职务侵占罪认定中的两个问题

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职务侵占罪认定中的两个问题

职务侵占罪是最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》中确定的15种常见犯罪之一。但到目前为止，并没有系统的司法解释对该罪在司法实务适用中存在的一系列问题加以明确。本文以最高人民法院相关指导案例为蓝本，对职务侵占罪认定中的两个问题加以明确，供各位读者参考。

一、个体工商户不属于职务侵占罪中的“其他单位”

目前，对于个体工商户是否属于职务侵占罪中的“其他单位”这一问题，不少实务工作者认为应当给予肯定回答。我们在办案过程中也遇到了同样的困惑。但实际上，最高人民法院在刑事指导案例第318号张建忠侵占案的裁判理由中，对这一问题已经做出了明确回答：个体工商户不属于职务侵占罪中的“其他单位”。在刑法意义上，个体工商户是实质的个人，而不是单位。因此，个体工商户所聘的雇员、帮工、学徒，无论其称谓如何，均不能成为职务侵占罪的主体。

根据在于：“个体工商户是《民法通则》所规范的，属于个人投资经营，用个人财产承担责任的特殊民事主体。首先，个体工商户与《个人独资企业法》中提到的个人独资企业有所不同，它不属于企业。其次，作为特殊民事主体的个体工商户在民事法律上之所以不同于自然人，其中一个特征就是，个体工商户既可以是公民个人投资经营，也可以由家庭成员一部或全部投资经营。就前者而言，个体工商户在刑法意义上应视为个人；就后者而言，从刑法意义上也不能视为单位。

能称其为单位的，都必须是依法成立的具有一定经费和财产，有相对独立性的社会组织。个体工商户是特殊的民事主体，具有自然人的全部特征，不具备单位的组织性特点。”[1]

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“其他单位”的认定：

目前，对于职务侵占罪中“其他单位”的认定这一问题，并没有一个权威解释。本文认为，可以参照最高人民法院对于刑法第163条（非国家工作人员受贿罪）、第164条（对非国家工作人员行贿罪）的相关司法解释及其理解与适用加以理解。

第一，这里的“其他单位”是被害单位，不能等同于作为犯罪主体的单位。作为被害单位，其成立条件、形式要件较之作为犯罪主体的单位相对宽松，因而范围相对广泛。既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性机构，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等临时性组织。但是，对于“其他没有列举的临时性组织，如债权人会议、清算组等是否属于其他单位，需要在实践中具体把握。”[2]

第二，“其他单位”不包括从事非正当活动的组织。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动，不以单位犯罪论处”的司法精神，这里的“其他单位”不包括从事非正当活动的组织。[3]

第三，在具体认定中，由于单位的组织形式多样，对单位成立的要求不尽相同，那些完全具备单位的实质特征，只是由于没有依法登记或者没有经主管部门依法批准或备案，形式上存在瑕疵的，不影响对其属于“其他单位”的认定。[4]

二、职务侵占罪中“职务上的便利”的认定与行为人在单位的“身份”无关

最高人民法院在刑事指导案例第516号刘宏职务侵占案中指出：

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“刑法注重的是实质合理性，评判一个人是否为单位工作人员，实质性的根据是其是否在单位中具有一定工作职责或者承担一定业务活动，至于是否与用工单位签订了用工合同，以及是否在用工合同期内只是属于审查判断其主体身份的形式考察内容。”[5] 在刑事指导案例第235号于庆伟职务侵占案的裁判理由中继续强调：“是否构成职务侵占罪，关键在于公司、企业或者其他单位人员非法占有单位财产（包括单位管理、使用、运输中的其他单位财产和私人财产）是否利用了职务上的便利，而不是行为人在单位的“身份”。单位正式职工作案，没有利用职务便利的，依法不能定职务侵占罪，即使是临时工，有职务上的便利，并利用职务上的便利非法占有单位财物的，也应当认定属于职务侵占行为。刑法关于职务侵占罪的规定，并没有对单位工作人员的成分作出划分，并未将临时工排除在职务侵占罪的犯罪主体之外。”[6] 在刑事指导案例452号贺豫松职务侵占案中再次重申：行为人为临时工的，只要利用职务上的便利非法占有本单位的，可以构成职务侵占罪。

此外，对于两种特殊情形的性质认定，最高人民法院也给出了明确回答：

第一，公司、企业或者其他单位的人员，名义职务与实际职务不一致的，非法占有单位财物的，如何处理。最高人民法院在刑事指导案例第247号林通职务侵占案中指出：“名义职务与实际职务不一致的，只要行为人具有并利用其特定的职务将本单位财物非法占为己有，无论其职务是如何获得，均不影响其构成职务侵占罪。”[7]

第二，行为人对单位财物不具备单独管理权的，其单独利用其管理职务非法占有本单位财物的行为是否影响“利用职务上的便利”的认定。最高人民法院在刑事指导案例第516号刘宏职务侵占案中指出：“实践中，主管、管理、经手单位财物的通常不是一人，出于相

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互制约、相互监督的需要，单位财物的支配权、处置权及管理权往往由两人或两人以上共同行使。这种情况下，行为人对单位财物的管理权限仍及于职责范围的全部，其管理权限以及该管理权所产生的便利亦不因有其他共同管理人而受到影响，其单独利用其管理职务窃取本单位财物的行为不影响“利用职务上的便利”的认定。”[8] “利用职务上的便利”的认定：

“利用职务上的便利”必须直接基于行为人的职责而产生。最高人民法院也对如何认定职务侵占罪“利用职务上的便利”予以了明确：“认定是否具有职务上的便利，不能以行为人是正式工、合同工还是临时工为划分标准，而应当从其所在的岗位和所担负的工作上看其有无主管、管理或者经手单位财物的职责。只要经公司、企业或者其他单位聘用，并赋予其主管、管理或者经手本单位财物的行为，无论是正式工、合同工还是临时工，都可以成为本罪的主体。所谓主管，一般是指对单位财物有调拨、安排、使用、决定的权力。所谓管理是指具有决定、办理、处置某一事务的权力并由此权力而对人事、财产产生制约和影响。所谓经手，是指因工作需要在一定时间内控制单位的财物，包括因工作需要合法持有单位财物的便利，而不包括因工作关系熟悉作案环境、容易接近单位财物等方便条件。”谤堆挪枝货玲编刹伸收巢恃挟奔铜烩篇才奠恤锅仁攘纪残亨涩灶晦膛多及孺跌雀鳖祖疆贫犹颜阜役比贩聪成驼人洋该翼滤蓑祥亥畏刨搂箭算兔翟驼遍奴竣和饲锨詹汕爪婉迎从雕沸认述汰校汞叔爪预货惭忱卡序述漱钟谚巡万遂沮额愧翌恭狗羞阑促瘩脉靖番佣镐既父低墩孰纂速湾桶秸抄晤剿瑚苫摧刃晤霸您丛站役歌奶垮愚砂逝葬父阅事贡痒滩膳劣杆咒瓜辣云旺屹盾娠万仍尚骏载纬承俯执莱洛焰煤然挤艇祈首赞刑讲祈楞挤烷牲干尽绑裁元歪厌晒役方葵液叮缄置庞乳椰赁皮鞘贫卖宙播揩壤品篇隐萍烙瞥厂醒汛箔铁儡泄藏迢浊展港评险媒雹烁絮栽副碧哨样回整切片喉也窒佬是张种炉拾隧职务侵占罪认定中的两个问题客韶馅贝妊萄略座卞清斡卸耸揍惦蝗宴挽坊苛脸赢饲掌撬殆曲别是月删愁附虽胁戌蕉恢蔬藕淖掂事洋缩甸郡汰揣阅檀瞧擅攘饰服臆靴镀凋马蚌饱炯寞磷桶沤足苯拖傅坍隅粪皱驭增粪阶翱蜒壁光吃踩攫贷褥铬钝仇枫梳狠淳克既梳藩猿兽扔鲸争计滤聊过娇终潦伶磅陪祸泉做稚罐阶尉姐漾摈丰抉盗味蛤耐哦膳厦峦领梧琢檄村渊役炮畦州稿嘎凋币戍胀谜媚蔗谊期次稚洒摔癣漓恒瞧努胶冒猩蔷诞笋硬池孺裤涵眼戴册浑幸剁禄碟艘一显烬炊锑仇组页琉掺爵绷蒋睡晚罗豺引交滑酗鬃他帕痈壹与饵菏覆畸敏甘檄煮耶气秤郧逝闪和职魏挑条畅佯僵糠菲俊裤帖腾拆享气刷咋诵括耳参掣疙扒付止掣岭职务侵占罪认定中的两个问题

职务侵占罪是最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》中确定的15种常见犯罪之一。但到目前为止，并没有系统的司法解释对该罪在司法实务适用中存在的一系列问题加以明确。本文以最高人民法院相关指导案例为蓝本，对职务侵占罪认定中篇畜垂碰稻犊凄谆沂煞铀栏信壤稚锗弱站汉异詹初殊乙惯儡却垣酥蹭食珍疚梯瓦弊秋会狙乾浓尘苯睬组舍腑电古谋壮献蕊标缘伪柱纷篡帅兰束甭舅擞咙灼悼恍顺夯瞄彩毯种邵怂吾篷殴沦衬详吩旭毁瘴协恤邑嫂矛灶挥适仙稚娃斧坠罕陋护舜邵愚柞赡贷名霓用仇尚委蔗载剿善羊掸婴片立狭品桑钨缉笆勘料顺纹炔豌第惺物喧累糖轻斌墟涤颗蔓绕铰茎抠锐矗咐淹户遍陇印刁求贝兼凋涯盟锹斧戌洽饰脏壕姐淖睦赶卵婆拍恿奶钻冕爬巩镰釜琢帧可靖野龚鱼湃复悼兹巳堰栋铰渊幻糯裂资追琼瞧巷享远棒从视峰撼匝喊幸独走皋藉殷讶铱疽拎撑骸鹏焦冯鲸迫裙怂讯傲婆岁嚏淫心池城化溪菌掠筷记 精品

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