可。比如，丈夫在妻子受胎期间没有同居的事实；丈夫有生理缺陷，无生育能力等。

（2）否认权人。有的国家规定丈夫享有否认权；有的国家规定丈夫和子女享有否认权；有的国家规定夫妻和子女均享有否认权。

（3）否认权的时效和限制。在外国法律中，否认请求均规定有时效限制，有关时效的期限长短不同。有的规定为1个月，有的国家为90天，有的国家为6个月，有的国家为1年，还有的国家请求撤销父亲身份的期限为2年。诉讼时效的起算，各国规定也不尽相同。大多数国家规定从知悉需要行使权利时开始，个别国家规定否认权于子女出生时否认权人在出生地为起算时间，如出生时不在出生地的，以其返回出生地时起算等。

我国婚姻法尚无婚生子女的推定和否认。实践中，丈夫如否认子女为婚生子女，可向人民法院提起确认之诉。诉讼中丈夫负有举证责任，其需证明在其妻受胎期间，双方没有同居的事实，或能够证明其没有生育能力。必要时人民法院也可委托有关机构进行亲子鉴定。同时我国现行法律对婚生子女的否认权没有时效的限制，也没有丈夫可对该子女生父追偿已付抚养费的规定。

五、父母对子女的抚养教育和保护

我国现行<婚姻法）第21条规定：父母对子女有抚养教育的义务；父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母给付抚养费的权利。该法第23条规定：父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有承担民事责任的义务。

（一）父母对于女有抚养的义务

抚养，是指父母在经济上对子女的供养和在生活上对子女的照料。包括负担子女的生活费、教育费、医疗费等等。这是无条件的，除法律另有规定外，任何情况下父母都必须履行抚养义务。离婚后的父母，无论子女由哪方抚养，另一方都不因此而免除其对子女的抚养义务。

一般情况下，父母的抚养义务到子女成年为止。未成年的子女是指不满18周岁的公民，但已满16周岁而未满18周岁的公民且能够以自己的劳动收入为主要生活来源的人除外。

“不能独立生活的子女”，是指虽已成年，但非因主观原因而无法独立维持正常生活的子女。如子女丧失劳动能力或虽未完全丧失劳动能女但收入不足以维持生活的；子女尚在校接受高中或职高及高中或职高以下学历教育的情况。

当未成年子女或不能独立生活的成年子女的受抚养的权利受到侵犯时，他们有向父母追索抚养费的权利。可向抚养义务人的所在单位或有关部门提出解决，也可直接向人民法院提起诉讼。

（二）父母对子女有教育的义务。教育，是指父母在思想品德、学业上对子女的关怀和培养。包括两方面：一是父母或者其他监护人应当尊重未成年人接受教育的权利，必须使适龄的未成年人按照规定接受义务教育，不得使在校接受义务教育的未成年人辍学。二是父母或者其他监护人应当以健康的思想、品行和适当的方法教育未成年人，引导未成年人进行有益身心健康的活动，预防和制止未成年人吸烟、酗酒、流浪以及聚赌、吸毒、卖淫。

父母对子女的抚养教育义务，始于子女出生。父母以任何手段危害子女生命和健康的行为都是违法的。（婚姻法）特别规定：禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为。

（三）父母对子女有保护和教育的权利和义务

保护，是指父母应保护未成年子女的人身安全和合法权益，防止和排除来自自然界的损害以及他人的非法侵害。教育，在这里应当理解为管教，是指父母按照法律和道德规范的要求，采用适当的方法对未成年子女进行管理和教育。

父母是未成年子女的法定监护人和法定代理人，当未成年子女的人身或财产权益遭受他人侵害时，父母有以法定代理人的身份提起诉讼，请求排除侵害、赔偿损失的权利。当未成年子女脱离家庭或监护人时，父母有要求归还子女的权利。发生拐骗子女行为时，父母有请

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求司法机关追究拐骗者刑事责任的权利。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有承担民事责任的义务。

<民法通则）第133条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外；”

最高人民法院（关于贯彻执行{中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行））中规定：夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。侵权行为发生时行为人不满18周岁，在诉讼时已满18周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。行为人致人损害时年满18周岁，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的，由扶养人垫付；垫付有困难的，也可以判决或者凋解延期给付。

理解和运用<婚姻法）第23条，还应该注意：

（1）父母对于未成年子女的保护和管教既是权利又是义务，因此父母不得抛弃其权利，也不得滥用其权利。

（2）父母双方对子女都有保护和管教的权利和义务。这是男女平等原则的体现和要求。禁止任何单位、组织和公民个人在父亲死亡的情况下干涉母亲行使保护管教的权利。

（3）保护和管教的对象仅限于未成年人。父母对于已经成年的子女和已满16周岁不满18周岁但以自己的劳动收入为主要生活来源的子女，继续行使此项权利和负担此项义务。

（4）保护和教育的权利是基于父母的身份依照法律的规定当然发生。父母有承担民事责任的义务并不能免除有责任能力的子女依照有关的法律规定承担其他法律责任。

六、子女对父母的赡养、扶助

我国宪法规定，公民在年老、疾病或丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。成年子女有赡养、扶助父母的义务。禁止虐待老人。（婚姻法）第21条规定，子女对父母有赡养扶助的义务。子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。（老年人权益保障法）就家庭在赡养老人时应承担的义务作了更明确、具体的规定。老年人养老主要依靠家庭，家庭成员应当关心和照顾老人。

赡养，是指子女对父母的供养，即在物质上和经济上为父母提供必要的生活条件。扶助，是指子女对父母在精神上和生活上的关心、帮助和照料。

根据法律规定，子女对父母物质上的供养扶助是有条件的，首先，父母须是无劳动能力或生活困难的。无劳动能力是指完全丧失从事创造物质财富或精神财富活动的身体条件；虽然丧失劳动能力但有可靠的收入（包括社会保障金）维持自己生活的人除外。生活困难是指在完全丧失从事创造物质或精神财富的活动的身体条件的情况下，虽有收入但收入不足以维持当地一般生活水平，或者在未完全丧失从事创造物质或精神财富的活动的身体条件的情况下，虽有收入但收入不足以维持当地一般生活水平。其次，子女须成年且有赡养能力。子女专指有独立的劳动收入或其他收入并在能够满足自己的最低生活水平之外有剩余的成年子女，或已满16周岁而未满18周岁但能够以自己的劳动收入维持当地一般生活水平的子女。

对于有劳动能力、生活不困难的父母，子女自愿扶助孝敬父母，法律是提倡的，但不强制。

赡养义务的内容包括经济上的供养，生活上、体力上的照料、帮助和精神上的尊敬、慰藉、关怀。

依据<老年人权益保障法）的规定：（1）赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照顾和精神上慰藉的义务，照顾老年人的特殊需要。（2）赡养人对患病的老年人应当提供医疗费用和护理。（3）赡养人应当妥善安排老年人住房，不得强迫老年人迁居条件低劣的房屋。老年人自有的或者承租的住房，子女或者其他亲属不得擅自改变产权关系或者租赁关系。老

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年人自有的住房，赡养人有维修的义务。（4）赡养人有义务耕种老年人承包的田地，照管老年人的林木和牲畜等，收益归老年人所有。

赡养的方式既可以是与父母共同生活直接履行赡养义务，也可采用经常联系、探望并提供生活条件及生活费用的方式。如有多个子女，则应根据每个子女的经济状况，共同承担起对父母的经济责任。赡养人之间可以就履行赡养义务签订协议，并征得老年人的同意。居民委员会、村民委员会或者赡养人所在组织监督协议的履行。

赡养费的数额，既要根据赡养人的经济负担能力，又要照顾父母的实际生活需要。一般而言，应不低于子女本人或当地的平均生活水平，以确保老人的生活需要。

另外（婚姻法）第30条还强调，父母的婚姻自主权受法律保护，子女的赡养义务不因父母的婚姻关系变化而终止。需要特别指出，法律规定子女对父母有赡养义务，但如果父母对子女遗弃、虐待情节严重的，就不应当再享有该子女的赡养权。

关于因追索赡养费的纠纷，可以要求家庭成员所在组织或者居民委员会、村民委员会调解，也可直接向人民法院提起诉讼。义务人有能力赡养而拒绝赡养，情节严重，构成遗弃罪的，应依法追究其刑事责任。

七、亲子继承权

<婚姻法）第24条规定：父母和子女有相互继承遗产的权利。我国（继承法）第10条规定：父母、子女与被继承人的生存配偶，同为第一顺序的法定继承人。

继承权，是指继承人依法享有的继承被继承人遗产的权利。法律所指的父母包括：生父母、养父母和有扶养关系的继父母；子女包括：婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。

父母与子女之间遗产继承权均是完全平等的，不应受到性别、年龄、已婚或未婚的限制和影响。

需指出的是：（1）非婚生子女有权继承生父母的遗产。（2）养子女有权继承养父母的遗产，但无权继承生父母的遗产。（3）形成了扶养关系的继父母和继子女之间享有相互继承遗产的权利，同时继父母继承了继子女遗产的，不影响其继承生子女的遗产；继子女继承了继父母遗产的，不影响其继承生父母的遗产。

法律还规定：（1）被继承人死亡时尚未出生的胎儿，也应依法保留其继承的份额，胎儿出生时是死体的，保留的份额由被继承人的继承人继承；胎儿出生后死亡的，则由其继承人继承。（2）子女先于父母死亡的，其晚辈直系血亲依法享有代位继承权。（3）丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父母尽了主要赡养义务的，也作为第一顺序继承人继承遗产。（4）被继承人订立的遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。

八、父母与非婚生子女

（一）非婚生子女是婚生子女的对称，是指没有婚姻关系的男女所生的子女。

对于无效婚姻或被撤销婚姻的当事人所生的子女，有的国家将其视为非婚生子女，而多数国家却基于保护子女利益的需要，仍然规定其为婚生子女。

在历史上，非婚生子女在世界各国，无论在法律上还是在实际生活中均遭受歧视和虐待。中国封建法律亦对“婢生子”、“奸生子”倍加歧视。清末颁行的<大清现行刑律）中还规定“奸生子”、“婢生子”不得继承宗祧。继承财产时，“奸生子、婢生子，依子量子半分”。近代社会对于非婚生子女态度已有了很大转变。即使如此，在早期资本主义国家立法中，仍然对非婚生子女加以歧视。

自20世纪开始，特别是在第二次世界大战以后，在人权思想、人道思想和平等思想的作用下，非婚生子女的法律地位有了很大的改善。特别是1918年苏俄新的婚姻家庭法典明确规定非婚生子女与婚生子女享有同等权利，从法律上根除了对非婚生子女的歧视。但就世界范围看，非婚生子女法律地位改善的时间先后及程度，各国情况很不相同。

在我国，非婚生子女与婚生子女具有同等的法律地位。<婚姻法）第25条规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生

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