浅论我国独立董事制度的法律规制

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浅论我国独立董事制度的法律规制

作者：卢艳宁

来源：《沿海企业与科技》2008年第02期

［摘要］我国上市公司独立董事制度确立至今在其运作中还存在着一系列问题。科学分析其中存在的问题，制订相应的对策有利于这一制度的健康发展，有利于上市公司的治理。 ［关键词］独立董事；公司治理；对策

［作者简介］卢艳宁，广西大学法学院研究生，广西经济管理干部学院讲师，研究方向：法学，广西 南宁，530007

［中图分类号］ D912.29 ［文献标识码］ A ［文章编号］ 1007-7723（2008）02-0069-0003

独立董事制度是关乎上市公司经营治理的重要制度，我国自2001年开始在上市公司中引入独立董事制度，经过近七年的发展，独立董事工作取得了一定的成效，但同时也出现了许多问题，这些问题影响了上市公司治理结构的根本改善。因此，有必要对独立董事制度进行深入探讨，以期使之更加完善。 一、我国独立董事的制度安排

我国公司独立董事制度的建立主要依托于2001年8月和2004年9月中国证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）和《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》，以及2005年10月修改的《公司法》对独立董事的规定“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定”。从这些相关的法律和法规角度来看，我国公司独立董事的功能主要体现在制衡大股东，维护关联交易的质量和提名、任免董事、高管人员并对其进行相应考核等三方面。尽管独立董事制度的出台初衷是好的，并且在提升上市公司信息披露质量、防止违规现象发生、改善公司市场价值等方面发挥了一定的作用，但是也不容否认在现实实践中还存在一些需要克服的缺陷和需要解决的问题，这些缺陷和问题影响着独立董事应有作用的发挥。

二、我国独立董事制度的现实问题 （一）独立董事与监事会存在职能上的冲突

国际上的公司治理结构有单层制和双层制之分。单层制的公司治理结构是指公司组织结构只包括股东大会和董事会，并不设立监事会，这在美国和英国两个国家有着明显的体现；双层制的公司治理结构是指公司组织结构不仅包括股东大会和董事会，而且还设立监事会，这在日本、丹麦等国家比较多[1]。我国的公司治理结构采取了双层制，在公司法中规定了公司监事

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会这一制度，明确规定了监事会具有检查公司财务、监督公司董事和经理等权力，但是，虽然具有相应的规定，却没有保障监事会有效行使职权的具体操作程序，同样也没有保障其行使职权的措施。事实上，监事会对董事和经理的监督权无法实现。因此，为了保护中小股东的利益，我国才借鉴西方国家中单层制公司治理结构中的独立董事制度。在这种情况下，问题就出现了，表现在已有的监事会的监督职能与独立董事制度的监督职能产生了严重重叠交叉，造成了权责不清、相互推诿现象。在此情况下，独立董事的职能并不能很好地发挥，反而在有些情况下，独立董事更倾向于寻求自身利益。 （二）独立董事缺乏独立性

独立董事最显著的特征是独立性，这也是独立董事之所以存在的原因。独立董事只有具有独立性，才能发挥监督和约束公司经营者、遏制大股东操控公司、保护中小股东乃至于所有股东切身利益的职能。但是，在我国，由于独立董事制度设计上存在着明显的先天不足——独立董事的产生由具有公司操控权的大股东和经营者决定。这种产生方式使独立董事在设立之初就受制于这些操控者，在后续的工作中也需要看大股东和经营者的“脸色”，因此难以很好担当起监督工作。这也是目前我国上市公司独立董事不“独立”的根本原因所在。可以说，如果独立董事的产生、工作的开展不受制于大股东和经营者，那么独立董事就能够发挥出切实的监督作用，从而实现维护中小股东利益的目标。近年来，虽然我国上市公司通过股权分置改革，“一股独大”的现象已经有所缓解，但独立董事的产生方式并无变化，独立董事的独立性仍然无法从制度上得到保障。

（三）独立董事工作不尽责

由于独立董事的产生和参与都受公司大股东和经营者的操控，因此，独立董事职能主要体现了代表大股东和经营者的意图，而不能真正代表中小股东的“心声”，从而维护中小股东的切身利益。目前，在我国上市公司中，绝大多数的独立董事是通过上市公司所发放的资料来获取上市公司相关信息的，只有极少部分独立董事自己或通过专业机构审查上市公司的财务报表等重要信息，也只有相当少一部分独立董事主动与客户、职工、管理者、技术人员和外部的供应商等人群进行交流。独立董事这种工作不尽责的状况，主要是由于独立董事“受制他人”所导致的，这严重违背了《公司法》对公司董事和高级管理人员要求尽到“勤勉”义务的规定，也严重背离了我国设立独立董事制度的出发点。 （四）独立董事缺乏相应的激励措施

从人力资本管理角度来说，任何人都需要激励。只有具有完善的激励措施，员工才能够在工作中投入更多的热情和精力，才能够为组织做出更大的贡献。《指导意见》对于独立董事的激励机制规定只是说明独立董事能从公司领取一定的津贴，但是领取多少并没有规定，同样也没有事实股权、养老等长期激励制度规定，导致了独立董事获取利益的多少受制于大股东和公司管理者。在这种情况下，在独立董事身上就容易出现类似以往“大锅饭”时期的“干多干少一个样，干好干坏一个样”的现象[2]。另外，目前国家对独立董事还缺乏相应的约束机制，没有

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