第七章 民商事法律基本规定 - 图文

第七章 民商事法律基本规定

本章考情分析

在最近两年的考试中，本章知识所占比例约10％。现代社会是法治社会，作为银行业从业人员更要普及法律基本知识。考生在复习时需了解民商事法律的一些基本概念，重点掌握代理、《担保法》、《公司法》的有关内容。

本章基础知识精讲 一、民事权利主体

民事权利主体是指参与民事法律关系，享有民事权利并承担民事义务的自然人、法人以及非法人组织。 (一)自然人

自然人是基于人类自然规律出生和存在的个人。 (二)法人

法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织，分为企业法人、事业单位法人和社会团体法人。 (三)非法人组织

非法人组织是不具有法人资格但能以自己的名义进行民事活动的组织。 二、民事法律行为和代理 (一)民事法律行为

民事法律行为指公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。

民事法律行为应具备的条件：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律法规强行性规定或损害社会公共利益。 (二)代理

代理是指代理人以被代理人的名义，在代理权限内与第三人所为的民事法律行为，而其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。根据《民法通则》规定，代理包括法定代理、委托代理、指定代理。

1．法定代理：是根据法律的规定而直接产生的代理关系，主要是为保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益而设定的。

2．委托代理：是根据被代理人的委托授权产生的代理关系，一般建立在特定的基础法律关系之上，可以是劳动合同关系、合伙关系、工作职务关系，多数是委托合同关系。 3。指定代理：是代理人根据人民法院或指定机关的指定而进行的代理，发生在没有委托代理人和法定代理人的情况下。 (三)无权代理

无权代理是指行为人不具有代理权，但以他人的名义与第三人进行代理行为。无权代理经被代理人追认产生与有权代理相同的法律后果；若相对人催告被代理人追认，但得不到本人追认，则该代理行为无效，由无权代理人承担相应民事责任。 (四)表见代理

表见代理是指无权代理人的代理行为客观上存在使相对人相信其有代理权的情况，且相对人主观上为善意，因而可向被代理人主张代理的效力。表见代理对于本人来说产生与有权代理一样的效果，被代理人因此而遭受损失的只能向表见代理人追偿。 三、担保法律制度 (一)担保法律制度概述

1987年1月1 Et实施的《民法通则》规定了担保法律制度，1995年10月《担保法》颁布和实施，2000年9月最高人民法院通过《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》，2007年10月1 日 起施行的《物权法》也对担保法律制度进行了比较详细的规定。《民法通则》、《物权法》、《担保法》和《担保法》

的司法解释，从原则规定到法律的具体适用，共同形成了我国较为完善的担保法律制度。

担保是指按照法律规定或当事人约定，由债务人或第三人向债权人提供一定的财产或资信，以确保债务的清偿，分为人的、物的和定金担保。《担保法》规定了五种担保方式：保证、抵押、质押、留置、定金。 (二)物权法

《物权法》通过总则、所有权、用益物权、担保物权、占有等专篇对物权有关内容作了系统规范，其中有关物权的确立、变更以及担保物权的诸多新规定对《担保法》做了重大的修正。 1．物权和担保物权的法定规则

《物权法》第5条明确规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”《物权法》第172条进一步肯定了担保物权的法定原则，即“债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权”。 2．主从合同的效力关系规则

《物权法》第l72条就设立担保物权的合同与主债权合同的关系问题作了明确规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。” 3．担保物优先受偿的法定例外规则

《物权法》第l70条规定了债权人对担保财产优先受偿的权利，但是也规定了“法律另有规定的除外”，即“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外”。该条规定表明担保物的优先受偿权并不是绝对的，可能受到法律另有规定的挑战，这里的“法律”应该限于全国人大及其常委会制定的法律文件。 4．物保与人保并存的处理规则

同一债权既有保证又有第--A提供物的担保的，《物权法》第l76条确立了三个层次的规则：其一，允许债权人按照约定的机制来处理物保与人保并存的问题，并且如有约定则必须按照约定实现债权；其二，未约定或约定不明的，债务人提供物保的应先执行；其三，第三人提供担保物的，则由债权人选择。很显然，前述规定对于保护债权人利益有明显的好处。 5．扫保法与物权法的关系

《物权法》第l78条明确规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”

(1)《物权法》有诸多修改《担保法》的规定，这也是《物权法》作出前述明确规定的原因所在。

(2)《物权法》未作规定的问题，《担保法》有关规定仍然可以适用。 (3)《担保法》司法解释有不同于《物权法》规定的，应该适用后者。 (三)抵押 1．抵押的概念

抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产设定为担保物，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。作为抵押物的财产既可以是动产，也可以是不动产。以抵押方式设定的担保方式最突出的特点在于不转移财产的占有。

2．抵押物的范围

《物权法》第l80条在抵押物范围的规定上有以下几个变化：

(1)作为抵押物的“荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地使用权”改为“荒地等土地承包经营权”。 (2)列举的可抵押动产范围拓展(生产设备、原材料、半成品、产品)，将半成品也纳入。 (3)正在建造的不动产和船舶、航空器也归入可抵押物。

(4)确立了非常广泛的可抵押的“其他财产”，即只要法律和行政法规没有禁止的财产均可抵押。

3．抵押合同的形式、内容与抵押权的设立

《物权法》明确要求设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：

(1)被担保债权的种类和数额。 (2)债务人履行债务的期限。

(3)抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属。 (4)担保的范围。

《物权法》建立抵押合同成立与抵押权设立分离的机制，即抵押合同可以先生效，而抵押权设立则需经过一定的法定手续后方能生效。

对于不动产抵押，《物权法》要求向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。 4．抵押权的实现

抵押权的实现是通过抵押物的处分获得优先受偿权而实现的。

同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿： (1)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。 (2)抵押权已登记的先于未登记的受偿。 (3)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

《物权法》明确规定了抵押权人行使抵押权的时限，即抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。 5．最高额抵押

《物权法》相对《担保法》及其司法解释在最高额抵押权规定上有较大的突破，表现在： (1)放宽了最高额抵押权担保的债权范围。

(2)最高额抵押担保债权未确定情形，允许当事人约定抵押权的转让或者协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高额债权额等。 (3)规定了抵押权人的债权确定事由。 (四)质押 1．质押的概念

质押是指债务人或第三人将其动产或权利凭证移交债权人占有或者将法律法规允许质押的权利依法进行登记，将该动产或权利作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法就该动产或权利处分所得的价款优先受偿。

我国《物权法》确立了两类质押，一是动产质押；二是权利质押。同时明确肯定了最高额质权，即出质人与质权人可以协议设立最高额质权。 2．质押合同与质押的设立

《物权法》第212条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”这意味着《物权法》试图区分质押合同的生效与质权的设立，即质押财产的交付是质权设立的前提条件，而不是质押合同生效的前提条件。

我国法律规定，在质押合同的内容中不得约定：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。 3．质权人的权利义务

根据我国《物权法》的规定，质权人的主要权利有：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外；这里的孳息应当先充抵收取孳息的费用。质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。 质权人的主要义务有：质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。质权人负有妥善保管质押财产的义务，因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。 4．权利质押

《物权法》第223条规定，债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质： (I)汇票、支票、本票。 (2)债券、存款单。 (3)仓单、提单。

(4)可以转让的基金份额、股权。

(5)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权。 (6)应收账款。

(7)法律、行政法规规定的可以出质的其他财产权利。 (五)保证 1．保证的概念

保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。根据我国《担保法》的规定，保证的方式有一般保证和连带责任保证。 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 2．保证合同

根据我国《担保法》的规定，保证合同应当包括以下内容：被保证的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；保证的方式；保证担保的范围；保证的期间；双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。

3．保证期间

保证期间是保证人承担保证责任的期限范围。

根据《担保法》的规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。

《担保法》司法解释进一步规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。 4．主债权转让或变更对保证责任的影响

保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。

债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。 5．关于保证人主体资格的规定

我国《担保法》及其司法解释对保证人的主体资格问题做了较多的规范，主要包括以下几方面：

(1)国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

(2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人；企业法人的分支机构、能部门不得为保证人，企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

(3)企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。 (4)企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。 (六)留置 1．留置权的概念

留置权，是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人未履行到期债务的，债权人有权依照法律规定留置财产，并有权就该动产优先受偿。 2．留置权人的权利义务

留置权人的主要权利：留置权人有权收取留置财产的孳息，孳息应当先充抵收取孳息的费用；债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿，留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

留置权人的主要义务：留置权人负有妥善保管留置财产的义务；因保管不善致使留置财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。

留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。 3．留置权与抵押权、质权的关系

《物权法》第239条明确规定：“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。” 四、公司法律制度 (一)《公司法》概述

2006年1月1日起新《公司法》开始实施，共219条。

公司是指股东依照《公司法》规定出资设立，股东以其出资额或认购股份对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。

我国《公司法》主要以股东承担责任的范围和形式、股东人数的多少将公司分为有限责任公司和股份有限公司两类。国有独资公司是一类特殊的有限责任公司。 (二)公司设立制度

设立公司必须履行公司设立的程序。设立公司应在公司登记机关即工商行政管理机关进行设立登记，并由工商行政管理机关发给公司营业执照。营业执照签发日期即为公司成立日期，也即为公司取得法人资格的日期。 (三)公司资本制度

公司资本是股东为达到公司目的所实施的财产出资的总额。我国公司资本制度的特点是：资本法定；强调公司必须有相当的财产与其资本总额相维持；公司资本不得任意变更。 (四)公司的组织机构

股东大会、董事会、公司经理、监事会。 (五)公司终止制度

公司因破产或解散而导致终止，丧失其企业法人资格。出现公司解散情形的，除公司合并、分立免于清算外，公司均必须进行清算，清理债权债务。清算完结，完成公司注销登记，公司法人资格才告消灭。 五、票据法律制度

票据是指出票人依法签发，由自己或委托他人无条件支付一定金额的有价证券，包括汇票、本票、支票。票据是完全有价证券、要式证券、无因证券、流通证券、文义证券、设权证券、债权证券。 (一)票据的功能

汇兑作用、支付与结算作用、融资作用、替代货币作用、信用作用。 (二)票据行为

票据行为是指以发生、变更或消灭票据的权利义务关系为目的的法律行为，包括出票、背书、承兑、保证。

1．出票：出票人依照法定款式做成票据并交付受款人的行为。 2．背书：持票人转让票据权利与他人。

3．承兑：汇票付款人承诺负担票据债务的行为。

4．保证：票据债务人以外的人为担保票据债务的履行，以承担同一内容的票据债务为目的的一种附属票据行为。 (三)票据权利

票据权利是持票人因合法拥有票据而向票据债务人请求支付票据金额的权利，包括付款请求权与追索权。

1．票据权利的取得：从票据取得方式看分为原始取得和继受取得；从票据取得的主观状态看，分为善意取得和恶意取得。

2．票据权利的行使和保全：票据权利的行使应在票据债务人的营业场所和营业时间内进行。 票据权利的保全是指票据债权人为防止其票据权利的丧失，依《票据法》规定而采取的行为。 3．票据权利的消灭：持票人对票据出票人和承兑人的权利自票据到期日起2年，见票即付的汇票、本票自出票日起2年；持票人对支票出票人权利，自出票日起6个月；持票人对前手的追索权自被拒绝承兑或拒绝付款之日起6个月；持票人对前手的再追索权，自清偿日或被提起诉讼之日起3个月。

4．票据丧失的补救措施：挂失止付、公示催告、提起诉讼。 六、合同法律制度 (一)合同的订立，

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。当事人订立合同，采取要约和承诺方式。

1．要约：希望和他人订立合同的意思表示。要约可以撤回，撤回要约的通知应在要约到达受要约人之前或同时到达；要约可以撤销，撤销要约的通知应在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

2．承诺：受要约人同意要约的意思表示。承诺应以通知的方式作出，应当在要约确定的时间内到达要约人。要约以对话方式作出的应当即时作出承诺，以非对话方式作出时应在合理期限内到达，承诺生效时合同成立。承诺可以撤回，撤回承诺的通知应在承诺通知到达要约人之前或同时到达。

3．合同成立的时间与地点：当事人采用合同书形式的，自双方当事人签字或盖章时合同成立，签字、盖章的地点为合同成立的地点。 (二)合同的生效

合同的生效是指依法有效的合同在当事人之间开始发生法律约束力，合同成立是合同生效的前提。

1．无效合同：指合同虽然已经成立，但因其欠缺法定有效要件，法律不予以承认和保护的合同。无效的合同自始没有法律约束力，合同部分无效，不影响其他部分效力，其他部分仍然有效。

2．可撤销的合同：指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，经向法院或仲裁机关请求可以消灭其效力的合同。主要包括：因重大误解订立的合同、显失公平的合同、因欺诈而订立的合同、因胁迫而订立的合同、乘人之危的合同。对于可撤销的合同，有变更和撤销两种

救济方法。

3．效力未定的合同：指合同订立后尚未生效，须权利人追认才能生效的合同。 (三)合同的履行

1．合同履行的原则：实际履行、全面履行、协作履行、诚实信用、情势变更原则。 2．合同履行中的抗辩权：指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。

不安抗辩权：在合同成立以后，后履行一方当事人财产状况恶化，有可能不能履行其债务，可能危及先履行一方当事人债权的实现时，应先为给付的一方在对方未能提供担保前，中止履行自己的债务的制度。

3．代位权：当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权而有害于债权人债权时，债权人可以以自己的名义代位行使债务人的权利，但该债权专属于债务人自身的除外。

4．撤销权：是指当债务人放弃对第三人的债权、实施无偿转让财产行为或债务人以明显不合理的低价转让财产，而有害于债权人的债权时，债权人可以依法请求人民法院撤销债务人所实施的行为。 (四)违约责任

1．违约责任的概念：指当事人一方不履行合同债务或其履行不符合合同约定时，对另一方当事人所应承担的继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等民事责任。

2．违约责任的承担形式：违约金责任；赔偿损失；强制履行；定金责任；采取补救措施。

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