破产取回权制度研究

第一部分 破产取回权制度概述 一，破产取回权的概念及立法意义

破产取回权指破产管理人占有不属于破产财团的他人财产,财产的权利人得不依破产程序,直接对该项财产行使权利,经破产管理人同意而取回的权利。破产程序的目的之一就在于剥夺不能清偿债务的债务人对自己财产的管理处分权,让全体债权人取得公平受偿的机会,因此加强对破产财产的管理是破产程序的首要问题，所以各国都在法律上对破产财产的范围加以明确界定,只有这样,才能从根本上实现对债权人利益的保护。如日本破产法第6条规定,破产人在破产宣告时所拥有的一切财产,作为破产财团。\破产人基于破产宣告前的原因拥有的一切得在将来行使的请求权,属于破产财团\不得扣押的财产不属于破产财团\我国企业破产法第28条也规定:破产财产由下列财产构成:l破产企业在被宣告破产时所经营管理的全部财产;2破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产;3应当由破产企业行使的其他财产权利\除了在法律上明确界定破产财产的范围以外,各国为了对破产财产实行有效管理以避免债务人对财产恶意处分,还规定,破产程序开始后,由破产管理人管理破产财产,即破产人受破产宣告后,破产人所有或占有的财产物品,都必须按现状归于破产管理人的名下,加以统一保管和清理,任何人不得加以处分\这样一来,在破产宣告时,破产人占有的财产不论是否为破产人的责任财产,均移转于破产管理人占有支配\法律之所以这样规定而不要求破产管理人在接管破产人的财产时先查明破产人的责任财产,主要是由于在破产案件中,债务人占

有使用他人财产以及与他人发生经济交往都非常频繁,债务人破产时在其名下管理的财产的权属也多种多样,因此破产管理人不可能在短时间内分清楚哪些属于破产人的责任财产,为了保护债权人的共同受偿利益,法律就规定破产管理人将破产宣告时破产人占有的所有财产不加区别地一并予以接管\这样规定在保护破产财产不被无端减少方面发挥着极为重要的作用,但也要看到它在最大限度地保护债权人利益的过程中,可能将原来不属于破产财产的他人财产也归入破产财产而有损真正权利人的利益\鉴于此,许多国家的破产法在规定了破产管理人全面接管破产财产的概括占有制度后,往往都设立破产取回权制度,由财产的所有权人或支配权人将财产自破产管理人控制下取归己有,如日本破产法6第87条规定:破产宣告不影响从破产财团取回不属于破产人的财产的权利。德国破产法6第47条规定:/能够根据某项物权或者人身权主张某物不属于破产财产的,不是破产债权人\其取回该物的权利依据破产程序以外的法律确定\破产法上的概括占有制度和取回权制度依次登场发挥作用:一方面破产管理人在债务人被宣告破产时及时接管破产财产,防止破产财产处于失控状态而散逸,进而可以保护债权人的利益;另一方面对于被破产管理人接管而不属于破产财产的那部分财产,财产的真正权利人可以根据取回权制度行使权利,将财产从破产管理人的控制下取回,以此来维护自己的合法权益\由此得知,破产取回权是为了消除或纠正破产管理人占有管理的现有财团同分配财团之间的不一致现象而设立的制度\因此取回权的行使对破产程序的进行有重大意义:

第一,可以帮助破产管理人迅速有效地清理现有财团\破产法律制度以公平清偿债权为宗旨,因此破产人的哪些财产可以用于清偿分配,直接关系到破产案件中各方当事人的利益,而破产管理人的重要职责之一就是保管和清理破产财产,所以如果破产法对取回权规定地明确清晰,就可以为破产管理人确认破产财产提供一个行之有效的标准,破产管理人的工作效率也会随之提高,破产成本也会随之降低。

第二,可以最大限度地保护破产财产,防止破产债务人或者破产管理人将本来不是取回权标的的财产与破产债权人串通而列为取回权标的物,从而减少破产财产。

第三,可以帮助破产管理人纠正占有他人的不能用于破产分配的财产的现象,避免破产管理人将他人财产列为破产财产,同时可以保护权利人的合法权利。如果没有取回权制度,权利人的财产一旦被破产管理人接管后就成为破产财产的一部分,权利人原来享有的权利就只能沦为一般债权参加破产分配。尽管在破产分配程序中权利人也可分得一部分财产,但是对于权利人来说,是作为取回权还是作为一般债权来行使权利,所能得到的经济利益存在很大的差异,因此正确认定取回权对保护权利人的合法利益有重要意义。 二破产取回权制度的价值

价值是客观事物属性与人的主体需要之间联系的反映,是指客观事物属性对人的主体需要的意义\法律的价值是法律制度对人的需要的意义,它解决法律应该是什么的问题近年来,随着理论界对破产法的重视,学界也开始研究破产法中一些具体制度的价值问题，取回权制

度的价值就在于:

(一)公平保护商事活动参加人

商事活动是以营利为目的的活动,商事主体参加商事法律关系,进行商事活动,是受特定利益的驱动的。可以说,相对于一般民事主体,商事主体的经济人色彩更加浓厚,当其合理追求自身利益最大化的时候,商事法的使命,就是以公平之理念,把人人应当得到的给予人人。而当商事关系出现病态和失衡的时候,商事法就需要通过其特有的制度机理和程序保障不偏不倚地矫正失范之商事关系,捍卫商事主体的权利和其他合法利益\把商事法的这一基本价值应用于破产法,就体现在破产程序要公平保护债权人债务人及其他利害关系人的正当权益。对债权人而言,公平一方面要求对在实体上具有相同性质的债权人做到一视同 仁,平等对待,从而体现破产法律面前一律平等原则;另一方面又要求对在实体法上具有不同性质的债权人做到区别对待,形成先后次序,从而体现实体法的原则精神和价值追求原则上,对在实体上具有同一性质的债权人平等对待,而对不同性质的债权人根据其差异来对待的做法是符合公平理念的。作为前一方面的具体表现,破产法应当就债权人所享有的债权申报权!成为债权人会议的成员权，表决权，异议权，监督权。对破产管理人的选任权。对破产财产的按比例分配权等等重要实体权利和程序权利作出明文规定。作为后一方面的具体表现,破产法就需要将各种性质的债权或权益区别开来,分别就诸如破产取回权，别除权，抵销权，破产费用共益债权，普通债权以及劣后债权等等实体权利的构成要件及实现途径。先后顺序作出明确规定,以实现

对不同性质的债权人根据其差异来对待的公平理念。而破产取回权制度正是基于取回权人对标的物所享有的权利效力高于破产案件其他关系人的这一理由而赋予其取回权的,这也是公平原则的体现。可见,公平的理念是取回权人享有取回权的价值基础。 (二)实现社会经济关系有序化

商事法为规范商人及其商行为的法律,应竭尽全力捍卫商事主体的权利和利益。因此当商事主体之间发生利益冲突,商事主体利益与社会利益发生矛盾时,商事法律就需要采取种种措施,平衡各主体之间的利益关系,使商事法律关系乃至整个社会经济关系都恢复至有条不紊的秩序化境界,排除商事关系失灵。的情况下,赋予振荡对社会经济生活的消极影响\破产法作为商事法的一个重要组成部分,它同样体现着商法的这一价值特征\具体联系到破产取回权制度,它对社会秩序维护所起到的积极作用就体现在:破产取回权制度是在充分尊重民事实体法权利人取回财产的权利,取回权制度保证了取回权人的利益不因破产程序的推进而发生根本改变\同时,也保证了取回权权利人与破产人，债权人之间既存的经济关系，财产关系不会因为破产程序的进行而受到实质影响,在维护正常社会经济秩序方面发挥了重要作用\相反,如果没有取回权制度,前文己经提到,权利人的权利就只能沦为破产债权参加破产分配,而通常在破产案件中通过破产财产分配受偿,受偿比例是非常低的,这样就与取回权行使效果之间存在天壤之别,权利人在民事实体法上的合法利益就没有得到法律的彻底保护\在此情况下 就迫使那些通过法律方法无法得到满足而又不甘受损的债权人,不得

不以自力救济的方式来维护自己的利益\而权利人自己动手维权的过程中,由于没有合法方式可以采用,便难免出现任意扣押债务人财产,抢东西抵债的现象,甚至还会使用欺诈，非法拘禁债务人等违法手段。于是,商品交换无法正常进行,经济秩序混乱。这虽然有当事人自身的原因,但法律不能提供有效的制度保障当事人的合法权益恐怕是更深层次的原因。所以要从根本上解决这一问题,还需要取回权制度发挥作用\

(三)追求破产制度效益最大化

效益亦称效率,意指从一个给定的投入量中获得最大的产出,即以最少的资源消耗取得同样多的效果,或以同样的资源取得最大的效果。一个有效率的社会,就是能够以同样的投入取得比别的社会更多的有用产品,创造出更多的财富和价值的社会,亦即自然!社会和人文资源优化的社会\制度是为满足一个社会中人们的欲望和需要而存在的,并且,如果资源可以重新配置以设法使人们/境况更好,那么它们应该重新配置。破产取回权制度追求效益最大化主要体现在:第一,权利人是否必须通过民事诉讼程序解决标的物的权属问题,各国破产法多规定权利人没有必要必须通过诉讼来行使取回权,如果通过其他方式可以行使取回权的话,就可以放弃诉讼,一方面可以节约国家的司法资源,另一方面当事人双方也可以减少财力，物力，精力的消耗,用最少的投入取得最大的效果。第二,取回权的设置,为破产管理人提高工作效率,加快破产案件的办案效率提供了可能性，一旦债务人被宣告破产,进入破产程序,那么破产分配就成为破产程序的关键性阶段,而要进行破产

分配就必须对破产债权和破产财产予以确认,在确认过程中,如果法律能够明确规定哪些财产属于破产财产,哪些财产不属于破产财产而属于取回权的范围,哪些权利属于破产债权,那么就有利于破产管理人完成自己的任务,破产管理人的任务就在于在可能的范围内实现高分配率和尽早分配。这样法院审理破产案件的效率也就相应提高了。正是基于取回权制度具有如此之价值,各国破产法才纷纷确立取回权制度, 而我国目前正在讨论修改破产法,因此更应重视取回权制度的价值,从而在破产法上建立一套完整的取回权制度。 三破产取回权的性质

关于取回权的法律性质,学者众说纷纭,并主要存在以下两种观点: (一)异议权说

该种观点认为,取回权是诉讼法上的取回权。该部分学者认为,破产法上的取回权,其实质类似于强制执行法上的第三人异议权,即取回权相当于第三人对执行标的的异议之诉,在个别的强制执行中,第三人对执行标的有足以排除强制执行之权利者,得于执行程序终结前,对债权人向法院提起异议之诉。所谓取回权系第三人对于主张应属于破产财团之财产之异议权\o该部分学者之所以主张破产取回权是诉讼法上的取回权,是因为他们认为破产程序的实质是强制执行程序,破产管理人在破产宣告后占有管理破产人支配下的全部财产,这一概括占有制度类似于法院强制执行债务人财产时进行的查封。扣押等保全措施，当破产管理人将他人财产归入破产财产时,便侵害了第三人的财产权利,该第三人就可以请求排除对特定财产的破产执行行为,并以诉讼方式

行使其取回财产的权利。基于以上考虑该部分学者就认为取回权只能是强制执行程序上的异议权,即诉讼法上的取回权。 (二)私权说

私权说认为取回权是实体法上的请求权,是民法上的财产返还请求权在破产程序中的反映和演变,权利人对于标的物所拥有的所有权或支配权,并不会因其处于破产程序而有所动摇或丧失\取回权之性质,并非破产法新承认之权利,而系破产之权利人本来在一般私法上已有之权利\财产权利人在私法上之权利,不能因为破产宣告后,破产管理人将财产误列为破产财团而影响权利人之原有性质。财产受害之权利人,不仅对于一般之加害人得主张权利,即使对于破产财团,亦得为相同之主张\只因侵害财产之情形发生于破产程序,故特称其为取回权。基于此持该种观点的学者主张,取回权不是破产法新创设的权利,只是财产权利人在实体上自始享有的权利;权利人在实体法上的请求权性质,不因破产宣告后破产管理人将其财产不当列入破产财产而受影响,只不过因为发生了破产宣告,权利人不能再向破产人主张权利,只能向破产管理人主张权利,才将权利人实体法上的请求权称之为破产取回权\权利人仍可以依实体法上请求返还财产的一切方式行使权利,唯一的差别是将请求返还财产的相对人,由破产人置换为破产管理人。 四破产取回权的特征

(一)取回权的标的物为破产人所占有

取回权的标的物不属于破产人所有,而是为取回权人所有或者取回权人对之拥有支配权,这是取回权的基本特征,使之与别除权区分开来。

成为别除权标的物的财产属于破产人所有,只因破产程序开始前为担保债的履行而于物上设定了某种负担,因而于债务人被宣告破产时,法律为保护债权人的优先受偿权,特赋予债权人不依破产程序而就设定负担之物优先受偿,此称为别除权\而成为取回权的标的物原本就不属于破产人所有,是被破产管理人误列为破产财产,因而权利人得主张返还，不属于破产人所有。可理解为破产人没有就该财产取得所有权,或者以前是该财产的所有权人而后来因法律原因或者事实原因丧失了所有权,而权利人应该就他作为物的权利人的事实,承担举证责任。 取回权的标的物不属于破产人所有,但是破产人却占有该标的物\这里的占有应作如下理解:破产人对标的物的占有,形态多样,既可以是现在占有,曾经占有,也可以是即将占有。不同的占有形态,产生不同性质的取回权，现在占有形成一般取回权,曾经占有形成代偿取回权,出卖人取回权和行纪人取回权则由即将占有演变形成\1无论何种占有,只要标的物不属于破产人所有,都构成取回权的法定理由。 (二)取回权以所有权及其他物权为基础

取回权不是破产法新创设的权利,而是对权利人在破产程序开始前,依据民法或者其他实体法上业已存在的权利的承认与维护。根据民法的一般原则,物的所有人或者对物享有占有权或者使用权的人,可以基于本权对非法占有人请求返还,而取回权正是这一物权原则在破产程序中的展现。因而,取回权具有物权性。

(三)实体法上的权利必须在破产宣告前已经存在

取回权所赖以存在的所有权以及其他物权,必须是权利人在破产宣告

前已根据民事实体法所取得,这样权利人才有权要求返还。如果是在破产宣告后,由破产管理人借用或租用他人之物,该他人的返还请求权,并不是这里要阐述的取回权。特别是在该物毁损灭失而不能取回时更能看出在破产宣告前后成立的两种权利的差别,在前种情形下,权利人只能按照普通债权依破产程序行使权利,而在后一种情形,权利人的财产损失可能作为共益债权,随时由破产财产清偿。 (四)取回权的行使具有绝对性和无条件性

只要占有人己被宣告破产,不管破产管理人是否是合法占有,也不管其占有期限是否届满,权利人均可行使取回权。而民法中的返还请求权则不同,只有在占有人非法占有或者无因占有的情形下,权利人才可以行使财产返还请求权。占有人在合法占有期间,是不存在财产返还请求权的。

(五)取回权的行使对象是破产管理人

破产管理人误将不属于破产人的其他人的财产置于自己的控制之下,事实上已构成对他人财产的/善意侵权。财产的真正权利人可以对破产管理人行使财产返还请求权,但是此时取回权的标的物己被列入破产财产,由破产管理人行使管理处分权,所以对破产财产的任何形式上的处置,必须经过破产管理人同意。根据诉讼经济的原则,取回权人可以非诉讼方式行使其权利,直接把破产管理人作为私法请求权的相对人,行使取回权。如果破产管理人对权利人以非诉讼方式行使权利予以否认,那么权利人可以把破产管理人作为被告,以诉讼的方式行使其取回权

(六)取回权人行使取回权不依破产程序

由于权利人行使取回权的根据是所有权或支配权,所以无论何种占有,只要标的物不属于破产人所有,则都会因为权利人拥有所有权或者支配权而形成取回权,因此取回权人行使取回权不受破产程序的限制,无需依破产程序,可直接向破产管理人主张权利。

五破产取回权的分类 (一)一般取回权和特殊取回权

依标的物的占有情形不同,可将取回权分为一般取回权和特别取回权一般取回权发生于标的物被破产人或破产管理人实际占有的情形,特殊取回权包括出卖人取回权和行纪人取回权,指标的物即将为破产人占有但尚未占有的情形。 (二)原物取回权与赔偿取回权

原物取回权是根据原物返还的民法原理而取得的权利。例如,依据租赁合同：保管合同而由破产人占有的财产,其所有权人有权请求返还原物。赔偿取回权是根据损害赔偿的民法原理取得的权利,它是指在依法律关系移交破产人占有的财产己不能原物返还的情况下以金钱赔偿方式满足的取回权。例如,在破产管理人已将标的物处分,或者共有物无法分割的情况下的赔偿取回权。很明显,赔偿取回权是在无法通过原物取回权实现权利的情况下采用的一种替代补救。所以,在原物存在的情况下,权利人只能请求返还原物。对赔偿取回权的满足,应作为共益债务,从破产财产中优先拨付。

第二部分 一般取回权

一，一般取回权的概念

一般取回权即上物基于民法的请求权而发生的取回权,也就是当破产管理人占有不属于破产财产的其他财产时,其权利人可不依破产程序直接从破产管理人处取回该项财产的权利。其特点包括以下两个方面:一是破产人于破产宣告前基于一定事实原因,占有了他人的财产;二是这种占有现在仍由破产管理人继续着。 二，一般取回权的基础

取回权并非破产法所赐,而是实体法上的权利在破产程序中的反映和折射,因此取回权的基础)实体法上物的返还请求权就成为取回权制度赖以存在的法律根据。物的返还请求权,因其产生根据不同而有所不同,但并不以所有权为限,与所有权有同一地位的财产权,占有返还请求权,用益物权,担保物权以及债权返还请求权,均在其列\?正是因为民法上存在如此多样的返还请求权,所以学者们对取回权的基础才众说纷纭,争论不休。经过研究分析,笔者认为一般取回权的基础主要包括以下几种形态: (一)所有权

取回权基础的基本形态,是对取回权标的物享有所有权。属于他人之物,不能被纳入破产财产加以分配,这是不证自明的民法原理。破产人于破产宣告前,之所以能占有他人的财产,究其原因还得从所有权的弹力性理论出发:所有权是对物的完全支配权,具有占有，使用，收益，处分的权能。然而,所有权并非这四种权能的简单相加,由于社会物资

的匾乏,为了发挥物的最大利用价值,法律赋予它某些权能,使它可以暂时与本权相分离,以便为他人所利用或收益,但这并不意味着所有权失去了统一的支配力。由所有权的性质决定,所有权的负担一经除去,便可回复其完全圆满的状态,而实现一般的支配权,所有权的这种特质 被称为所有权的弹力性或归一力因此,债务人可基于合法原因使用，收益他人之物,这是符合所有权理论和社会需要的。但是一旦债务人被宣告破产,他就丧失了合法使用，收益的主体资格,因而所有权的负担就应当被除去,所有人就有权取回标的物。这是所有权人行使取回权的第一种情形。在实践中通常表现为属于他人所有的财产,由于租赁，使用借贷，承揽，保管，委托，设定动产质权等原因而被破产人占有,但不能将这些财产作为破产人的责任财产,因而不能被列为破产财产,所有权人在契约终止后或对质权所担保的债权清偿后,可请求返 还其物。所有权人行使取回权的第二种情形是所有物被他人非法占有,也就是破产人没有法律上的原因而占有他人之物,这是侵犯所有权的表现,根据所有权的消极权能,所有物被他人非法占有时,所有人对所有物有请求返还的权利,而当非法占有人受破产宣告时,所有人当然可以向破产管理人主张取回权。

上述两种情形是所有权成为取回权基础的纯粹形态和一般表现。而实践中所有权人行使取回权的情形并非如此简单,诸如所有权保留，让与担保等都给取回权的行使带来一系列新问题,在这里主要对以下几种特殊情况予以讨论:

（1）所有权保留

所有权保留,指在买卖合同中,买受人虽先占有，使用标的物,但在双方当事人约定的特定条件(通常是价金全部清偿)成就前,出卖人仍保留标的物所有权,待条件成就后,再将所有权移转给买受人的制度。无论大陆法系国家还是英美法系国家,对所有权保制度大多都有规定,且条文较多,制度设计较为严密。我国合同法第134条直接规定了所有权保留,即当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的,标的物所有权属于出卖人。这从民事基本法的高度为我国所有权保留实践提供了法律上的支持,但仅此一条,并不足以构成整个所有权保留制度,与破产法联系,就需要考虑以下几点:

1.所有权保留情形下,买受人尚未支付全部价款而受破产宣告时,出卖人可否以其所保留的所有权为基础行使取回权? 由于出卖人对所有权的保留,使得买受人在支付所有价款前,对占有，使用及收益之物并无所有权,因而在买受人被宣告破产时,该买卖合同的标的物不属于破产财团,这不存在争议。存在的争议是,买受人受破产宣告时,出卖人如何行使自己的权利,由于不同学者对所有权保留的性质有不同的认识,所以对此问题也会作出不同的回答。

对于所有权保留的性质,学术界主要有两种主张:

一种是担保物权说,我国台湾学者史尚宽先生认为,担保物权就其制度来看,分为约定担保物权与法定担保物权。前者例如让与担保，所有权保留，质权，典权,后者例如留置权，优先权，我国学者崔建远先生也认为,出卖人所保留的所有权,实质上是一种担保物权,对此法律

上有予以承认的必要。孙宪忠先生认为,在所有权保留关系中,出卖人以延迟移转物的所有权为手段,担保其全部买价的债权,此时出卖人手中的所有权,就成为其实现买价请求权这一债权的担保物权。这些学者之所以认为所有权保留为担保物权,主要原因在于,出卖人之权利虽被称为所有权,但实际是以担保价金债权为主要目的,故极似担保物权 之性质\因此彻底言之,把出卖人当成所有权人还不如视之为担保权人,令人有真实感。既然所有权保留本质是一种担保物权,那么当买受人未支付全部价金而被宣告破产时,出卖人所享有的权利就是非依破产程序而可以行使的别除权,即就保留所有权的动产拍卖而优先受偿。

另一种是附停止条件所有权转移说,此说认为,买卖合同当事人在合同中就所有权移转问题做出卖方保留所有权的约定,并不违背法律的禁止性规定,自应承认其效力,在买卖双方之间的债务清偿之前,所有权不由卖方移转至买方，只有买方依照约定清偿价金或履行其它条件时,买方始取得标的物的所有权。根据此说,在买方未支付全部价款而被宣告破产时,就视为双方约定的条件尚未成就,所有权仍属于出卖人,因此出卖人就可依据所有权向破产管理人主张取回权。 （2）让与担保关系中的取回权

让与担保,指债务人或第三人(设定人)为担保债务人之债务,将担保标的物之权利(通常为所有权)移转于债权人,于债务清偿后,标的物返还于债务人或第三人,债务人不履行债务时,债权人得就标的物受偿的制度。在让与担保中,转移担保物之权利的债务人或者第三人,称为让与担保设定人，取得担保物权利的债权人,称为担保权人，让与担保所

担保的权利,限于债权。让与担保所转移的担保物的权利,一般限于所有权\基于此,在设定人或者担保权人破产时就会产生取回权问题。 让与担保的成立以其担保的债权的存在为必要条件\当被担保的债权因债务人的清偿或其他原因消灭时,让与担保权人有义务将让与担保物返还于设定人。在让与担保物被返还前,让与担保权人被宣告破产时,设定人可以行使取回权。设定人破产时,由设定人的破产管理人向担保权人主张权利,而与破产取回权无关。这是在债权债务消灭情形下,让与担保权人被宣告破产时,设定人行使取回权的情况,相对简单,这里就不再展开论述。

与上述内容不同的是在债权债务存续期间,设定人被宣告破产时,担保权人如何行使权利,是行使别除权,还是行使取回权?在债权债务存续期间,担保权人被宣告破产时,设定人又如何行使权利,是行使取回权还是其他权利?对于上述问题学术界长期存在争议\而这一问题的解决同让与担保的性质密切相关,所以有必要对让与担保的性质进行科学辨析。

关于让与担保的性质,学术界主要形成了所有权构成理论和担保权构成理论两种观点:

所有权构成理论认为,设定人将标的物所有权完全移转于债权人,仅保留标的物的占有使用权和债务清偿前提下的取回权,债权人对设定人负有在担保目的以外不行使所有权的义务\设定人违反约定处分标的物时,第三人除善意外均不得取得所有权,而在债权人不当处分标的物的场合,第三人无论善意与否均能取得完全的所有权。因此当设定人

破产时,债权人有取回权;而当债权人破产时,设定人无取回权\此种观点一度在大陆法系的司法实践中占据主导地位,但目前己逐渐式微,因为该理论过分强调所有权移转的形式而忽视担保的实质内容,无法实现当事人之间的利益平衡\在该框架下,债权人对标的物享有完全的所有权,而设定人的地位过于微弱,其对标的物无任何物权性的权利可言,即使债权人在清偿期前违反诚信处分标的物,设定人也只能依据债务不履行向债权人请求损害赔偿,而不能主张债权人的处分行为无效。设定人的地位几乎同于出卖人,担保的机能无法体现,因此这一理论不能完全解释让与担保所能发挥的作用。所以根据这种理论而产生的设定人破产时,债权人有取回权;债权人破产时,设定人无取回权这一观点也随之需要重新考虑\

担保权构成理论认为,让与担保只不过是担保权的设定,所有权移转是担保权设定的手段和外在表现形式,真正的所有权仍属于设定人,债权人获得所有权,目的仅在于担保未获清偿的债务\因此,在债务完全清偿前,设定人为所有人,而债权人为担保权人,如果此时设定人被宣告破产,那么债权人无取回权,只享有别除权。反之如果是债权人被宣告破产,那么设定人在清偿完债务以后就拥有取回权。对让与担保的性质界定产生诸多分歧的原因在于所有权移转的外观形式(手段)和债权担保的内在功能(目的)之间的矛盾。

笔者认为,让与担保设定后,债权人虽然是标的物法律上的所有人,但设定人对标的物的占有。使用限制了债权人的行为,使其处分权能处于休眠状态,其处分只在担保债权实现的范围内有效。可以看出,设定

人虽然没有标的物的所有权,但与所有人无实质区别,其对标的物的权利己超越了债的范围而具有了某些物权的性质;债权人所享有的所有权在法律上虽为所有权,但事实上具有担保权的某些特点\所以让与担保是以移转所有权为手段来实现担保目的的权利移转型非典型担保制度。因而,在债权债务存续期间,设定人被宣告破产时,担保权人无取回权,但有别除权,可就标的物优先受偿。虽然担保权人享有法律上的所有权,但这种所有权具有担保性,不是完全的所有权,故让与担保权人只能像一般的担保权人一样优先受偿。这一原则不仅被采取担保权构成的国家所承认,就是在德日等采取让与担保所有权构成的国家也认为担保权人的权利不是取回权而是别除权,原因在于让与担保的实质目的是为了担保债权人的债权实现。在债权债务存续期间,担保权人被宣告破产时,因为担保权人所保有的所有权在实质上只是一种担保权益,因此在一般情形下标的物不能作为担保权人的责任财产,设定人(债务人)可提前清偿债务涤除所有权负担进而向破产管理人行使取回权\但是设定人行使取回权要受到一定条件的限制,即设定人要及时履行债务。在此,法律上可以为设定人履行债务规定一定的时间限制,如果在此期限内设定人仍不履行义务,那么担保权人的破产管理人就可以对让与担保标的物行使事先约定的权利,要么直接获得标的物的所有权,要么以标的物折价或变卖的方式换价清偿。这样一来既可以保护设定人的权利,又不违背让与担保的设定目的\同样,德国虽维持所有权之构成,但在担保权人破产场合却强调让与担保之担保目的或担保实质,例外地承认设定人有取回权,日本目前也认为设定人的具

体的实质利益优于破产债权人的抽象的一般利益,承认设定人的取回权。

（3）信托关系中的取回权

我国((信托法6第2条规定,信托是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。信托是以信任为基础,以委托为方式,由受托人管理，运用受托财产,为委托人事先指定目的谋取利益的一种理财制度,其载体是信托财产\设立信托必须有确定的信托财产,并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。委托人将信托财产交付给受托人以后,受托人享有对信托财产管理或者处分的权利,可以占有!使用或者处分信托财产,但这些权利服从于。服务于信托目的,受托人实际取得的是信托财产的名义所有权,信托人对该财产仍拥有实质所有权。同时法律也禁止将信托财产以任何名义归入受托人固有财产。因此,当受托人被依法宣告破产时,信托财产不应列入受托人的破产财产,而应由委托人对信托财产行使取回权。

(二)他物权，占有

取回权的本质是民法上物的返还请求权,而在民法理论中基于用益物权。担保物权，占有是否会产生物的返还请求权呢?返还请求权属于物权请求权的一种,而基于他物权是否会产生物权请求权学说上有较大争议,例如,我国台湾学者姚瑞光先生对此问题持否定态度,认为除

所有权以外的各种物权不应适用物权请求权\台湾地区的判例也曾采此主张,认为/物上请求权除法律另有规定外,以所有人或占有人始得行使之,此观民法第767条(关于所有权人之物上请求权的规定)及9能条(关于占有人之物上请求权的规定)之规定自明\地上权人既无准用第767条规定之明文,则其行使物上请求权,自以设定地上权之土地,已 移转与地上权人占有为前提(1952年台上字第90号判例)但对该判例学者持批评态度者甚多,而台湾学者的通说则是主张除所有权以外的其他物权也应适用物权请求权，例如,史尚宽先生认为:/就所有权及用益物权,均认有物上请求权。民法就所有权及地役权,有明文规定：地上权，永佃权二用益物权及兼有用益物权性质之典权未直接设有规定,一见似有网漏,然依民法第833条，第850条。第914条规定,有准所有权之地位,自可准用民法第767条这规定。谢在全先生也认为:/除所有权及地役权,民法上已明定有物上请求权者外,其他物权亦应认有物上请求权,方能符合物权之保护绝对性特质。我国大陆学者也多持肯定观点,认为/无论所有权或定限物权,均无不为权利人直接支配标的物(或标的物的交换价值)并享受其利益的权利。故无论所有权或定限物权,原则上均得发生物权请求权。他物权之上也有物上请求权的存在,具体要件及内容皆准用于所有权之上的请求权。由梁慧星先生主 持起草的5物权法草案建议稿6则更进一步,不是仿照德国民法典,仅规定基于所有权的请求权,而是将各种物权请求权编制成一个整体,于总则章中专设一节,并直接冠以主持起草的物权请求权的名称,而不称为所有权请求权。由王利明先生中华人民共和国物权法草案建议稿与

如果卖方在买方未付清价金而被宣告破产时向破产管理人要求取回货物,而此时破产管理人要求付清货款!交付货物,出卖人也无权取回货物,因为其权利已可以实现,取回权就没有存在的必要\在这里要注意两个问题,其一,出卖人行使取回权并不问原来约定的支付价款义务是否己到期,因为无论履行期限是否届满,买受人破产的事实己使卖方不可能再获得全部价款;其二,未付清全部价款,指全部未付或者部分未付清,至于付清价款的方式,不限于现金支付,如果以抵销，混同，免除或其他方式使债权债务关系消灭,也可以视为己付清全部价款。 第三,出卖人在买受人受破产宣告前发运买卖标的物或者不知买受人受破产宣告的事实而发运买卖标的物\出卖人在买受人受破产宣告前发运买卖标的物,处于纯粹的善意状态,应受法律保护\如果买受人己被宣告破产,则出卖人可以要求破产管理人付清或者保证付清全部买卖价款,以决定发运买卖标的物;否则,出卖人可以主张同时履行抗辩权，或者不安抗辩权，或者预期违约而拒绝发运买卖标的物,不可能存在出卖人取回权的问题\如果出卖人己知买受人受破产宣告仍然发运标的物,应当视为出卖人放弃取回权。所以,出卖人在买受人破产前发运标的物,享有取回权;不知买受人受破产宣告的事实发运标的物,也可以享有取回权;但是,出卖人在破产宣告公告后发运标的物的,视为其知道破产宣告的事实。

第四,买受人尚未收到出卖人发运的标的物时被宣告破产。如果出卖人发送标的物后,买受人己经收取标的物,始受破产宣告的,不论买受人是否已支付全部买卖价款,该标的物己经属于破产财产,出卖人只可

以主张买卖价款给付请求权,无取回权可言。如果买受人尚未实际收取标的物,则出卖人可以向破产管理人主张取回权\至于何为/尚未收到0,各国立法及学理解释不同。台湾地区破产法仅规定尚未收到,而六法全书对此未作解释,但学者对尚未收到却有不同的解释。陈荣宗，陈计男等认为,尚未收到系指买卖标的物尚在运输途中;而刘清波，李肇伟，陈国栋等认为,尚未收到系指未到达目的地,故在运输途中买受人亲自或派人中途提取的,仍不影响出卖人行使取回权。根据日本破产法第89条第一款的规定,尚未收到系指买受人未于到达地受领其物品。因而,在买卖标的物未到达目的地之前,即在运输途中,买受人受破产宣告时,出卖人不得行使取回权。只有在货物已到达目的地而买受人尚未领取期间,买受人被宣告破产时,出卖人才能行使取回权\根据德国联邦破产法第44条的规定,尚未收到是指破产程序开始前,尚未到达交付地。若买卖标的物己到达交付地,即使买受人尚未领受,出卖人亦不得行使取回权。综上所述,再根据民法上关于标的物处于在运途中,通常是指出卖人将标的物交于第三人代为送达买受人,至买受人收取该标的物前,该标的物所处的脱离出卖人和买受人二者占有之状态,所以在出卖人取回权制度下,买受人尚未收取标的物是指买受人受破产宣告时尚未实际占有控制出卖人已发运的标的物。如果以买受人是否实际控制标的物为界限,就会引发下述情况的发生,即买卖标的物仍处于运输途中,买受人亲自或派人提前在途中受领标的物从而控制标的物,在此情形下,出卖人可否享有取回权呢?对于这一问题,不同学者作出了不同回答:有学者认为出卖人无取回权,有学者认为出卖人仍

有取回权,有学者持折衷主义,即认为若买受人己受破产宣告,因知悉货物已在运输途中而派人或亲自提前领取,以排除出卖人之取回权的,应视为尚未收到,出卖人应有取回权;若买受人提前于途中受领物品后,而受破产宣告的,出卖人无取回权。笔者赞同折衷主义,即如果买受人是善意时,出卖人不可行使取回权;如果买受人是恶意时,出卖人仍可行使取回权\恶意是指买受人已受破产宣告但尚未收取标的物时,买受人为了获得额外利益而提前受领标的物,或者虽未受破产宣告,但知其 受破产宣告在即,为了排除出卖人的取回权而提前受领标的物,仍应视为其未收取标的物,为界限来判断其主观状态,出卖人仍可行使取回权。

在实践中,在这些情况下,可以以破产宣告（l）凡在法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内,买受人提前受领买卖标的物的,应当一律推定为买受人主观上有恶意,出卖人有取回权;(2)破产宣告后,买受人的提前受领,应当一概认定为主观上有恶意,从而确定出卖人的取回权。 (三)

出卖人取回权的行使

1. 行使的对象

在买受人实际收取标的物之前,出卖人行使取回权只需向标的物处于在运途中的承运人或者标的物的实际占有人,为取回标的物的意思即可\这一点不存在争议。但如果买受人在破产宣告后,收取了标的物或者破产管理人收取了标的物,出卖人可否行使取回权,国内学者对此有

不同观点:有学者认为,此时出卖人不能再行使取回权,因为破产管理人收到货物后,所有权便转归破产财产\笔者认为,这种观点是不妥当的。买受人在破产宣告时,只要尚未取得标的物的实际占有,出卖人便取得无可争辩的取回权,并不要求出卖人必须在买方收到货物前实际控制并取回货物。破产管理人即使收到货物,也仅处于保管人的地位。否则,由于运输等方面的原因使出卖人无法取回在途中的货物,便不能行使取回权,显然是有失公平的\因而如果是买受人在破产宣告后收取了标的物或者破产管理人收取了标的物,出卖人应当以破产管理人为相对人行使取回权;但是,出卖人行使取回权时,破产管理人可以付清或保证付清全部价款,或者主张抵销以消灭出卖人取回权。 2. 行使的时间

对于出卖人应在何时向破产管理人主张取回权,存在两种观点:第一,台湾学者陈计男认为,出卖人应在买方被宣告破产后，收到货物前,向破产管理人主张取回权。第二,台湾学者陈荣宗认为：出卖人于法定情况下即可取得取回权,取回权的行使无需限定在买方收到货物前,因为出卖人取回权对出卖人保护的作用,主要就是发挥在买方收到货物后。对于这一问题,美国破产法规定的更为具体,出卖人在交付货物后10天内可以提出追回货物的要求,即使这时债务人已被宣告破产,货物己经收到,法院仍应允许出卖人取回货物\如果货物是债务人重整程序进行所必需的,法院可将出卖人的债权作为无担保第一优先债权或担 保债权。但是,在出卖人向买方表示行使取回权前,买方已经收到货物并将其出卖者除外,因为货物已经不复存在,取回权也随之不再存在。

笔者认为,出卖人取回权的行使时间不应限定在买方收到货物前,如果限定在买受人收到货物前行使,出卖人取回权便受到极大地限制\因此只要买受人在破产宣告时尚未实际占有出卖人发运的标的物,出卖人取回权依法成立,出卖人就可以向破产管理人主张取回权,无论其行使取回权的意思是否发生在买受人受领标的物之前,出卖人在破产程序终结前均可以行使取回权。

企业破产法中存在的问题及立法建议

企业破产法第29条规定财产权利人通过清算组行使取回权,但对于何 时行使取回权,行使方式,由谁审查!确认取回权,行使取回权的主张得不到认可时如何获得救济等问题均未作规定,因此在实践中经常引发争议。通过上文的论述,笔者认为应当作如下补充:

第一,取回权的行使须有时间限制,破产取回权在破产宣告后才能形成。在破产财产分配前,如未行使取回权的,视为放弃行使取回权。破产财产分配后,再行使取回权的,不发生法律效力。

第二,一般情形下,取回权人直接向破产管理人主张取回权,由破产管理人直接认定取回权是否成立,对于数额较大的取回权,须经监查人同意\虽然我国现行破产法中没有监查人这一制度,但正在起草的新破产法拟设立这一制度。)

第三,取回权的行使不受破产程序限制,一般也无需通过诉讼程序。如果破产管理人拒绝取回权人的请求,取回权人可以破产管理人为被告提起诉讼。

2.租赁关系中的取回权

租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用，收益,承租人支付租金的合同。在租赁的有效期内,承租人按照合同约定,可以对租赁物占有，使用和收益,但不能任意处分租赁物,租赁合同期满,承租人应将租赁物返还给出租人。因此,租赁合同只是将租赁物的使用权转移给承租人。在承租期内,承租人破产,租赁合同被解除时,或者在租赁期满,承租人返还租赁物前承租人被宣告破产时,出租人都可以基于所有权或者基于债权返还请求权向承租人的破产管理人主张取回权。 3.融资租赁关系中的取回权

融资租赁是指出租人根据承租人对出卖人，租赁物的选择,向出卖人购买租赁物,提供给承租人使用,由承租人支付租金。典型的融资租赁涉及三方当事人即出租人，承租人，出卖人和两个合同即融资租赁合同和买卖合同。在融资租赁关系中,出租人作为买卖合同的买受人,支付了合同约定的价款,取得了租赁物的所有权,而承租人依融资租赁合同取得了租赁物的占有权!使用权和收益权。由于租赁物的所有权属于出租人,因此当承租人破产时,租赁物不应列入承租人的破产财产,承租人负有将租赁物返还给出租人,出租人也有权基于融资租赁合同或者基于所有权向承租人的破产管理人主张取回权合同法第242条规定,出租人享有租赁物的所有权，承租人破产的,租赁物不属于破产财产。相反,如果把出租人的取回权认定为抵押权,将导致出租人用自己的财产来清偿自己的债权之荒唐结局;当租赁物价值大于出租人对

承租人债权时,出租人还将用自己的财产替承租人偿还债务,这是极其不合理的。同理,破产人在破产宣告前因保管!运输!借用!代销等合同关系占有他人财产,上述合同又在破产宣告后被终止或者被解除的,而且不存在留置权的情形下(也就是说权利人在行使取回权时,如果存在相应的给付义务,他们应当向破产管理人交付相应的保管费，运费等费用后,方可行使取回权),标的物的权利人可以基于债权返还请求权请求取回标的物。

三，一般取回权的构成要件 (一)

破产人在破产宣告前已实际占有支配他人财产

形成取回权的原因,是破产人在破产宣告前己实际占有支配他人财产,而这种实际占有关系一直存续于破产宣告之后,且权利人依照民法及其他实体法对它们有要求取回的可能性\1首先,破产取回权是权利人就特定财产主张取回的权利。破产取回权的基础是物的返还请求权,物的返还请求权是产生于特定物上的权利,如果标的物已经灭失或毁损,或者已经有效的转让给他人,权利人就不能请求返还原物,主张一般取回权\原物的出售或灭失便使取回权(一般取回权)消灭。因此,破产宣告后,归入破产财产的他人所有的财产不论是由破产管理人直接占有还是间接占有(如仍由破产人的原代理人!受委托人持有),唯有继续客观存在,才可以从破产财产中区别出来而由权利人取回。其次,行使取回权的人必须对破产人占有支配的特定财产或权利享有归属权利,比如,依照民法规定,所有人对自己所有的物基于物权请求权能够要求取回,或者与破产人订有租赁，保管，借用等合同的人依据债权

请求权请求返还。

(二)破产取回权在破产宣告后方可形成

破产法上的取回权在破产宣告后方得形成,在破产宣告前,包括和解和整顿期间,权利人要取回财产,须根据民法通则和合同法,依照原订立的合同进行。债务人被宣告破产前,由于经济交往的需要可能占有。使用他人财产,有如前文所述,债务人可能因保管，仓储，加工承揽，租赁等占有使用他人财产,也可能因侵权等非法原因占有使用他人财产\于合法占有他人财产的情形,占有期限未至届满时,财产权利人不能随意要求债务人返还财产,而在债务人被宣告破产后,为了保护权利人的财产不被错误地用于清偿债务人的债务,法律上应允许权利人取回财产\于非法占有情形下,权利人虽然随时可以向侵权人主张返还 请求权或者寻求其他途径救济,但是在债务人被宣告破产后,权利人便只能向破产管理人主张权利,而不再向债务人主张权利,也就是说,尽管权利人的权利本质没有发生变化,但其行使的方式已经发生较大的变化\因此,破产取回权是在破产宣告后才形成的\债权人在破产宣告前,权利人无权取回财产。

(三)取回权人必须具备完全的对抗要件

取回权人行使取回权必须具备完全的对抗要件,这是破产法特有的规则,与一般实体法的规定有别\1也就是说,取回权的基础,必须能够对抗破产债权人,否则,不得行使取回权。在这里又可以分为两种情况:一种情况是在破产宣告前,如果第三人从破产人处取得了所有权或其他物

权,但缺少所有权转移!债权转让的通知或者背书等对抗要件时,第三人对该项财产就不能行使取回权。那么在满足什么条件时,第三人所取得的权利才能对抗第三人呢?要回答这一问题,离不开对物权变动模式的正确理解。关于物权变动,大陆法系主要存在以下三种立法模式:第一,物权形式主义的物权变动模式,在这一模式下:a!物权变动中的债权契约只能发生债权法上的权利义务变动,欲发生物权变动,还必须借助独立于债权契约而存在的物权契约,即物权行为的独立性;b!物权契约的核心是/物权合意0\仅有独立于债权意思的物权合意尚不足以引起物权变动,还必须具备一定的形式,方可最终引起物权变动\其中,不动产须有登记,动产须有交付\如果没有登记或交付行为,即使有债权契约与物权合意,也不能发生物权变动。德国民法典为其代表。 第二,意思主义的物权变动模式,即认为财产所有权的移转以当事人之间的债权契约为根据,既不需另有物权行为,也不以交付或登记为生效要件\所有权的移转与交付和登记行为相分离,纯粹取决于当事人的自由意志\在这一模式下,登记或交付仅为物权变动对抗第三人的要件。法国民法典为其代表。第三,债权形式主义的物权变动模式,指物权因法律行为发生变动时,当事人之间除有债权合意外,尚需要践行登记或交付的法定形式,奥地利民法典为其代表。由于我国迄今未颁布民法典,因此民法通则及各种民事单行法构成我国现行民法体系,而民法通则第72条为我国现今民事立法关于动产物权变动的基本规定,其规定,按照合同或其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。据此规定,在当事人无特

别约定,法律无特别规定时,我国动产物权变动目前采取的是债权形式主义\关于不动产物权变动,根据我国有关的法律规定,可以知道我国也是采意思主义与登记或交付之结合(即债权形式主义),登记为不动产物权变动的生效要件。不仅如此,从全国人大常委会2005年7月10日公布的物权法草案中有关物权变动的规定(第9条,不动产物权的设立，变更，转让和消灭,应当登记;未经登记,不发生物权效力,但法律另有规定的除外\第27条,动产所有权的转让和动产质权的设立等,除法律另有规定外,自交付时发生效力\也可以看出我国立法机关对物权变动模式倾向于采纳债权形式主义\因此,在一般情况下,不动产物权非经登记,动产物权非经交付,不发生物权变动的效力,更不可能发生对抗第三人的效力。只在法律有例外规定情形下,不动产物权，特殊动产的登记可作为对抗要件。因而通常情形下,如果权利人的权利未经登记或未依法交付,物权变动就不发生法律效力,更不能对抗第三人。相应地,在破产程序中,受让人于破产宣告前从破产人处所获得的权利,如果未经登记或交付,便不能对抗破产债权人(物权变动中的第三人)。而对于那些因不具备对抗要件而不得行使取回权的财产,其依然属于破产财产,仍应由破产管理人进行管理和分配\另一种情况是在破产宣告前,如果破产人与出卖人签订了买卖不动产的协议,并进行了转让权利的登记,出卖人不得以未转移标的物为由而请求取回标的物,这时,即使破产人没有支付价款,买卖合同依然成立,需由破产管理人依照破产法的规定和破产企业的实际情况,决定解除合同或继续履行合同。如果破产管理人选择解除合同,按照合同法的一般原理,解除合

同使双方恢复到缔约前的状态,最直接的法律后果应是恢复原状\故在破产管理人解除合同的情况下,对方要求恢复原状的权利应作为共益债权而非破产债权。续履行合同,在此情况下,那么这种合同效力为民法一般法上的效力,如果破产管理人选择继而非破产法上的效力。民法赋予合同对方当事人的权利,如不安抗辩权,不应受到破产法的影响或限制。此外,为贯彻民法上的合同效力,各国破产法还将对方的合同权利作为共益债权而非破产债权,这一点我国未来破产法可以借鉴。

(四)破产管理人为取回权行使的唯一相对人

破产宣告后,原先由破产人占有的所有财产,归并于破产管理人占有支配\尽管权利人可以不通过破产程序取回其财产,但是取回权标的物已由破产管理人接管,所以不论该财产位于何地!由何人直接占有,权利人都只能向破产管理人主张取回权\向破产管理人行使取回权,是权利人取回其财产的先决条件。取回权人向破产管理人主张取回权,破产管理人是否允许取回权人取回财产,应当征求债权人会议或者监督人的意见\德国原破产法规定,破产管理人承认取回权应经债权人委员会批准;日本破产法规定,破产管理人承认取回权须经监察委员同意。依上述立法例,破产管理人承认取回权,未经债权人会议或监督人的同意,造成破产财产损害的,应当负赔偿责任\这些对于我国将来的破产法修订都有一定的借鉴意义。

五，一般取回权行使不能时的救济 (一)善意取得

善意取得,学理上又称为即时取得,是指无权处分他人动产的占有人,在不法将该动产转让给第三人以后,如果受让人于取得该动产时系出于善意,即取得该动产所有权。原动产所有人不得要求受让人返还该动产,只能请求转让人(占有人)赔偿损失\依照法律,只有所有权人或受人之托代他人处分财产的人才有处分财产的权利。无处分权的人处分他人之物,其所为的处分行为须于事后取得处分权利或经他人承认,方生效力\而且,所有权具有追及性,所有人可直接向买受人追回原物\但善意取得制度的意义在于阻却所有权人的追及,允许善意的买受人取得受让物的所有权,保护转让人与受让人之间已经完成的交易。根据善意取得制度的有关内容:当标的物被受法律保护的占有权人转移于第三人,且第三人为善意时,所有权人不得向第三人主张返还标的物,只能向让与人行使求偿权\但此时,如果善意第三人尚未对让与人支付价款时,所有权人可行使代偿权。可以推出,当取回权标的物被转让于善意第三人时,取回权人就不能基于一般取回权向破产管理人主张权利,但是取回权人仍可依据以下途径获得救济:首先,善意受让人与让与人约定一定对价但尚未实际履行支付对价义务的,在此情形下,德国，日本破产法规定/代偿取回权以保护取回权人的利益。至于代偿取回权的具体内容后文将予以论述。其次,善意受让人已向让与人实际履行了交付对价义务时,又可分为两种情况:其一,如果是破产人在破产宣告前将取回权标的物转让给善意第三人的,权利人得向破产人

请求损害赔偿\物的返还请求权转化为损害赔偿请求权,该损害赔偿请求权由于发生在破产宣告前,因此构成破产债权;其二,如果是破产宣告后,破产管理人将取回权标的物转让于第三人,权利人依法可以向破产管理人主张损害赔偿请求权。此时与前种情况不同的是,该损害赔偿请求权不作为破产债权,而应当列入共益债权由破产财产优先受偿\(二)标的物毁损灭失的情形

取回权是以特定物为对象的返还请求权,该标的物一旦毁损灭失,权利人就不能请求返还原物,那么此时权利人如何获得救济呢?首先,标的物因破产人或破产管理人的原因而毁损灭失的情形,如果标的物因破产人的故意或过失而毁损灭失,权利人的损害赔偿请求权依法转化为破产债权;如果标的物的毁损灭失是在破产宣告后,因可归责于破产管理人的原因而发生的,那么由此而产生的损害赔偿请求权,不作为破产债权,而应当列入共益债权由破产财产优先受偿。不过,作为由破产财产优先受偿的损害赔偿请求权,应当以破产管理人执行职务的行为所产生的赔偿请求为限。因破产管理人执行职务以外的行为,造成权利人不能行使取回权的,由此产生的损害赔偿责任,由破产管理人本人承担。其次,取回权标的物因不可抗力或意外事件灭失,这就应当区分风险责任而作出不同判断。理论界对于风险责任有两种主张：所有权主义和交付主义。所谓/所有权主义,是指买卖合同标的物的风险由所有权人负担,以所有权转移的时间为风险转移的时间,无论实际占有是否转移。英国货物买卖法及法国民法典采取这一原则。如英国货物买卖法第20条规定:除非有相反的协议,在货物所有权转移于买受人之前,

其灭失风险由出卖人承担;在货物所有权转移于买受人之后,无论货物是否己经交付,其风险均由买受人承担。所谓交付主义,是指标的物的风险由占有人负担,以标的物实际占有的转移作为风险转移的标志,而不论标的物的所有权在何时转移(显然此处的交付是指转移占有),此种立法以德国，美国为代表。德国民法典第446条规定,自交付买卖标的物之时起,意外灭失或毁损的危险责任转移于买受人。两种不同的风险转移理论对取回权人之权利的行使有实质影响\根据第一种理论,取回权标的物毁损灭失的风险由取回权人负担,在相对人破产时,取回权人不能行使取回权,也不因此转化为破产债权\而根据第二种理论,在相对人破产,取回权标的物灭失时,该风险由破产人负担,取回权人的取回权转化为破产债权\两种制度相比,有学者认为应当采取交付主义,原因在于,交付后,标的物处于破产债务人的实际控制之下,取回权人己失去对物的实际控制权,若此时不将风险责任转移于破产人或破产管理人,则难以使其对财产以善意管理人的注意加以保管利用。笔者对于这一观点不敢苟同。根据我国合同法第142条的规定,在买卖合同中,标的物毁损，灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或当事人另有约定的除外。但在租赁合同中,因不可归责于双方当事人之原因致租赁物毁损灭失的,该风险由出租人承担(合同法第231条)。在承运期间,因不可抗力等不可归责于双方当事人之原因致货物毁损灭失的,由托运人或收货人承担货物风险责任。在承揽合同中情况稍微复杂一些:若原材料或半成品由定作人提供,承揽人保管期间因不可抗力等不可归责于当事

人的因素致原材料毁损的,由定作人承担风险;若原材料或半成品由承揽人提供,则由承揽人承担风险;若已完成的工作成果毁损的,适用交付主义,交付之前由承揽人承担,交付之后由定作人承担。由此看出,我国合同法有关风险责任的界定并不是单纯的以交付时间来判断的,而破产取回权以民事实体法为基础,因此对于取回权标的物的风险也不能单纯以交付来判断风险责任,应根据不同情况区别对待:第一,破产人或破产管理人有法律上的原因取得他人物的占有,如基于租赁，货运，借用等合同关系占有他人之物的,在合法占有期间,标的物毁损灭失的风险责任依据民事实体法判断,如果应由取回权人承担风险责任,那么权利人就不得对破产人或破产管理人主张损害赔偿;如果应由破产人或破产管理人承担风险责任,权利人就可以请求破产人或破产管理人赔偿损失,权利人请求破产人赔偿的权利由于发生在破产宣告前,因而可以转化为破产债权;请求破产管理人赔偿的,则可以作为共益债权。第二,破产人或破产管理人无法律上的原因,占有他人之物的,构成非法占有他人财产,对标的物灭失不论有无过错,均应当承担赔偿责任,权利人均可以要求损害赔偿\损害赔偿的权利发生于破产宣告前的,以破产债权行使权利;发生于破产宣告后的,以共益债权行使权利。 (三)所有权因添附而归于消灭失时

附合，混合和加工,统称为添附,皆为动产所有权得丧之原因。其中,附合，混合为物与物的结合,加工为劳力与他人之物的结合。因添附结果所生之物,如果允许原权利人请求回复原状,或者是客观上不现实,或者对社会经济不利,因此,在现代各国法制之下,法律通常规定由一

人取得添附物的所有权,或共有合成物。其目的在于不许回复原状,使添附物能为社会经济利益而继续存在。当事人之间即使有回复原状的特别约定,也应视为违背公共秩序而无效。但是,法律规定添附物归一人所有,通常系纯粹出于立法政策与法律技术上的考虑,而非实质赋予取得人不付任何代价的纯粹利益,受损害的当事人更无无端丧失权利忍受损害的理由\于是,为了平衡当事人之间的损益关系,法律一般规定,因添附丧失权利受到损害的人,得依不当得利请求取得添附物所有权的人支付补偿金。因此当破产债务人由于添附获得取回权标的物所有权时,受损害的取回权人可基于不当得利请求其予以补偿,在破产宣告后,这种请求权转化为破产债权。 (四)因未登记而不能对抗第三人的情形

不动产及某些特殊动产(如机动车，航空器船舶等)发生物权变动时必须登记,这是各国通行的规定\根据前文所述,有的国家将登记作为所有权转移的生效要件,如德国,有的国家则把登记作为对抗要件,如日本。无论我国未来民法典采取哪种模式,是把登记作为对抗要件还是作为生效要件,有一点是相同的,即在破产宣告前自破产人取得不动产及某些特殊动产所有权的人依法需要登记而未办理登记的,他就不能以所有权人的身份向破产管理人主张取回权。因为在登记生效要件模式下,其尚未取得所有权;在登记对抗要件模式下,权利人取得物之所有权或他物权未经登记不得对抗第三人\在破产程序中,破产债权人即为第三人,权利人不能对抗破产债权人而将标的物取回。例如,我国海商法第9条规定:船舶所有权的取得，转让和消灭,应当向船舶登记机

关登记;未经登记的,不得对抗第三人。依该条规定,船舶受让人在船舶出卖人受破产宣告时,如果尚未向船舶登记机关办理所有权转移登记,则不能对抗第三人,即破产程序中的破产债权人,这样船舶受让人就不能以物的所有权人身份主张船舶归己所有,从而不能行使取回权。但在最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定中第71条第 6项将尚未办理产权证书或者产权过户手续但已向买方交付的财产排除在破产财产范围之外,这一规定与前述理论相矛盾,因此在修改破产法的过程中应消除这一矛盾,可以在修改后的破产法中规定一定的期限,由权利人办理相应的产权登记手续或产权证书,期限届满前如果获得相应的证书,完成相关的手续,那就由权利人享有相应的财产权利;期限届满,权利人如果尚未办妥相关手续,那么他就不能对该财产享有权利,而应将该财产归入破产财产,权利人的权利转化为破产债权。 (五)因时效而可能引起的取回权争议

大陆法系民法自罗马法以来,有所谓的时效制度。时效制度,指一定事实状态继续达一定期间而发生一定法律效果的制度,分为取得时效和消灭时效两种。 1.取得时效

取得时效为无权利人以一定状态占有他人财产或行使他人财产权利,于达到一定期间即取得所有权或者其他财产权利的法律制度,为取得物权的方式之一。德国，法国，国台湾地区等均对此作出规定。依据这些国家或地区的规定,无权利人占有他人动产或不动产符合一定的构成要件时,就可以取得所有权或其他财产权利。根据这一制度,如果

破产人占有他人财产符合上述要件时,他就可以取得该项财产的权利,而在其受破产宣告时,财产权利人也就不能主张取回权。尽管我国目前的民事立法未规定取得时效,但将来在物权法或民法典中规定取得 时效当属必然之趋势\因此其他国家有关取得时效的规定对我国有一定的借鉴意义。 2.诉讼时效

消灭时效指因不行使权利的事实状态经过法定期间,即依法发生权利消灭或权利不受保护的时效。我国民法对消灭时效的法律后果,仅涉及诉讼法上的效力,故又称为诉讼时效。诉讼时效是指权利人在法定期间不行使权利即丧失请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利。从我国民法理论及立法对诉讼时效的态度可以看出,我国对诉讼时效采诉权消灭说,诉讼时效的适用对象主要是债权之请求权,而物权之请求权(包含返还请求权)则不适用诉讼时效。因此,在诉讼时效期间经过后,财产原权利人无论是基于物权请求权还是基于债权请求权都可以向破产管理人主张返还请求权,因为诉讼时效期间经过并不使其丧失实体权利,权利人仍有受领的权利\但不同的是当破产管理人拒绝其请求,权利人依法以破产管理人为被告提起诉讼时,权利人基础权利不同会产生不同的效果:如果权利人基于物权返还请求权向破产管理人主张权利,破产管理人就不得以诉讼时效期间已经过为由进行抗辩;如果权利人基于债权返还请求权向破产管理人主张权利,破产管理人就可以诉讼时效期间己经过为由拒绝返还。

3.取得时效与诉讼时效的协调

根据上文的论述,物的返还请求权不适用诉讼时效,那么财产权利人就可以基于物权请求权永远地向财产占有人主张权利,在这一理论前提下,如果权利人可以行使权利而长期不行使,义务人可以履行义务而长期不履行,这就使当事人之间社会关系的事实状态与法律状态不一致,实质上也就可能产生权利的缺陷,甚至权利的真空,而在这种不确定的权利义务关系的基础上,又会发生其他权利义务关系,长此以往,必然会影响正常的社会经济秩序和交易安全。因此,在社会关系的事实状态与法律状态不一致时,法律应督促权利人积极行使权利,如果在一定时间内,权利人仍不行使权利,法律就应否认旧的关系,确认新的关系,以稳定社会经济秩序和确保交易安全。因此就需要确立取得时效,以使其与诉讼时效共同发挥作用。如果取回权人的基础权利是物权返还请求权,权利人的权利就不会因为诉讼时效期间经过而消灭,因此权利人就有可能长期怠于行使权利,这样不利于保护占有人及社会利益\而依取得时效制度,如果他人公开地!和平地!持续地占有物权人的财产,而物权人于一定期限内不主张自己的权利,不积极行使权利收回自己的财产,占有人将取得财产的所有权或其他物权,原物权人的权利则相应地消灭\取得时效制度的存在可以督促物权人对占有人积极行使返还请求权,并使其承担不积极行使权利的不良后果)丧失权利\这样就平衡了物权人与占有人的利益\因此,在破产程序中,如果破产人自主，公然，和平地占有他人财产达法定期间,破产人就取得该财产相应的权利,此时权利人若再基于物权返还请求权向破产管理人主张权利,破

产管理人就有理由拒绝返还。 (六)时间上的限制

关于取回权行使的时间问题,瑞士联邦债务执行与破产法第106条规定,第三人提出对被扣押财产享有所有权，担保权或者其他权利,此种权利足资对抗扣押或需在执行程序的后续阶段予以考虑的,执行事务局得在扣押证上记载第三人的异议,或者扣押证已经送达的,将异议另行通知当事人。第三人在被扣押财产变价收益尚未分配前可主张权利。其他国家一般对此没有规定。但根据破产法的精神和原则,取回权的行使应当在破产宣告后,破产程序终结前行使\如果在破产程序终结前,取回权人未向破产管理人主张取回权的,应当区分不同情形:第一,如果破产管理人己经知道取回权标的物的权利归属,应当通知权利人前来办理取回事项。如果无法通知或者通知后对方没有答复,破产管理人应当在破产清算结束时,将该项财产提存,并报告受理破产案件的人民法院。对此有学者有不同观点,认为破产管理人只有在权利人行使取回权的情况下,才负有将他人财产返还给权利人的义务,如果权利人不行使该项权利,则破产管理人既无义务通知权利人,也无义务将该项财产送交财产所有人\笔者认为这种观点值得商榷,如果破产管理人明知他人对该项财产享有权利,仍然将其列为破产财团,那么破产管理人主观上的故意客观上的行为足以使他构成侵权行为,因此当破产管理人明知该财产属于他人所有时,应当通知财产权利人。第二,如果破产管理人不知道某项财产上存在取回权的事实,而取回权人在破产清算程序中也未曾提出权利请求,以致该项财产被作为破产财产用于

破产分配,那么,按照善意取得的理论,受领该项分配的债权人不负返还义务。在破产程序终结后,破产财产和破产管理人均不复存在,该取回权因丧失请求对象而告消灭。第三,如果破产管理人明知某项财产上存在取回权而将其用于破产分配,但债权人不知此事实,则债权人不负返还义务;在这种情况下,取回权人若不能由破产财产获得赔偿,则可依共同侵权的法理,请求全体破产管理人承担赔偿责任。第四,如果破产管理人不知道该项财产上存在取回权,而债权人知道取回权的存在,那么债权人依法应负返还义务。

第三部分 特别取回权

一，出卖人取回权

（一）出卖人取回权的概念及渊源

一般取回权以标的物现实地为破产管理人占有为权利行使前提,而特别取回权是以标的物尚未被破产管理人控制为前提,并且发生在双方有买卖关系的场合。特别取回权肇始于英国,当时英国衡平法院认为在隔地买卖中,出卖人将标的物发送丧失占有,而买受人尚未付清价金即陷入支付不能之情形时,如果不允许出卖人将运送中的货物停止送交买受人,将来出卖人仅能按一般破产债权受偿,无异于以出卖人的财产清偿买受人对他人的一般债务,有失公平,故衡平法院赋予出卖人停止续送权,之后先为法国,后亦为多数国家广泛采用。法国，德国采纳后设置为追及权制度,而日本则设立出卖人取回权。我国学术界也多采用出卖人取回权这一名称。出卖人取回权,指异地买卖成立后,尚未

收取全部价款的卖方,在发运货物后,买方尚未收到货物前被宣告破产的,可以取回在运途中的货物的权利。各国之所以会采用这一制度,是因为如果不承认卖主的取回权,那么就会出现一方面买主领受了物品,卖主完成了履行,而另一方面卖主只能将标的物的价金债权充作破产债权接受按比例清偿之不公平的局面,因此为谋求隔地者之间买卖中买主与卖主之间的利益平衡,必须承认卖主的取回权。 (一)

出卖人取回权的性质

出卖人取回权源于英美货物买卖法所规定的中途止付权,中途止付权是独立于所有权观念之外,以对抗买受人货物所有权的物权。但是,大陆法系国家破产法所创出卖人取回权,究竟属于何种权利,学术界历来存在争议,主要有以下三种观点:

第一种观点主张出卖人取回权为债权者认为,出卖人取回权的行使以解除买卖合同为前提,解除买卖合同产生买受人返还原物的结果,所以,出卖人取回权实为出卖人请求买受人返还所有权及回复原物占有的债权请求权。

第二种观点主张出卖人取回权为物权者认为,出卖人取回权对所有权已转移的货物,具有追及效力,可以回复出卖人对货物的重新占有,并最终导致货物所有权移转的无效,出卖人取回权只能是物权。 第三种观点主张出卖人取回权为履行撤回权者认为,出卖人取回权只针对买卖双方的物权契约而存在,出卖人发运货物己经完成物权契约的意思表示,法律为保护未收讫货款的出卖人的利益,才赋予其取回权以使其可以撤销物权契约的意思表示;出卖人撤销物权契约,使物权契

约移转货物所有权的效果归于消灭,从而回复出卖人对货物的所有权。所以,出卖人取回权是法定的履行撤回权。

笔者赞成把出卖人取回权定性为一种物权性的权利\根据债权说,取回权的发生是买卖契约解除的必然结果,而买受人于物品发运后未付清全部价款而被宣告破产,则是出卖人行使解除权的法定原因\其根据是我国台湾地区破产法的规定:出卖人已将货物发送,买受人尚未收到,亦未付清全部价款而受破产宣告者,出卖人得解除契约,并取回其标的物。笔者认为,这种观点值得探讨。首先,如果认为出卖人取回权的发生是买卖契约解除的当然结果,则出卖人的特别取回权就没有存在的价值\因为根据债权法的一般原则,契约一经解除,双方有恢复原状的义务\而依据破产法的有关理论,在破产宣告后,对于尚未履行完毕的双务合同,破产管理人就解除合同或继续履行合同有选择权,但相 对人也不是只能消极等待,相应地法律赋予其催告权,也就是说契约相对方有催告破产管理人在合理期限内作出选择的权利,如果破产管理人在合理期限内仍未进行选择的,对方有权解除合同\因而在这种情形下,根据债权说而设的出卖人取回权就成为一种累赘\其次,从各国立法上看,出卖人将货物发送后,买受人尚未收到又未付清全部价款而受破产宣告时,出卖人是否当然有解除契约的权利亦有疑问。各国破产法一般赋予破产管理人对在破产宣告时双方均未履行或未履行完毕的合同之履行或解除以选择权。根据德国1999年前的破产法第44条及日本破产法第89条的规定,出卖人行使取回权并无先解除契约的必要,双方是否解除契约,适用破产法上关于双务契约解除的规定。所以

债权说主张的出卖人取回权的行使以出卖人解除合同为前提是有问题的\同时从我国台湾地区破产法规定的：出卖人得解除契约并取回标的物的条文看,似乎出卖人有此权利,但是该条的但书却规定,破产管理人得清偿全部价金而请求标的物的交付,破产管理人的这种请求,出卖人不得拒绝。由此可见,在出卖人取回权中契约的最终解除权仍在破产管理人而非出卖人。所以债权说不能合理解释出卖人取回权的性质。根据履行撤回权说,出卖人取回权只针对买卖双方的物权契约而存在,出卖行使取回权是其撤销物权契约的意思表示,虽然基于此种见解,出卖人行使取回权也可以产生货物所有权复归于出卖人的效果,但是这一理论在我国并不适用,因为在物权法上我国的立法和理论都倾向于采取债权形式主义,而在这一模式下,物权的变动,仅须在债权的意思表示之外加上登记或交付即为满足,不需另有物权的合意,故无独立的物权行为存在。而履行撤回权说是以物权契约为基点展开讨论的,因此这一观点与我国的民法理论不符。之所以认为出卖人取回权是一种物权性的权利,是因为:首先,将出卖人取回权定性为新型物权不违反物权法定原则\物权法定原则,指物权的种类和内容由法律统一确定,不允许依当事人的意思自由创设,即除民法及其他有关法律明文规定之物权外,当事人不得任意创设物权。也就是说除了民法以外的其他法律也可以对物权作出规定。而破产法是实体法与程序法的结合,因此破产法也可以作为民事特别法创设新的物权,这与物权法定原则并不矛盾。其次,出卖人取回权是破产法特别规定的一项权利。出卖人取回权是基于破产法的明文规定,而不论买卖双方在合同中是否约

定出卖人的取回权,只要出卖人已将标的物发送,买受人尚未收到亦未付清全部价款而受破产宣告的,出卖人就可以取回标的物\同时解除合同与否和出卖人行使取回权不发生必然联系,解除合同并不是出卖人行使取回权的法定条件,出卖人的取回权也不是解除合同的当然结果,因而出卖人取回权是出卖人不依赖于买卖合同的具体内容而相对独立的权利。最后,根据出卖人取回权的立法目的)平衡出卖人与买受人之间的利益,那么就需要出卖人的取回权可以对抗买受人对货物的所有权,从而使货物的所有权重新归于出卖人,而从权利效力上看只有物权性的权利可以与所有权相抗衡。所以破产法规定的出卖人取回权应当是一种物权性权利。 (二)

出卖人取回权的构成要件

第一,出卖人取回权适用于异地买卖合同\出卖人取回权的实质是要保障在卖方发货至买方收货这个时间差中,买方破产时卖方的合法权益。这个时间差只存在于异地买卖合同中,同地买卖中交货直接迅速,如果买方被宣告破产,卖方可以不发货,如果己经发货那么往往就不存在取回的时间余地\所以出卖人取回权只存在于异地买卖中。 第二,买受人或破产管理人未付清全部价款\出卖人取回权的立法目的在于尽量避免善意所有人可能遭受的财产或价金上的损失,如果买受人己经付清全部价款,卖方权益未受到损失,自然无取回货物之权\在此种情况下,出卖人不仅不能行使取回权,如果迟延交付,破产管理人还可以此为由向出卖人主张违约金。

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