第 三 章 合同法

第 三 章 合同法

第一节 合同法概述

一、合同的概念

1、大陆法系：合意之债

?《法国民法典》认为合同是基于双方当事人的一种合意而产生的法律关系。 2 、英美法系：合同是一种允诺。

3、我国《合同法》：

合同，亦称契约，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

二、我国的合同立法

（一）1999年10月1日《合同法》生效施行前的合同法律

（二）《合同法》（1999年10月1日施行） 立法情况 1 、立法时间长 2 、程序非常复杂

3 、立法内容很丰富，广泛采用了两大法系立法经验

三、合同法的基本原则 1 、平等原则 2 、意思自治原则

3 、公平、诚实信用原则 4 、公序良俗原则

四、合同具有以下法律特征：

1、合同是地位平等的双方或多方民事法律行为

2、合同是以设立、变更和终止民事权利义务关系为基本内容或目的的协议。

3、合同是当事人在平等自愿的基础上且具有意思表示的一致性和真实性的协议。

（1）当事人缔约意思是自愿而为，双方地位平等，不是对方或第三人的强行所致； （2）当事人的内心须具有和追求法律效果，即发生法律上权利义务的目的性明确意思。

（3）当事人的内心意思和外在表示须具一致性。

4、合同一经依法成立，即具有法律约束力

五、合同的种类

合同的种类繁多，按不同的标准可以将合同划分为不同的种类：

1.计划合同与非计划合同。

这是按合同的订立是否依据国家指令性计划为标准划分的。 2.要式合同与非要式合同

这是以合同的成立是否必须采取特定形式为标准划分的。

3.诺成合同与实践合同

这是以合同的成立是否以标的物的交付为要件及标准划分的。 4.双务合同与单务合同

这是按合同当事人是否既享有权利又负有义务为标准划分的。 5.有偿合同与无偿合同

以当事人是否因给付而取得利益为标准，可以将合同划分为有偿合同与无偿合同。

6.主合同与从合同

以是否能够独立存在为标准，可以将合同划分为主合同与从合同。 7.有名合同与无名合同

以在法律上是否有专门规定为标准，可以将合同划分为有名合同与无名合同。

8.书面合同、口头合同及其他形式的合同 这是从合同的表达形式来划分的。

9、实定合同和射幸合同

根据合同订立时当事人的给付义务是否确定，可将合同分为实定合同和射幸合同。

10、商议合同和附合合同

根据当事人能否对合同条款进行协商，可以将合同分为商议合同和附合合同。

第二节 合同的成立

一、合同成立

（一）合同成立的概念

合同成立，是指当事人经协商一致达成协议而建立了合同关系。

2 、合同成立的条件：

（1）订约主体存在双方或多方当事人 （2）依法进行

（3）当事人意思表示一致 （4）应具备要约和承诺阶段

二、要约

（一）要约的概念：

一方当事人向对方所提出的以订立合同为目的的意思表示。

（二）要约的构成要件：

1、要约是特定当事人所作的意思表示 2、要约须具备订立合同的意图

3、要约的内容应具备合同的基本内容 4、要约必须送达受要约人

（三）要约邀请

“ 要约邀请” 也称为要约引诱，是一方希望他人向自己发出要约的意思表示。

如:寄给人家的产品价目单、招标公告、拍卖公告、招股说明书、商业广告。

但符合条件的广告是要约，如：邮购广告、悬赏广告。

?要约与要约邀请的区别

（1）当事人的意愿不同； （2）受约的对象不同； （3）内容不同；

（4）法律拘束力不同。

（四）要约的法律效力

2 、要约的撤销

“ 要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”

----《 合同法》18 条

有下列情形之一的，要约不得撤销：

● 要约人确定了承诺期限

如：?°贵方应在2010年11月30日前作出承诺，逾期承诺无效?±。 ●以其他形式明示要约不可撤销

如：?°这是一个确定的要约?±；或?°我们坚持我们的要约直至收到贵方的回复?±等语言表示。

● 受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

三、承诺

1、承诺的概念

受要约人同意要约的意思表示。要约一经承诺，合同即告成立。

《合同法》第二十五条 “承诺生效时合同成立”。

2、承诺的构成要件

（4 ）承诺的方式要符合要约中的要求。

（5 ）承诺必须是明确的肯定的回答，而不是模糊的回答；沉默不能认为是承诺； “默示”

默示包括作为和不作为两种。 ? 作为的默示即推定，是指当事人并不用口头和书面形式而是实施某种积极行为进行意思表示。

? 不作为的默示即沉默，是指当事人不用口头和书面形式而是通过实施某种消极行为进行意思表示。

默示的效力：

? 作为的默示是一种积极的意识表示方式，其主张权利或接受义务的意思表示明确，可以直接根据其行为确定其意思。

? 不作为的默示则不同，只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示，否则，不能视为意思表示。

? 法律规定的不作为默示表示积极的意思表示的有： ? 《 民法通则》 第66 条第1 款：本人知道他人以本人名义代理而不作否认的，视为同意； ? 《 合同法》 第171 条：试用买卖中试用期满，买受人的沉默视为购买； ? 《 担保法解释》 第54 条第2 款：共同共有人明知个别共有人擅自将共有财产抵押而没有表示异议的，视为同意； ? 《 继承法》 第25 条第1 款：继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。

? 法律规定的不作为默示表示消极的意思表示的有： ? 《 合同法》 第47 条第2 款：第三人催告后，限制行为能力人的法定代理人沉默的，视为拒绝； ? 《 合同法》 第48 条第2 款：第三人催告后，无权代理人的被代理人沉默的，视为拒绝； ? 《 继承法》 第25 条第2 款：受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受

遗赠。

3、承诺的生效

（1）承诺的生效时间

“承诺通知到达要约人时生效”

（2）承诺的撤回

“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”

----《合同法》27条

四、缔约过失责任

（一）缔约过失责任的概念

缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因故意或过失违背依其诚

实信用原则所应尽的义务（先合同义务），使合同未成立、被撤销或无效而致另一方信赖利益的损失时应承担的民事责任。

先合同义务；是自缔约双方为签订合同而互相接触磋商开始逐渐产生的注意义务。

（二）缔约过失责任的理论依据：诚实信用原则。

（三）缔约过失责任与违约责任的区别

1 、两者责任性质不同：

缔约过失责任----法定性；违约责任----约定性。 2 、两者的归责原则不同：

缔约过失责任----过错责任原则；违约责任----无过错责任原则。

3 、两者发生的时间不同：

缔约过失责任只产生在缔结合同过程中； 违约责任只能发生在合同成立后且已生效

4 、两者承担责任的方式不同：

缔约过失责任的责任形式只能是赔偿损失；

违约责任责任形式：①继续履行；②采取补救措施；③赔偿损失；④支付违约金；⑤定金罚则。

（四）缔约过失责任的适用范围： 1 、合同不成立；

2 、违反附随义务（如：通知义务等） 3 、擅自撤回要约； 4 、意思表示不真实； 5 、合同无效或被撤销； 6 、无权代理。

（五）缔约过失责任的具体形式： 1 、假借订立合同，恶意进行磋商；

2 、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； 3 、违反保密义务；

4 、有其他违背诚实信用原则的行为。

第三节 合同的内容与形式

一、合同的内容

（一）合同的权利和义务 （二）合同的条款

一般来说，一份合同包括以下条款：

1、当事人的名称或者姓名和住所 2、标的 3、数量 4、质量

5、价款或报酬

6、履行的期限、地点、方式 7、违约责任

8、解决争议的方法

二、合同的形式

1 、口头形式的合同

2 、书面形式的合同：数据电文、公证形式、鉴证形式、登记形式、审批形式等

3 、其他形式的合同

第四节 合同的效力

一、合同生效的概念

合同生效是指已成立的合同在当事人之间产生一定的法律拘束力。

二、合同成立与合同生效的联系与区别： （一）联系：

联系密切，合同的成立是合同的生效的前提条件。

（二）区别： 1、涵义不同：

合同成立是指订约的当事人就合同的内容形成合意；

而合同的生效指已成立的合同在当事人之间产生一定的法律拘束力。

2、要件不同：

成立：订约当事人的意思表示一致。 生效：

（1）当事人缔约时有相应的民事行为能力 （2） 意思表示真实；

（3） 不违反强制性法律规范及公序良俗； （4） 标的的确定和可能；

3 、合同成立的时间与合同的生效时间并不完全一致。如：附条件，附期限。

三、效力待定合同

指合同效力是否发生尚未确定，有待于其他行为使其确定的合同。

1、限制行为能力人所签订的合同（原属无效合同）。法定代理人追认的，有效，不追认，无效；与其智力、年龄相适应的或纯粹是获利的，无需追认。

----《合同法》47条

2、无权代理人签定的合同。指狭义的，超越代理权限的（表见代理除外），追认的，有效；不追认的，无效。 ----《合同法》48条

3 、无处分权的人订立的合同（无权处分行为） ， 产权人同意的，有效。

----《合同法》51条

4、法定代表人超越自己的权限的，对方不知情的，有效。

----《合同法》50条

四、无效合同

是指合同因欠缺一定有效要件而致合同当然不发生效力。主要原因： 1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； 2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； 3、以合法形式掩盖非法目的； 4、损害社会公共利益；

5、违反法律、行政法规的强制性规定。

? 无效合同的法律后果：

1 、返还财产； 2 、折价补偿； 3 、赔偿损失。

五、可撤销合同

（一）概念：是指合同欠缺一定生效要件，其有效与否，取决于有撤销权的一方当事人是否行使撤销权的合同。 （二）种类：

1 、因重大误解订立的；

2 、在订立合同时显失公平的。

3 、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同

（三）合同的撤销及其法律后果 1 、撤销权的行使

? 有下列情形之一的，撤销权消灭：

（1 ）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；

（2 ）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

----《合同法》55条

?除斥期间 ：又称为预定期间，是指法律规定某种权利存续的预定期间，

法律规定的存续期间届满，该权利消灭。除斥期间是固定不变的，除法律另有规定外，不因任何事由而发生中止、中断和延长。 ? 当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

2 、合同撤销后的法律后果

六、表见代理

（一）表见代理的概念

表见代理，是指行为人虽无代理权，但善意相对人客观上有充分理由相信行为人具有代理权，而与其为民事行为，该民事行为的后果由法律强制被代理人承担的代理。

“ 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。” ----《合同法》49条

（二）表见代理的构成要件 1 、代理人无权代理；

2 、客观上存在使第三人相信表见代理人有代理权的外表现象；

3 、第三人主观上并不知道无权代理人的代理行为欠缺代理权，第三人对于这种不知情没有疏忽或者懈怠等过错，即相对第三人须为善意且无过失；

4 、无权代理人与第三人所为的法律行为，应具备法律行为的一般要件和代理行为的表面要件。

（三）表见代理的发生原因 1 、被代理人以书面或口头形式直接或间接地对第三人表示授予他人代理权，但事实上并未授权，第三人信赖被代理人的表示而与该他人进行交易；

2 、交付证明文件与他人；

如：盖有公章的空白介绍信、空白合同文本、代理人持有合同专用章等等。

3 、代理授权不明。

（四）表见代理的效力

表见代理具有与有权代理同样的效力。

第五节 合同履行

一、合同履行概述

（一）合同履行的概念

指的是合同规定义务的执行，任何合同规定义务的执行，都是合同履

行行为。

（二）合同履行的原则 1 、全面履行原则 2 、诚实信用原则 3 、亲自履行原则

指合同义务要由合同债务人向合同债权人履行，不得由第三人代替。

4、法定义务原则

法定义务：是指法定合同义务，即当事人即使在合同中没有约定，依据法律规定也应承担的义务。

“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”

----《合同法》第 60 条第 2 款

二、约定不明的履行 （《合同法》第 62条）

1 、质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 2 、价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

3 、履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

4 、履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

5 、履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

6 、履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

三、价格变动的履行

概念：是指执行政府定价的合同，在合同订立后、履行前政府定价发生调整的，按照何种价格履行的问题。

“执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。” ----《合同法》第 63条

四、合同履行中的抗辨权 1 、抗辩权的概念：

是指在双务合同中，一方当事人有依法对抗对方要求或否认对方权利主张的权利。

? 抗辩权只存在双务合同中，单务合同如赠与不存在抗辩权。 2、同时履行抗辨权： （1）概念：

是指在双务合同中，任何一方当事人在对方未履行合同之前，可以拒绝履行自己所承担的义务的权利。

（2 ）同时履行抗辨权的 适用条件

①双方当事人互负债务，必须是基于同一双务合同而发生； ②双方当事人互负债务，在履行顺序上必须是没有先后之分； ③必须是对方当事人没有履行债务或履行债务不完全； ④对方履行债务必须是可能的。

3、不安抗辩权

（1）概念：又称为保证履行抗辩权，是指在双务合同中，先履行义务一方在后履行义务一方当事人的财产状况发生恶化而有难以对待给付之虞时，有权要求对方先为对待履行或提供担保，在对方未为对待履行或未提供担保时，有权中止合同而拒绝自己的履行。 ?英美法系：预期违约

（2）可以行使不安抗辩权的情形：

应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

①经营状况严重恶化；

②转移财产、抽逃资金，以逃避债务； ③丧失商业信誉；

④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

（3 ）不安抗辩权的适用条件

①同一双务合同的双方当事人互负债务，这是前提条件； ②合同中约定之义务的履行有先后之分； ③后履行一方当事人的债务未到履行期限；

④后履行一方当事人有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形。

（4）不安抗辩权的行使 前提：有确切证据；

程序：首先通知，中止履行，

①对方提供担保，如果对方提供了担保，就应该履行，不履行视为违约； ②只有对方不提供担保或担保不充分，才可以进一步解除合同。 结果：①对方提供适当担保，合同恢复履行； ②依法行使法定解除权，解除合同； ③承担违约责任。先履行一方的当事人在没有确切证据证明的情况下就中止履行的，或者在行使不安抗辩权时没有依照法律规定的程序进行，要承担违约责任。

4 、后履行抗辩权： （1）概念：

是指在当事人互负债务的双务合同中，依照合同的约定或法律的规定有先后履行顺序的，负有后履行义务的当事人在负有先履行义务的一方当事人未履行义务或履行义务有重大瑕疵的情况下，可以拒绝其履行要求的权利。

（2 ）后履行抗辨权的适用条件

①同一双务合同的双方当事人互负债务，这是前提条件；

②合同中约定之义务的履行有先后之分；且后履行一方的债务已届清偿期；

③应当先履行的一方当事人未履行债务或履行债务不符合约定； ④先履行一方当事人应当履行的债务是可以履行的。

第六节 合同的保全与担保

一、合同的保全

（一）合同保全的概述

1 、概念：是为保护合同债权人的债权不受债务人不当行为的损害而允许合同债权人采取一定保护措施的法律制度。

2 、合同保全的特点

（1 ）合同保全是合同相对性规则的例外。

（2 ）合同保全主要发生在合同有效成立期间。

（3 ）合同保全的基本方法是确认债权人享有代位权或撤销权。

二、代位权

1 、代位权的概念：

债权人享有的对于债务人怠于行使自己的权利而危及债权人债权实现时，债权人得以自己名义代替债务人直接向第三人行使权利。

2 、成立条件：

①债务人须享有对于第三人的权利； ②债务人怠于行使权利； ③债务人已陷于迟延；

④债务人怠于行使权利损害了债权人的债权。 ? 行使代位权要向法院起诉，通过诉讼来实现。

三、撤销权

1 、撤销权的概念

是指债权人对于债务人实施的减少财产的行为而危及到债权人债权的实现时，有请求法院撤销其行为的权利。 2 、行使撤销权具备的条件：

①债务人放弃到期债权（无条件）； ②无偿转让财产（无条件）；

③债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形（善意第三人的利益要得到保护）。

? 行使撤销权的时候：

①必须发生在债权产生之后，债权产生之前发生的害及债权人利益的，不能行使撤销权；

②诉讼过程中债务人又重新拥有偿付能力的，不需要对其行为进行撤销，法院应做出不予撤销的判决。 ③非财产性行为不属于撤销范围。

3 、撤销权行使的期限：

“ 撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。” ----《 合同法》第75条

这个期限不属于诉讼时效，而是除斥期间，不能中止、中断或延长。

4 、费用承担：由债务人承担。 5 、效力：

①对于债务人，行为自始无效；

②对于第三人，返还财产或折价赔偿；

③对于债权人，加入到一般债权，没有优先受偿权。

四、合同的担保

（一）合同担保概述 1 、概念：

指依照法律规定或当事人约定而设立的确保合同义务履行和权利实现的法律措施。

2 、合同担保的分类： ①一般担保和特别担保

? 一般担保：是对以债务人为中心形成的所有债权都具有担保作用的担保。

? 特别担保：是针对单个债务特别设立的担保。（我们通常所说的担保）

②人保、物保、金钱保 ③法定担保和约定担保

我国法定担保只规定了留置担保。 ④原担保与反担保

? 原担保是为主合同之债而设立的担保；

? 反担保是为担保之债而设立的担保。

“ 第三人为债务人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。” ----《 担保法》 第4 条

? 反担保的方式？

（1 ）留置权不能为反担保方式；

（2 ）实践中，也极少采用定金作为反担保方式；

（3 ）实践中运用较多的反担保方式是保证、抵押和质押

3 、合同担保的特征

? ①从属性：指合同担保从属于所担保的债务所依存的主合同，即主债依存的合同。合同担保以主合同的存在为前提，因主合同的变更而变更，因主合同的消灭而消灭，因主合同的无效而无效。

? ②补充性：指的是合同担保一经成立，就在主债关系基础上补充了某种权利义务关系。

? ③保障性：指合同担保是用以保障债务的履行和债权的实现。

（二）保证

1 、保证的概念：

“ 是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”

----《 担保法》 第六条

2 、保证人

（１）具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。

（２）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

（３）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

（４）企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。

企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授范围内提供保证。

《 担保法》 第七条：“ 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以做保证人”

→ 保证人的清偿能力是保证人具有提供保证资格或者保证合同有效的必要条件？

3 、保证方式

我国担保法把保证分为两种：一般保证和连带责任保证。 （１）一般保证

当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。 ? 保证人的先诉抗辩权：

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

? 保证人的先诉抗辩权的例外：

有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：

①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的； ②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的； ③保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

（２）连带责任保证

当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

▲当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

4、保证的的效力 （１）保证人的权利

①一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩的，保证人仍有抗辩权。

②保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。担保合同另有约定的，按照约定。 ③保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。

④债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

⑤一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前述规定的保证期

间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。

⑥连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前述规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

⑦同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。

⑧债权人放弃物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

⑨保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

（２）保证人的义务

保证人的义务主要是代为履行或者承担连带责任，具体说来如下： ①保证人保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任，即对上述范围承担责任。

②在主债务人没有或没有完全履行债务时，保证人依照保证合同约定承担保证责任。

（３）主债权人的权利

在主债务人没有或者没有完全履行债务时，主债权人可以依据保证合同在保证期间要求保证人代为履行或者承担连带责任。

5、无效保证及其法律后果 ?无效保证

（１）企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，保证合同无效或者超出授权范围的部分无效。 （２）企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。

（３）国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供保证的，保证合同无效

（４）董事、经理违反公司法规定，以公司名义为本公司的股东或者其他个人债务提供保证的，保证合同无效。

（５）违反有关法规对外提供保证担保的，保证合同无效。 （６）保证合同因主合同无效而无效。

?法律后果

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第７条作了如下规定：

债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任； 债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的１／２。

对于保证合同因主合同无效而无效情况下保证人的民事责任，该解释第８条规定：担保人无过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的１／３。

（三）抵押 1 、抵押的概念

指债务人或者第三人不转移财产的占有，依一定方式将该财产作为债权的担保，在债务人不履行到期债务时，债权人有权依法以该财产优先受偿的一种担保。 2 、抵押权的特点

（1 ）抵押权的标的物是债务人或第三人提供担保的不动产及其他财产。

（2 ）抵押权不移转标的物占有。

（3 ）抵押权是就抵押物优先受偿的权利。

3、抵押权的设立

抵押权依抵押行为而设立。抵押行为是当事人（主债权人和主债务人或第三人）以意思表示设定抵押权的双方法律行为，其具体表现形式为抵押合同。

当事人在订立抵押合同时，不得在合同中约定 在债务履行期届满前，债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

4、抵押权的标的

?下列财产可以抵押：

（1）建筑物和其他土地附着物； （2）建设用地使用权；

（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； （4）生产设备、原材料、半成品、产品； （5）正在建造的建筑物、船舶、航空器； （6）交通运输工具；

（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

?下列财产不得抵押：

（１）土地所有权；

（２）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；

（３）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

（４）所有权、使用权不明或有争议的财产； （５）依法被查封、扣押、监管的财产；

（６）法律、行政法规规定不能抵押的其他财产。

5、抵押登记

?以以下财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押权自登记时设立。

（登记成立主义）

（1 ）建筑物和其他土地附着物； （2 ）建设用地使用权； （3 ）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； （4 ）正在建造的建筑物。

?登记对抗情形。

以以下财产抵押的， 抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

（1 ）生产设备、原材料、半成品、产品； （2 ）正在建造的船舶、航空器； （3 ）交通运输工具；

? 中华人民共和国担保法

? 第四十一条 当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登

记，抵押合同自登记之日起生效。

? 第四十二条 办理抵押物登记的部门如下：

（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；

（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；

（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；

（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门； （五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。

? 第四十三条 当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。

当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。

6、抵押权的实现

（1）抵押权实现的必备要件

抵押权的实现，必须具备以下要件： ①须抵押权有效设立。

②须债务已届清偿期。 （2）抵押权实现的办法

抵押权的实现是指抵押权人在债务人不履行到期债务时，以抵押物价值优先受偿，从而实现自己的债权。

（四）质押 1 、概念：

指债务人或第三人移转动产占有或以财产权利为保障债权实现而设立的担保。

2 、质押的特点

（1 ）质押属于物的担保，质权人对质物享有质权，在债务人不履行债务时，质权人可以就质物有优先受偿的权利。

（2 ）质押属于约定担保。质押依出质人与债权人所订立的质押合同而设立。

（3 ）质押须移转质物的占有。质权以占有标的物为成立要件。在设立质权时，除了股权和知识产权须办理登记外，出质人（债务人或第三人）应当将质物的占有移交给债权人。

3 、质押的分类 （1 ）动产质押 （2 ）权利质押

① 汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单； ② 可以转让的基金份额、股权；

③ 可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；

④ 应收账款 。

( 五) 留置 1 、概念：

留置指债权人按照合同约定占有债务人的财产（动产），在债务人逾期不履行债务时，有留置该财产并就该财产优先受偿。 2 、留置权人的权利和义务 （1）留置权人的权利

①留置标的物。在债务人不履行债务时，债权人可以留置标的物。

②收取留置物的孳息。

③债权人因保管留置物所支出的必要费用，有权向债务人请求返还。 ④就留置物优先受偿。

（2）留置权人的义务 ①保管留置物。 ②返还留置物。

3 、留置权的特征或成立要件

（１）留置权产生的前提，必须是在当事人之间存在合同关系，而且一方占有他方财产，只能是依照合同合法占有对方的财产。 （２）债务人所负债务须与该被留置物有牵连关系。

（３）留置权的成立，必须是债务已到清偿期，存在债务人未履行付款义务的法律事实

（４）留置权是法定担保物权。

4 、留置权的消灭

在留置权所担保的债权消灭，或债权虽未消灭，债务人另行提供担保时，债权人应返还留置物于债务人。

（六）定金 1 、概念

定金是当事人一方为了证明合同的成立和保证履行，先行给付对方一定数额的货币。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。

2 、定金的种类 （1 ）违约定金

（2 ）立约定金 （3 ）成约定金 （4 ）解约定金 3 、定金的成立

定金应当以书面形式约定，定金合同从实际交付定金之日起生效。 定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的２０％，超过部分人民法院不予保护。

第七节 合同的变更和转让

一、合同的变更

1 、概念：指有效成立的合同在尚未履行或未履行完毕之前，由于一定法律事实的出现而使合同内容发生改变。

2、条件：

①须以有效成立的合同关系为前提； ②合同变更的对象是合同内容；

③因为一定的法律事实而发生；合同法只规定双方协商一致。 3、合同变更的方式 ①双方合意；

②法院或仲裁机关的裁决。

4 、效力

合同变更仅对未履行部分发生法律效力。

二、债权转让

1、概念：指不改变合同的内容，债权人通过与第三人订立合同的方式将债权移转于第三人。

让与人：债权人；受让人：第三人。

2、债权转让的限制

①根据合同性质不得转让，如抚养费等； ②双方当时约定权利不能转让； ③依照法律规定不得转让。 3、效力：

我国《合同法》采用通知转让；

权利人转让权利无需债务人同意，但要通知债务人，若未通知，对债务人不产生效力。

三、债务移转

1、债务移转：是指在不改变债的内容的前提下，债务人将合同债务全部或部分移转给第三人

2、债务移转必须经债权人同意。

如果合同的成立需登记、批准的，移转时也要经过登记、批准。

四、债权债务的概括移转

1、概括移转：是指合同当事人一方将自己的权利义务概括地移转给第三人，如企业的整体变卖。 2、合同承受：

“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。 ”

----《 合同法》 第88 条

3 、法定概括移转：

“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”

----《 合同法》 第90 条

第八节 合同权利义务的终止

一、概述

1、合同终止：即由于一定的法律事实的发生，使合同所设定的权利义务在客观上已不再存在。

2、原因：（第九十一条 有下列情形之一的，合同的权利义务终止：）

2、原因：

“有下列情形之一的，合同的权利义务终止： （1）债务已经按照约定履行； （2）合同解除； （3）债务相互抵销；

（4）债务人依法将标的物提存； （5）债权人免除债务； （6）债权债务同归于一人；

（7）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”

----《 合同法》91 条

二、合同的解除 1、概念：

广义上，是指在合同有效成立后，没有履行或没有履行完毕之前，当事人双方通过协议或者一方行使解除权的方式，使合同关系提前消灭。

狭义上，仅指单方行使解除权的解除。 （合同法规定的为广义上的）包括双方协议解决和单方行使解除权解除两种。

2、特征：

①合同解除的对象是已有效成立的合同；

②合同解除必须要通过当事人的解除行为来实现。 3、协议解除与约定解除 ①协议解除：

“当事人协商一致，可以解除合同 ” 。

----《 合同法》93 条第1 款

②约定解除：

“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 ”

----《 合同法》93 条第2 款 4 、附条件解除

在所附条件成就后，发生合同自然失效的后果。 5 、法定解除

“有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（预期违约）

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(根本违约)

（五）法律规定的其他情形。”

----《 合同法》94 条

6 、合同解除的方式

⑴双方协议解除合同；（双方合意） ⑵单方行使解除权 7 、解除权的消灭

（第九十五条 法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。

法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限

内不行使的，该权利消灭。）

8 、合同解除的效力

①合同解除后，尚未履行的，终止履行；

②合同解除不影响当事人请求赔偿损失的权利。

③合同解除不影响合同中有关结算和清理条款的效力。

9 、通知义务

“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。” ----《合同法》第96条

三、债务的抵销

1、抵销的概念：指两人互负给付种类相同的债务，双方各以其债权充当债务之清偿，而使自己的债务与对方的债务在对待数额内相互消灭。包括法定抵销和合意（约定）抵销。

2、法定抵销：是指两人互负给付种类相同的债务，且债务均已届清偿期，一方主张以自己的债权与对方的债权按对等数额消灭的单方意思表示。

3 、法定抵销的构成要件：

①须两人互负债务，是对待之债，可拱抵销之用；

②须双方债务种类相同。如都是货款，如一方是劳务，一方是货款，则不能抵销；

③必须已经到期；破产案中无需到期； ④必须是可以抵销的债务；

4 、禁止抵销的债务：

①合同性质决定不得抵销的债务；如约定向第三人为给付的此类债务； ②法律规定不得抵销的债务。包括禁止强制执行的债务；故意侵权行为所引起的债务。

5 、抵销权的行使方法：

当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。

6 、抵销的效力：尚未抵销的部分，债务人仍继续负有履行的义务。 7 、合意抵销：

“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。”

----《合同法》100条

四、提存

1 、概念：是指由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物时，债务人将该标的物交给提存部门而使合同关系消灭，合同的权利义务终止。

2 、提存的原因：

“有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存： （一）债权人无正当理由拒绝受领； （二）债权人下落不明；

（三）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人； （四）法律规定的其他情形。

标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。”

----《合同法》第101条

3 、提存的法律后果：

债务人或其它得为清偿之人将债的标的物提存之后，不论债权人受领与否，依法产生债消灭的效力。

“标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。” ----《合同法》第103条

五、免除

“债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。”

----《合同法》第105条 六、混同

“债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。”

----《合同法》第106条

第九节 违约责任

一、违约责任的概念和特征

1 、概念：指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定

时所承担的法律后果。 2 、特征：

①违约责任以违反合同义务为前提；

②违约责任的确定，具有相对的任意性；

③违约责任具有补偿性；

④违约责任具有相对性；它只在债权人债务人之间发生。

二、违约责任的归责原则 合同法采用严格责任原则。

严格责任原则：又称无过错责任，是指违约责任发生以后，确定违约当事人的责任，应主要考虑违约的结果是否因违约的行为造成，而不考虑违约方的故意和过失。

三、违约行为及其具体表现

1 、违约行为：又称违反合同，是指合同当事人违反合同约定义务的行为。

2 、具体表现： ①预期违约； ②不能履行； ③迟延履行； ④瑕疵履行；

⑤不适当履行；

四、免责事由

1 、法定事由——不可抗力 2 、免责条款

3 、因法律的特别规定

如：“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者

合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。” ----《合同法》第311条

五、违约责任的承担方式 1 、支付违约金

违约金：指合同当事人在合同中约定的，在合同债务人不履行或不适当履行合同义务时，向对方当事人支付的一定数额的金钱。

2 、损害赔偿

损害赔偿：是指因合同一方当事人的违约行为而给对方当事人造成财产损失时，违约方向对方当事人所作的经济补偿。

范围：包括直接损失和间接损失，但不包括非财产损失，即精神损害。

3 、继续履行

继续履行：是指由法院或仲裁机关作出要求实际履行的判决或下达特别履行命令，强迫债务人在指定期限内履行合同债务。 4 、其他补救措施

“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”

----《合同法》第111条

“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。” ----《合同法》第112条

六、责任竞合（违约责任与侵权责任的竞合） 1 、概念：是指某一具体的民事不法行为，违反了合同规范和侵权规范，同时具备了违约责任的构成要件和侵权责任构成要件，导致了法律上同时产生违约责任和侵权责任的一种法律现象。

“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。” ----《合同法》第122条

2、违约责任与侵权责任的比较

?

第十节 买卖合同

一、买卖合同的定义

买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

二、买卖合同的特征

1、买卖合同的主体为出卖人和买受人

2、买卖合同的标的物为出卖人自己可以依法处分的财产。 3、 是转移财产所有权类型的合同。

4、以支付价款为对价的有偿合同，即为双务有偿合同。 5、 买卖合同是诺成合同，而且是不要式合同。

三、买卖合同的分类

（1）依买卖行为是否有特别法律规定来划分,可分为一般买卖合同与特殊买卖合同

（2）依标的物的性质不同来划分,可分为特定物买卖合同与非特定物买卖合同

（3）依买卖能否即时清结来划分,可分为即时买卖合同与非即时买卖合同

（4）依是不是采用竞争的方式进行的买卖来划分,可分为自由买卖合同与竞价买卖合同

四、买卖合同中一般应约定的主体的义务与权利(即买卖合同

中一般应约定的主要内容）

（一）买卖合同内容中一般应约定出卖人的义务和责任： 1、基本义务：

（1）交付标的物。 ①现实交付。 ②拟制交付。

（2）转移标的物的所有权。

2、其他义务：

这里讲的其他义务，是指基本义务以外的为保证基本义务履行而需要履行的义务。主要有：

（1）向买受人交付提取标的物以外的有关单证和资料的义务。 （2） 按照约定的地点交付标的物的义务。

（3）按约定的期限交付标的物的义务。

（4）标的物的权利保证义务。

（5）按照约定的质量要求交付标的物的义务。确定标的物质量的方式： ① 以样品确定标的物的质量。

② 以规格、等级或标准确定标的物的质量。 ③ 凭品牌、商标确定标的物的质量。 ④ 凭商品说明书确定质量。

⑤ 以良好平均品质作为根据确定标的物质量。 ⑥ 可以视情况约定具有一定弹性的品质条款。

（6）按照约定的包装方式交付标的物的义务。

（7）接收货款的义务。

（二）买受人的义务和责任

1、受领标的物的义务

2、按照约定的数额支付价款的义务。 3、按照约定的地点支付价款的义务。 4、按照约定的时间支付价款的义务。 5、检验标的物的义务。

五、买卖合同一般应约定的违约责任

（一）卖方的违约责任 1、卖方不能交货的；

2、卖方所交产品品种、型号、规格、花色、质量不符合合同规定的； 3、因产品包装不符合合同规定；

4、自提产品卖方不能按合同规定期限交货的；

5、逾期交货的； 6、提前交货的；

7、产品错发到货地点或接货人的；

8、卖方未经买方同意，单方面改变运输路线和运输工具的；

9、在卖方专用线自装的产品，因装载技术不善造成产品灭失、质量下降、包装损坏或者其他质量事故的；

10、卖方用罐车发运货物，未随车附带规格质量证明或化验报告，致使买方无法卸货的。

（二）买方的违约责任

1、中途退货；

2、未按合同规定的时间和要求提供应交的技术资料或包装物的； 3、自提产品未按卖方通知的日期或合同规定的日期提货的；

4、逾期付款的；

5、实行送货或代运的产品，买方违反合同规定拒绝接货的； 6、买方错填到货地点或接货人的。

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