关于未在中国申请的专利的外国专利技术如何保护

关于未在中国申请的专利的外国专利技术如何保护

1、 未在中国申请专利的外国专利技术不能享有专利权

1.1专利的定义及特性

专利，是专利权的简称。它是指一项发明创造，即发明、实用新型或外观设计向国家知识产权局专利局提出专利申请，经依法审查合格后，向专利申请人授予的在规定的时间内对该项发明创造享有的专有权。即《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第十一条第一款“发明和实用新型专利权被授予后， 除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”

专利具有独占性、地域性和时间性。 1.2关于专利的地域性

根据《巴黎公约》第三条规定了专利、商标的独立原则，即各成员国授予的专利权和商标专用权是彼此独立的，各缔约国只保护本国授予的专利权和商标专用权，也就是说指一个国家依照其本国专利法授予的专利权,仅在该国法律管辖的范围内有效,对其他国家没有任何约束力，其他国家对其专利不承担保护的义务。

因此，如果外国专利没有在中国申请，则无法得到我国专利法的保护，不享有专利权或独占权。如果有人在我国生产、使用或销售该发明创造,则不属于侵权行为。

2、非专利技术的法律保护

由于该外国专利技术未在我国申请，因此不能受到《专利法》的保护。但是该项技术可能属于非专利技术，最高人民法院《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》规定， “非专利技术成果应具备下列条件：

（ 1）包括技术知识、经验和信息的技术方案或技术诀窍； （ 2）处于秘密状态，即不能从公共渠道直接获得； （ 3）有实用价值，即能使所有人获得经济利益或竞争优势；

（ 4）拥有者采取了适当保密措施，并且未曾在没有约定保密义务的前提下将其提供给他人。”

如果该企业的技术，具备上述几个特征，那么这项技术就是该企业的非专利技术。那么未经权力人许可而擅自生产、使用或销售该技术的行为可能构成不正当竞争行为，适用《反不正当竞争法》调整。例如《反不正当竞争法》第十条“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：第（三）项侵犯他人技术信息的规定“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为商业秘密。本条所称的秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”

3、外国专利技术如何在我国得到保护 1.1在我国申请专利

外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利分为如下两种情况：

（1）外国人、外国企业或者外国其他组织在中国有经常居所或者营业所的，则 根据《巴黎公约》国民待遇原则，在申请专利时享有与我国公民、法人、其他组织同等待遇。 （2）外国人、外国企业或者外国其他组织在中国没有经常居所或者营业所的根据《专利法》第十八条 “依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，根据本法办理。”

第十九条第一款 “在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托国务院专利行政部门指定的专利代理机构办理。”

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