田先纲贤达《法理学讲义》

贤达《法理学》讲课提纲 (2010年10月-12月)

第一章 法学与法理学

第一节 法学的概念与体系 一、 法学的概念

1．法学是一个历史概念： （1） 古代 ▼古代中国：

刑名之学、刑名法术之学（春秋战国时期） 律学：（正统概念，自汉至清。律学是律的解释学。律是中国历代封建王朝的正典、主要的法典。） ▼古代西方：

法学（来源于拉丁语Jurisprudentia。拉丁语Jurisprudentia:jus义理+providere先见，原义为义理先见，引申为法律的知识。古罗马五大法学家之一的乌尔比安说：“法学是人事与神事的概念，正义与非正义之学”。）

（2）近代以来： 法律科学。

注意：法学与法律科学：

严格地说，两者并不是同义词，法律科学是法学的一种形式，而且是高级形式。 2。法学的定义：

法学的定义：法学是专门研究法律现象的一门社会科学。

其内涵：其一，法学的归属；其二，法学的特性（研究对象上） 法学概念的关键在于其法学研究对象——法律现象。

注意：法律现象不=法律的现象。法律现象是法律的现象与本质的统一。

法律现象是一种复杂的社会现象。法学对法律现象的研究主要有以下五个基本方面： 1）法的规范：法的实然性、静态法、文本中的法。（举例：刑法文本） 2）法的事实：法的必然性、动态法、行动中的法。（举例：禁酒法令） 3）法的价值：法的应然性、超级法、理想中的法。（举例：自然法理念） 4）法的历史：历史上的法。

5）法的地域：不同国家和地区的法。

分别说明一定时空条件下的法的其然、所以然、应然。 二、 法学体系 （一）概念

1．定义：法学体系，是指法学研究的范围与分科，是指由法学的各分支学科构成的有机联系的整体。（重点概念） 2．应注意的几个概念：

（1）法学体系与法律体系（法的知识/法的规范） （2）法学体系与法学课程体系（学科/课程） （二） 法学分支学科的划分

标准多样，各国不尽相同。我国：常见的基本划分有： （1）从法律部门的角度——（国内）部门法学、（广义）国际法学、外国法学、比较法学、法律史学（法律的时空属性不同）

（2）从认识论的角度－－－－－—理论法学、应用法学

（3）从法律制定到实施的角度——立法学、法律解释学、法律社会学

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（4）从法律与其他现象的角度——本门法学、边缘法学 （三）法学体系的基本构成 以下几大系科构成：

（1）理论法学 （2）部门法学 （3）国际法学 （4）历史法学 （5）外国法学和比较法学（6）边缘法学 第二节 法学的历史发展与法学流派 一、法学的产生

1． 法学与法的产生不是同步的； 2．法学产生的两个条件：

（1）主体条件——研究者（法学家或法律思想家）； （2）客体条件——研究对象（成文法的出现）。 二、 中国法学史

可以分为四个阶段： 1．萌芽（夏商西周） 2．产生（春秋战国） 3．定型化（秦至清） 4．变革（清末以后） 三、 西方法学史

（一）古希腊罗马法学 （二）中世纪法学 （三）近现代法学

1．17~18世纪古典自然法学派：

代表人物：格劳秀斯（代表作《战争与和平法》，是国际法之父） 斯宾诺莎 孟德斯鸠（《论法的精神》） 卢梭（《社会契约论》、《论人类不平等的起源和基础》 洛克（《政府论》，自由主义的鼻祖） 霍布斯（《利维坦》） 贝卡利亚（《论犯罪与刑罚》，刑法学之父） 2．19世纪法学三大派：

1）历史法学派：萨维尼、梅因（《古代法》）

2）哲理法学派：康德（《法的形而上学原理》）、黑格尔（《法哲学原理》）

3）分析法学派：奥斯丁（法理学之父） 3．20世纪法学四大派：

1）分析实证主义法学派（新分析法学派）：哈特（《法律的概念》

2）新自然法学派：富勒（《法律的道德性》）、罗尔斯（《正义论》）、德沃金（《认真对待权利》）

3）社会法学派：庞德（《通过法律的社会控制》） 4）经济分析法学：波斯纳（《法律的经济分析》） （四）马克思主义法学

1.马恩法律思想的立场、观点和方法

1)理论立场：无产阶级和广大劳动人民的立场。

2)基本观点：

①阶级与法(律)的内在联系。

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②国家与法(律)的必然联系。 ③经济与法(律)的因果关系。 3)方法论原则：（见下） 2.马克思主义法学的中国化

包括毛泽东思想中的法律思想和中国特色社会主义理论体系中的法律思想。 中国特色社会主义理论体系中的法律思想内容：

1)要发展社会主义民主，就必须加强社会主义法制。 2)坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一。 3)坚持科学执政、民主执政、依法执政。 4)扩大人民民主，保证人民当家作主。 5)坚持以人为本，尊重和保障人权。 6)坚持中国特色社会主义政治发展道路。

第三节 法学的研究方法

法学研究方法与法学理论观点有密切的关系：西方法学流派往往以其研究方法命名。 方法论包括：方法的理论与方法体系 （一）法学研究的方法理论

哲学上的方法论。我国法学研究的方法论是马克思主义哲学。 坚持马克思主义哲学方法论的基本原则： 1． 实事求是、从实际出发的原则。 2．社会存在决定社会意识的原则。 3．社会现象普遍联系的原则。 4．社会历史发展的原则。

5．对阶级对立社会进行阶级分析的原则。

（二）法学研究的方法体系 1．根本方法——哲学的方法 马克思主义哲学的方法包括： （1）唯物的方法（经济分析方法）

（2）辨证的方法 （3）阶级分析的方法

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2．基本方法——几种常用的 （1）社会调查的方法（2）历史考察的方法

（3）语义分析的方法 （4）逻辑分析的方法

(5)比较研究方法

注意：实证分析方法与价值分析方法之分

实证分析方法：

含义：通过对经验事实的观察和分析来建立和检验各种理论命题。

原则：价值中立或价值祛除。 类型：分析的方法(语义分析和逻辑分析)、比较(研究)的方法、社会调查的方法、历史考察的方法。

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解决问题：法实际上是这样的。例如法律是怎样制定的、如何实施的，在多大程度上获得了实现等。

价值分析方法：

含义：从主体需要出发，揭示事实与人的需要之间的关系，从而得出价值判断的结论。

运用：法应当是怎样的。

法学研究的视角、流派和方法之间关联示意表： 视角 法的规范 法的事实 流派 方法 分析法学、分析的方法 新分析法学 社会法学 社会调查的方法 5

法的价值 法的历史 法的地域

第四节 法理学

古典自然法价值分析的学、新自然方法 法学 历史法学 历史考察的方法 比较法学 比较的方法 一、 法理学的概念

1．定义

法理学是研究法律现象的一

般性问题的法学分支学科。

概括地说,法理学是一般法

（律）科学。

2．研究对象：

一般法，而不是具体个别的

法；

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解决法的普遍性、根本性问题，而不是具体性问题

3．研究重点

本国现行法，即本国现行法理论和实践中的一般性、共同性问题。 二、法理学的地位

法理学是法学研究和教育中处于基础理论地位的理论学科，是法学的一般理论、基础理论、方法论、意识形态。

1．法理学是法学的一般理论: ◆讲授法的一般概念、范畴、理论，掌握法律分析和思考所必须的最基本的概念工具、理论框架，培养法律分析能力和思维方式。

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2.法理学是法学的基础理论: ◆讲授法的本质、精神、理念、原理，培养反思性、批判性的法学理论思维方式。

3.法理学是法学的方法论: ◆讲授法学方法、法律方法的知识、理论，掌握法律解释、法律推理、法律论证、法律研究的基本方法和技能。

4.法理学是法学的意识形态: ◆讲授和传播马克思主义法学理论、社会主义法治理念，帮助学生树立正确的法律观、法治观。

总之，法理学与历史法学是“论”与“史”的关系；法理学与部门法学

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是“一般”与“个别”的关系。在法学课程体系中，法理学具有基础性、指导性的地位。 三、学科体系

二十世纪90年代以来“模块式”。模块的安排： 导论：法学与法理学 1．法的本体论：

中心问题：法是什么？ 主要内容：法的概念、法的要素、法律体系、法律关系、法律责任、法律程序等。 2．法的历史论：

中心问题：法在历史上是如何产生和发展的？

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主要内容：法的起源、法的历史类型、法的继承和移植、法制现代化。

3．法的运行论：

中心问题：法在现实中是如何运行的？

主要内容：法的制定、法的适用、法的遵守、法的监督、法的解释。 4．法的价值论：

中心问题：法应当是什么？ 主要内容：法的各种基本价值。 5．法的社会论：

中心问题：法与其他社会现象的关系如何？

主要内容：法与社会的经济、

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政治、文化、道德、科技的关系与作用。 本章三基： 一、基本概念

1．法学 2.法理学 3.法学体系

二、基本知识 1．法学研究的对象

2．法学分支学科的划分与法学体系的构成。

3．法学研究方法的主要方法。 4．西方法学流简况。 三、基本原理 1．法理学的地位。

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第二章 法的概念 第一节、 法的词源、词义 一、 法的词源

（一）中国古代 “法”的含义

法的古写体及其释义。《说文》：“法，刑也，平之如水，从水， zhi，所以触不直者去之，从去。”

法的基本含义：1.刑（《管子》：“杀戮禁诛谓之法”）2.律（《唐律疏议》：“律之与法，文虽有殊，其义一也”。 〈说文〉：律，均布也。引申为规范。）3.义。

法律：清末民初受日本影响。 （二）西方

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拉丁文：Jus 与Lex 。前者兼有正义、权利，后者指实在法。 二、 法、法律的词义 1． 法的词义

中文：法，多义词。其法学意义，学理上指全部法律规范的整体；制度上专门用来命名全国人大及其常委会制定的系统化的规范性文件。 西文：英文Law：规律、法律；欧陆语言中，“二元法”：自然法与人定法。 2．法律

（1）狭义：法的一种，特指国家最高权力机关制定的效力仅低于宪法的规范性文件。

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（2） 广义：指法（法律规范）的整体。

举例说明法律的广义与狭义：法律面前人人平等（广义）；民事活动必须遵守法律、行政法规（狭义）。

第二节 法的特征 法的特征的释义

一、 从调整对象上看，法是一种规范人的行为，调整社会关系的社会行为规范，它具有行为规范性。 1．法是一种规范：法不是社会意识，也不是组织，而是一种规范。 规范的含义及其种类。日常生活中，人的思考、说话、行事都离

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不开规范。什么是规范？规范就是一定的模式、标准、规则。思维要遵循逻辑、说话要符合语法、办事要遵循规矩。

2．法是一种社会行为规范：调整社会关系，其中介是人的行为。 道德规范通过思想引导和舆论压力调整社会关系，政治规范通过组织和思想控制 来调整社会关系。 马克思：“凡是不以行为本身而以当事人的思想方式作为主要标准的法律，无非是对非法行为的公开认可。”“对于法律来讲，除了我的行为，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同

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法律打交道的唯一领域”。 3．法作为社会行为规范具有鲜明的规范性。

法的规范性指法为人的行为提供了一般的模式、标准、方向，它可用来指引和评人的行为。其鲜明性体现在：（1）法的构成要素中以规范或规则为主，法规范有独特严密的逻辑结构。法为人提供了明确的行为模式；（2）法具有概括性：法的对象是一般的、抽象的人和事，而不是个别的、具体的人和事；（3）法在同样的情况下，可以反复适用，而不是仅适用一次。

4．法通常或主要表现为各种规范性

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文件。

规范性文件与非规范性文件：区别与识别。

规范性法律文件指为特定国家机关在立法过程中制定的人们行为提供模式、标准并具有普遍法律效力的文件，它属于法的形式范畴，是法的成文表现形式。条文化的文件 非规范性法律文件是国家机关在执行和适用法律过程中制作的将法律的一般规定运用到具体人和事的文件。非条文化的文书、证件、执照等。

二、 从调整方式上看，法是一种通过规定人们之间的权利和义务来调

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整社会关系的规范，它具有权利义务性（或利导性）。

1．权利和义务是法规范人的行为的基本方式，是法调整社会关系的基本手段。

法怎么规范人的行为？怎样调整社会关系？其基本方式和手段就是权利和义务。在这里，权利意味着法允许人自主决定、自主选择，具有行为的选择自由；义务意味着法要求人必须为一定行为或禁止人为一定行为，人在行动上是受约束的。 2．在法律中，权利义务不可偏废。 在法中，权利义务相互区别、相互联系、相互作用、相辅相成，“没

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有无权利的义务，也没有无义务的权利”（马克思）两者恰如一枚硬币的两面。现实的法律，对权利义务可以各有不同的侧重，但总体上不可偏废。法由此不同于其他社会规范——道德规范、宗教规范、一般组织规范。 三、 从形成方式上看，法是一种由统治机关以国家的名义制定和颁行的社会规范，它代表了国家对人行为的要求，它具有国家创制性。 1．法出于国家：法与国家有必然的联系，均由国家以“社会代表”的名义创设。其他社会规范出自社会。

2．国家创设法有两种方式：制定与

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认可。

3．由此引申出法的统一性与普遍性：法的统一性指各种各样的法在原则上是一致的，在内容上是协调的，由此形成一个有机统一的整体。法的普遍性指法作为一个整体在国家主权管辖的范围内具有普遍的约束力，任何机关、组织、个人都必须遵守法律。

四、从实施保障力上看，法是一种由国家强制力保障其实施的社会规范，它具有国家强制性。 1．强制性不是法特有的，任何社会规范均有强制性，但法以外社会规范的强制是一般的强制：习惯靠传统

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力量的强制，道德靠舆论的强制，宗教靠精神力量的强制，组织的规范靠纪律的强制。

2．法的强制是一种特殊的强制，即国家的强制。国家强制的含义及表现：国家强制力是一种凌驾于社会之上的强大的暴力性力量，表现为军队、警察、法庭、监狱等一整套暴力机关。

3。法的国家强制性不一定是任意的，也不一定是直接的，更不是唯一的。

国家强制力作为一种外在的客观的物质的力量是强大的，甚至是可怕的，大折衷强制力未必是战无不胜

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的，真正好的法律，其高明之处在于赢得民心，使法在国家强制力保障之外，具有一种内在的、主观的精神的力量。铭刻在人心中的法才具有真正的权威。在我们看来，国家强制性是法的一个基本的必不可少的属性、标志，但法治的精髓并不在此，法治的真谛不在于宣扬国家权力，而在于约束国家权力，法治社会里，民众的法律心理不是惧怕法，而是崇尚法、信仰法，从而依法而行。

综上所述，从特征上看，法是由国家创设并由国家强制力保障实施的，以权利义务的方式来调整社会关系的规范。简要地说，法是一种特殊的

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社会规范

法的其他基本特征，程序性、可诉性。

第三节 法的本质 一、 法的本质的一般理论 （一） “法的本质”的概念解释 法是现象和本质的统一。 法的现象是法的外部联系，是人们可以通过感官就可以感知得到的外部特征。

法的本质相对于法的现象，它是法这一事物的内部联系，是法区别于其他一切事物的根本属性。 法的本质从认识论角度来看，是内在的、隐蔽的、深刻的、稳定的属

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性，人们不能通过感官来把握，必须进行抽象，才有可能认识得到。 注意：

1．法的本质是法的根本属性.

法的根本(本质)属性有：国

家意志性、阶级意志性、物质制约性等。

与法的本质属性相对的是法的非本质属性，这些属性属于法的特征，如国家创制性、国家强制性、权利义务双面性、行为规范性、统一性、概括性、普遍性、稳定性等。 2．法的本质是法的内部联系。 这里的“法的内部联系”一语怎样理解？

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我们认为：首先，这种“内部联系”是法的根源的质料之间的联系，如法体现的主观意志、法所反映的客观条件与客观规律及其两者之间的关系等，而不是法的各种形式之间的关系。其次，这种“内部联系”是一种既对立又统一的关系，是一种矛盾关系，包括社会意识与社会存在的矛盾、国家与社会的矛盾、统治阶级与被统治阶级的矛盾、个人与国家、个人与社会的矛盾等等。我们在认识这些矛盾时，应持辨证的观点，分清主次。 （二）法的本质的理论概述 所谓法的本质的理论是思想理论上

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对法的本质问题的见解。

法的本质问题是一个极为重要的高度复杂性法学问题， “是一个最令人混淆和最被人混淆的问题”。

在思想史、法学史上，有形形色色的法的本质的理论。从马克思主义的观点出发，把它们分为马克思主义的和非马克思主义的两大类：

1．非马克思主义对法的本质观 非马克思主义思想家对法的本质的认识大体上分为：一类把法的本质归结为某种精神力量，把法说成是“神的意志”、“君主的意志”、“民族精神”、“人类理性”、“社会公意”等等；一类把法看成单纯的规则体

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系，说法是“主权者的命令”、“纯粹的规范”等。

以上法的本质的理论在方法上犯了唯心主义与形而上学的错误。

2．马克思主义法的本质观 马克思主义的创始人以辨证唯物主义与历史唯物主义为指导，第一次科学地揭示了法的本质。根据马克思、恩格斯在《德意志意识形态》、《共产党宣言》中的有关论述，这一学说被概括为：

法是一定社会物质生活条件基础之上的上升为国家意志的统治阶级意志的体现。

二、 马克思主义法的本质理论

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根据历史唯物主义基本原理，法的本质可以分为以下两大层次： （一）主观意志性

法的主观意志性是指法体现了一定的人的认识、目的、愿望和要求。 理解上注意：

1． 法是“人的意志”的体现。 2． 法是“国家意志”的体现。 3． 法是“统治阶级意志”的体现。 4． 法是“统治阶级共同意志”的体现。

提问：法如何对待被统治阶级的意志？

基本观点：被统治阶级意志对统治阶级意志起着钳制、制约或促进、

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影响等作用，它是法的意志成分的非本质、非主要的方面。 （二）物质制约性

法的物质制约性是指法的主观意志的内容建立在一定的社会物质生活条件基础之上，受客观条件和客观规律的制约。

理解上注意：

1．法不是以意志为基础，而是以社会物质生活条件为基础。

2．物质生活条件的一般内容与决定性因素。

3．法不等于规律。 4．非经济因素对法的影响。 5．法有相对独立性。（历史的继

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承性和其自身发展的规律性）

综上所述，从本质上讲，法是由一定社会物质生活条件所决定的掌握国家政权的阶级意志的体现，它是主观与客观或者意志与规律的结合，是社会物质力量和精神力量综合作用的结果，是统治阶级个体与整体的统一、统治阶级与全社会的统一。

本章三基 一、基本概念

1．法 2.法律 3.法的本质 4.法律规范性文件 二、基本知识 1．法的词源

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2．法的本质属性与非本质属性的识别。

3．规范性法律文件与非规范性法律文件的识别。 三、基本原理

1．论述法的基本特征。 2．论述马克思主义法的本质观。

第三章 法的形式、效力和分类

第一节 法的形式 一、法的形式的概念

1．法的形式：指表现法的内容的各种外在形式。 2．法的渊源：多义性：（1）历史渊源（2）理论渊源（3）实质渊源（4）形式渊源（5）力量渊源等。通常义：法理上，通常在形式意义上理解法的渊源，指法的各种具体表现形式。

二、法的形式的种类

两大类：成文形式与不成文形式。相应地，法就可以分为成文法与不成文法。 1．成文法：由国家制定的且以条文形式表现的法。 2．不成文法：由国家认可的不以条文形式表现的法。 （1）两者的区分：（1）法的创制方式不同：制定或认可；（2）法的表现形式不同：条文或非条文。注意：不是文字与非文字。

（2）两者的种类：成文法与不成文法包含多种不同的具体形式，这些具体形式是因时因地而异的，可举例说明。其中不成文法主要包含：习惯法与判例法。

习惯法：国家认可的习惯。

判例法：可以作为以后同类案件裁判依据的先例（以前的判决）。 三、当代中国法的形式的种类（当代中国法的正式渊源）

注意：1）一国两制 2）主要为以宪法为核心的各种制定法，即成文法是主要形式。 对成文法的具体形式，理解上注意抓住两点：其一，制定机关；其二，效力等级 对成文法的具体形式的一般定义模式：

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由某某制定机关制定的具有某某效力等级的规范性文件。例如：宪法是由全国人大制定的具有最高法律效力的规范性法律文件。

就当代中国社会主义法而言，其成文法包括以下各种：

种类 制定机关 效力等级 1．宪法－－－－－全国人大——－－－－－－－－最高效力 2．法律－－－－－全国人大及其常委会——－－－仅次于宪法 3．行政法规－－－国务院——－－－－－－－－－低于法律 4．部委规章－－－国务院所属部委——－－－－－低于行政法规 5．地方性法规－－特定的地方人大及其常委会——低于行政法规 6．地方性规章－－特定的地方人民政府——－－－低于地方性法规

7．自治法规－－－民族自治地方的人大——－－－报其上一级人大常委会批准生效。 8．军事法规－－－中央军事委员会——－－－－－低于法律 9．军事规章－－－军委所属机关——－－－－－－低于法规 10．国际条约－－中国缔结或加入的国际条约－－ 效力 11．其他：授权立法、经济特区法规。

注意： 1．法律

（1）含义：狭义的，不是广义的。广义的法律等于法，狭义的法律属于法。

（2）种类：基本法律与非基本法律。制定机关不同，前者是全国人大制定的，后者是全国人大常委会制定的。

（3）名称与范围：法律通常以法来命名，但不限于此。全国人大及其常委会通过的规范性的决议、决定、规定等，也属于法律的范畴。

（4）法律保留事项：《立法法》所规定的法律保留十项事项：国家主权；国家机关的产生、组织和职权；民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；犯罪和刑罚；对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；对非国有财产的征收；民事基本制度；基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；诉讼和仲裁制度；其他。

2．法规：用来统称各种法规。 行政法规：〈行政法规制定程序条例〉（2001年11月发布）第4条规定：行政法规的名称为条例、规定和办法。但规范性的决定和命令，也属于行政法规。

全国人大常委会有权撤消国务院制定的与宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。 3．规章：用来统称各种规章。

法的渊源的概念与种类

2009年10月12日（周一，阴，有时有雨，晚上） （一）法的渊源的概念

在“法的渊源”的概念理解上，相对于“法的形式”的概念而言，有三种观点：

1．法的渊源是指由使法得以形成的资源、进路和动因所构成的综合事物。代表性文献是张文显主编：《法理学》（第三版），（第六章 法的渊源、形式和效力，编写者，周旺生），高等教育出版社和北京大学出版社2007年，第89页。

2．“从法律人职业的角度看，所谓法的渊源，就是指特定法律共同体所承认的具有法的约束力或具有法律说服力并能够作为法律人的法律决定之大前提的规范或准则来源的那些资料。”代表性文献《国家司法考试辅导用书：2009年修订版》（第一卷），（法理学第一章第四节，编写者高其才），法律出版社2009年，第31页。

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3．法的渊源就是指由不同国家机关创制具有不同效力的法的各种形式。代表性文献是张文显主编《法理学》（第三版），法律出版社2007年。

由此分析，“法的渊源”与“法的形式”有三种逻辑关系： 1．反对关系。第一种观点。“法的渊源”与“法的形式”是完全不同的概念。 2．属种关系。第二种观点。“法的渊源”包含“法的形式”，但又不限于“法的形式”。

3．等同关系。第三种观点，这也是法理学上通常的观点。“法的渊源”与“法的形式”同一概念，同义不同形。 第二节 法的效力 一、法的效力的含义

是指在国家强制力保证下法所具有的在其适用的时空范围内对有关主体的约束力，包括效力等级与效力范围。

理解时应注意：

1． 规范性法律文件与非规范性法律文件的效力范围

规范性法律文件的效力： 普遍的、抽象的，而且是可以具体化的。 非规范性法律文件的效力：特定的、具体的，来源于前者。 法理上所讲的法的效力是指法的抽象的普遍的效力，而非具体特定的效力，后者实际上是法律上的效力。

二、法的效力等级 （一）含义

又称法的效力位阶、法的效力层次，是指具体的个别的法因创制主体、时间、适用范围等不同，其效力各有不同，由此而形成的一个上下、先后的结构体系。

（二）解决法的效力冲突的原则或规则： 我国立法法做了基本规定。

1．不同位阶法的效力冲突原则：宪法效力至上原则、法律高于法规原则、法规高于规章原则、行政法规高于地方性法规原则等。

2．同一位阶法律冲突原则：（1）全国性法律优先原则；（2）特别法优先原则；（3）后法或新法优先原则；（4）实体法优先原则；（5）国际法优先原则；（6）省级规章高于辖区内市规章。

此外，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，全国人大常委会裁决；行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。

3．位阶出现交叉时的法的效力冲突原则：（1）自治法规对法律、行政法规、地方性法规作变通规定，在本自治地方适用自治法规。（2）经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规做变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。（3）地方性法规、规章之间不一致的，由有关机关依法裁决：?同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；?地方性法规与部门规章之间对同一事项规定不一致时，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当义勇地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决。?部门规章之间、部门规章与地方性规章之间对同一事项规定不一致时，由国务院裁决。?根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。

三、法的效力范围 （一）含义和种类 1．含义

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法的适用范围、法的生效范围，是指法的效力可以达到的范围，即法对什么人、什么事、在什么地方和什么时间内有效、适用，从而发挥其约束力。

2．种类

三分法与四分法。对人的效力、对事的效力、时间效力、空间效力。 （二）法的时间效力 1．含义

指法何时生效、何时失效以及法对其生效前的事件和行为是否有效、能否适用（法的溯及力问题） 2。内容

（1）法的生效时间：

一种为法条中明文规定了生效时间：公布之日起生效或公布后某一时间生效。 注意：公布之日与生效之日。法须公布（公民的知情权），未经公布的法律不能生效。生效之日可以与公布之日同时或之后。

一种为法条中未明文规定生效时间，按惯例自公布之日起生效。 （2）法的失效时间：

一种为明示废止：被法条明确废止

一种为默示废止：没有被明确废止，但事实上已失效。 （3）法的溯及力问题：

A．含义：指新的法律对其生效前的发生的事件和行为是否适用的问题，如适用则新法有溯及力；如不适用，则新法无溯及力。 B．处理原则：

从旧原则：新法绝对无溯及力； 从新原则：新法绝对有溯及力；

从轻原则：视新法、旧法，谁的定性处理轻；

从旧兼从轻原则：新法原则上无溯及力，但新法轻时则依新法； 从新兼从轻原则：新法原则上有溯及力，但旧法轻时则依旧法。 当今各国普遍适用的是从旧兼从轻原则。 （三）法的空间效力 1．含义

指法生效或适用的地域范围。 2． 概况

（1）国内法：其一，域内效力：全部领土内，部分区域内。

其二，域外效力：具备一定条件时

（2）国际法：在其缔约国或参加国内有约束力。 领土：（1）固有义：领陆、领水、领空

（2）延伸义：一国驻外使、领馆；一国航行或停泊于境外的航空器、船舶

（四）法的对人的效力 1．含义：

指法对哪些人适用、有效。 法学上或法律上，“人”不仅指有生命的自然人，也指依法设立或成立的组 织

2．原则：

实际上是指确定法对人效力的标准，有： （1）属人主义：国籍

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（2）属地主义：国土

（3）保护主义：利益（本国国家或国民的）

（4）折衷主义：结合主义，以属地主义，以属人主义和保护主义为辅

3．我国法的对人的效力

（1）对本国人：域内，一律适用，但不一定是全部。

域外，原则上适用，但有例外。

（2）对外国人：域内，原则上适用，但有例外。

域外，原则上不适用，但有例外。

（五）法的对事的效力

通常被包含在对人的效力下。这里单列出来。 指法对什么事件和行为适用或有效。

“事”指有法律意义的事实，包括事件和行为。

第三节 法的分类 一、专门分类

1．法的历史类型—————法的经济基础与阶级本质

2．法律部门（部门法）——法的调整对象与调整方法 3．法的渊源（形式）———法的创制方式与表现形式 4．法系—————————法的历史传统与外部特征

二、一般分类

适用于所有国家的法的分类。

1．成文法与不成文法——法的创制方式与表现形式

2．根本法与普通法 ——法的内容、程序、效力 3．一般法与特别法 ——法的适用范围 4．实体法与程序法 ——法的内容

5．国内法与国际法 ——法的创制主体与适用主体

三、特殊分类

适用于部分国家的分类。 1．公法与私法 2．普通法与衡平法 3．联邦法与联邦成员

? 当代中国法的形式与法的分类简明示意图：

成文法 ：宪法、法律、行政法规、部门规章、

/ 地方性法规、地方性规章、自治法规

国内法

／ ＼ 不成文法：习惯法 社会主义类型（适用于中国大陆）

／ ＼ ／成文法： 国际条约 ／ 国际法

／ ＼不成文法：国际惯例 当代中国法： ＼ ＼

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＼ 资本主义类型（适用于特别行政区）：香港、澳门特别行政区法

本章三基

一、基本概念

1．法的形式 2。法的渊源 3。行政法规 4。地方性法规 5。判例法 6。习惯 法 7。法的效力 二、基本知识

1．当代中国法的形式的种类。 2．当代中国法的非正式渊源种类。 3．法的效力范围的种类。 4．法对人效力的原则。 5．法的一般分类及其识别。 三、基本原理

论述如何解决法的溯及力问题。 第 四 章 法的要素

第一节 法的要素概述 一、法的要素的含义与特征 （一）法的要素的含义

研究法的要素问题，实际上是深入到法的内部，剖析法的微观结构，使人们对法的认识更清晰、更具体、更丰富。法的要素的研究是把法本身作为一个整体或系统，进行结构要素分析。

法的要素，是指相互联系、相互作用从而构成完整的法的系统的各种元素。 （二）法的要素的特征 1． 个别性或局部性： 2． 多样性或差别性： 3． 联系性或不可分割性。 二、法的要素的学说

（一）西方学者的认识

西方自十九世纪以来才有了法的要素的学说，各家各派观点也不尽一致，代表性的观点有：

1．奥斯丁的“法律命令说”。 2．哈特的“法律规则说”。

3．庞德的“律令、技术、理想说”。 4．德沃金的“规则、原则、政策说”。 （二）中国学者的认识

我国学者的研究起步于二十世纪90年代。目前，一般认为法主要包括以下三要素：法律概念、法律规则、法律原则。

第二节 法律概念

一、法律概念的含义和特征 （一）法律概念的含义

是指在法律上对各种事实或现象进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。

简言之，法律概念就是具有法律意义或法律属性的概念，它有别于普通概念。相对于

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普通概念来讲，其特点是法律性。 第三节 法律规则

一、法律规则的概念

1．含义：

法律规则是法的基本的、最主要的构成要素，是指具体规定权利义务和法律后果的行为准则。

这种意义上的法律规则不包括法律概念、法律原则。它明确赋予一种事实状态以法律意义。

2.特征：

相对于其他法律要素来讲，它具有以下基本特征：

明确的指引性（2）直接的适用性或操作性（3）鲜明的可预测性（确定性程度高） 二、法律规则的逻辑结构 （一）含义

逻辑结构有别于文法结构，是指从逻辑角度看，法律规则由哪些部分构成以及这些要素之间的关系。

理解上注意两点：（1）逻辑要素；（2）要素在逻辑上的联系，逻辑顺序。 （二）内容

我国法学界对法律规则的逻辑结构要素，有不同的看法，主要有“三要素”、“二要素”。 三要素说：传统上的提法是：假定、处理、制裁，现在的提法：条件、模式、后果；适用条件、行为模式、法律后果”；“条件、指示、后果”。 两要素说：行为模式、法律后果（沈宗灵主编法理学） 一般说来，法律规则的逻辑结构为：

1．适用条件：假定、前提条件、条件、条件假设，规则中关于适用该规则的条件、情况的部分，即关于行为主体、时空等主客观条件等事实因素的预设。 例如：

2．行为模式：处理、指示、模式，是规则中对行为本身的基本要求，即关于权利义务的规定部分。这部分为人的行为提供了三种模式：“可为”、“应为”、“勿为”，这部分是法律规则的关键、核心和主体部分。 例如：

3．法律后果：后果，指规则中对遵守或违反规则的行为予以肯定或否定的部分，即行为在法律上的结果部分。这种后果包括肯定性后果和否定性后果两种。

肯定性法律后果：是对行为的有效性、合法性予以确认，并对由此产生的利益和给予保护、赞许甚至奖励：例如《民法通则》79条第1款：“所有人不明的埋藏物，归国家所有。接收单位应当对上缴的单位或者个人，给予表扬或物质奖励。”

否定性法律后果：是指对行为以及由此产生的利益状态、有效性、合法性予以否认，不予保护甚至对行为人施以制裁。

（三）法律规则与法律条文 两者既有联系，又有区别。

从联系来看，两者是内容与形式的关系。

从区别来看，其一，从法的角度看，法律规则是法的内容的构成要素，而法律条文是法的内容的文字表述。法律条文不仅用来表述法律规则，也用来表述法的其他要素和内容，如立法的根据、宗旨、任务、机关，法律概念，法律原则等。

其二，从“法律规则”角度看，法律条文在表述法律规则时，具有多样性和不对称性，可以将法律规则的三要素以多种方式处理。一条中、多条中；完整、省略。总之，法律规则

37

在逻辑上必须具备三要素，但一个法律条文未必将此三要素完整表述。因此，不能将两者等同起来。

三、法律规则的分类 有多种分类。

（一）法律规则的内容即行为模式或权利义务情况不同分

1．授权性规则：规定人们权利即规定人们“可为”行为模式的规则。

2．义务性规则：规定人们义务和责任即规定人们“应为”或“勿为”行为模式的规则。分为命令性规则和禁止性规则。

3．复合性规则：兼有授予权利（权力）和设定义务（责任）双重内容的规则。 （二）法律规则内容确定程度和确定方式不同分

1．确定性规则：指法律条款直接明确规定了规则的内容，无须援引其他条款来说明其内容的规则。

2．委任性规则：条款没有直接或间接明确规则的内容，而是授权由某一机关另行加以规定的规则。

3．准用性规则：条款没有直接规定规则的内容，但明确指出可原因其它条款来使该规则的内容得以明确的规则。

（三）法律规则的功能特征分：（规则与其调整的行为产生的逻辑关系不同）

1．调整性规则：对已经存在的行为设定权利义务加以调整的规则。行为先于规则 2．构成性规则：以本规则的产生为基础而导致某种行为的出现并对其加以调整的规则。规则先于行为。

（四）对主体的效力强弱（或强制程度）不同分：

1．强制（或强行）性法律规则：规则的行为要求具有直接的强制性质和绝对肯定的形式，人们必须依其而行，不允许行为主体一方或双方加以改变，多表现为义务性规则。

2．任意性法律规则：指行为要求不具有强制性，允许主体单方作出选择或双方作出协商变更的规则。

第四节 法律原则

一、法律原则的概念和特点 （一）法律原则的概念

法律原则，是指法律系统中基本性、基础性的真理、原则，是法律规范在构成过程中必须遵循的综合性、稳定性的原理、准则，是法律系统中的最重要的要素，具有最高权威性地位和普遍的指导意义。 （二）法律原则的特点

1.法律原则更抽象，内容的明确化程度相对较低

2.法律原则不受调整行为类型的限制，具有普遍的指导意义

3.法律原则的主观倾向性即阶级性比法律规范更鲜明、更直接地体现法的本质 4.法律原则比较集中地反映出一定时期的社会利益和法律控制目标，更具有稳定性、更不易改变

5.法律原则是法律规范的规范，是法律规范在制定、适用时的具体指导及准则 6.在具体法规还不健全、完善时，则可以本着法律原则的实质和精神，确定处理的具体准则，甚至可以直接作为适用法的根据

二、法律原则的种类

38

（一）范围不同：基本原则与具体原则 基本原则—指体现法律的根本价值取向的原则

具体原则—指适用于某一具体部门或具体活动的某一过程的原则 （二）来源不同：政策原则与公理性原则

政策性原则—国家政策直接上升为法律而形成的原则

公理性原则—指已发展成为带有社会公众意志属性的、带有公认的公理性 的法律原则 （三）内容不同：实体性原则与程序性原则 三、法律原则的功能

对法的制定和法的实施都有重要的作用。 1．指导作用：指导立法、司法。 2．弥补作用：弥补法律漏洞或缺陷。

5．矫正作用：改正法律规则的不合理、不公正。 2．协调作用：协调法律规则。

3．制约作用：制约自由裁量权的行使。

本章三基

一、基本概念

1．法律规则 2.法律原则 二、基本知识

1．法律规则的逻辑结构。 2．不同法律规则的识别。

3．法律规则与法律条文的关系。 4．法律规则与法律原则的识别。 三、基本原理

1．论述法律规则与法律原则的联系与区别。 2．论述法律原则的功能或作用。

第 五 章 法律体系 第一节 法律体系概述

一、法律体系的概念和特征 (一)概念

法的体系、法体系，是指一个国家或地区全部现行法律规范按一定标准分成若干法律部门从而构成的有机联系的统一整体。实际上是一个国家的部门法体系 (二)特征

1．法律体系所含法的时空限定性 2．法律体系在内部结构上的层次性

二、法律体系与相近概念之间的区别 （一）法律体系与法学体系

归属不同：思想理论；行为规范 （二）法律体系与法制体系

包含与被包含的关系。 （三）法律体系与法系

法的时间属性上不同；法的空间属性不同；对法的分类的标准不同。

39

第二节 法律体系的内在结构 一、法律部门的概念

定义：法律部门，也称部门法，是根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称。

二、法律部门的划分标准与原则

（一）划分标准

主要标准是调整对象，其次是调整方法。 （二）划分原则

三、公法、私法与社会法35

公法与私法由古罗马法学家乌尔比安提出。

在大陆法系国家是一项基本划分，但至今法学理论上没有公认的单一的区分标准。 公认的公法包括宪法、行政法等；私法包括民法、商法等。 社会法随着“法律社会化”现象而形成，介于公法与私法之间。

公法、私法与社会法在调整对象、调整方法、法的本位、价值目标等方面存在不同。 四、当代中国法律体系

以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系已经基本形成。

当代中国的法律体系，部门齐全、层次分明、结构协调、体例科学，主要由七个法律部门和三个不同层级的法律规范构成。

七个法律部门是：1）宪法及宪法相关法；2）民法商法；3）行政法；4）经济法；5）社会法；6）刑法；7）诉讼与非诉讼程序法。

三个不同层级是：法律，行政法规，地方性法规、自治法规。

本章三基 一、基本概念

1．法律体系 2。法律部门 二、基本知识

1．法律体系的特点。 2．法律部门的划分标准。

3．当代中国法律部门的划分（当代中国法律体系的构成）。 三、基本原理

论述法律体系的划分及其意义。

第六章 法律关系

第一节 法律关系的概念与分类 一、法律关系的概念和特征 （一）法律关系的概念

法律关系，是法律规范在调整人们行为的过程中形成的权利、义务关系。

内涵：法律关系属于社会关系，即人际关系；法律关系是受法律规范的调整或作用的社会关系；法律关系表现为人们之间的法律上的权利义务关系。 （二）法律关系的特征

1．从前提上看，法律关系是根据法律规范建立的社会关系。

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