论中国商标法的不足与完善

论中国商标法的不足与完善

2010级电子通信工程 黄鑫 201020203673

[摘要] 知识经济时代，知识产权问题在世界贸易中的地位进一步凸现，成为当代国际经济合作的基本条件之一，知识产权保护问题日益成为各国政府工作重点，我国也不例外。商标权是知识产权的重要部分，我国加入世贸组织后，为和国际知识产权保护规则接轨，曾按照世贸组织的《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS 协议）对《商标法》进行了修改，在一定程度上提高了我国商标法的保护水平。但近来，随着国际形势的变化和我国对外经济的发展，商标法的不完善之处也日渐显露。本文试对商标法需要考虑的若干问题作一研讨，为完善我国的商标法律制度提供参考。 [关键词]TRIPS 协议；商标法；差距；完善

Summary：Era of knowledge economy, intellectual property issues in the World Trade further highlighted as one of the basic conditions of the contemporary international economic cooperation, the issue of protection of intellectual property rights is increasingly becoming the focus of Governments, and China is no exception. Trademark is an important part of the intellectual property rights, China's accession to the WTO, and the rules of the international intellectual property protection standards, in accordance with the WTO \Aspects of Intellectual Property Rights Agreement (hereinafter referred to as the TRIPS Agreement)\Trademark Law \to modify, to some extent, improve the level of protection of the Trademark Law of China. But recently, with the changes in the international situation and China's foreign economic development, the imperfections of the Trademark Law has become revealed. This paper tries to make a discussion of trademark law need to consider a number of issues, to provide a reference for improving the legal system of China's trademark.

Keyword：TRIPS Agreement; trademark; gap; perfect

商标法作为上层建筑是统治阶级意识的反映，其作用就在于保护商标专用权，打击假冒商标，制止侵权行为，把企业的行为规范到运用商标专用权建立的正常经济秩序轨道上来。[1]为了适应加入世贸的需要，我国商标法于2001 年作出第二次修正。修正的商标法吸收了我国经济体制改革的实践经验和最新立法、司法成果，并且与TRIPS 协议相衔接，在一定程度上提高了我国商标权的保护水平。但近年来，随着国际形势的变化和我国对外经济的发展，现行商标法的不完善之处也日渐显露。本文试从TRIPS 协议的角度分析我国《商标法》中存在的几点问题，并提出一些建议。 一、我国现行商标的不足之处

我国法律把知识产权归入了民法。世界上明文把知识产权法写入民法典的国家并不是很多，因为把知识产权法纳入民法中，就不能与民法基本原理相悖，作为民法理论的重要组成部分是法所有权理论。 法所有权理论对财富的社会界定和社会保护，通常都直接代表着相应的物质利益，因而对物质利益的追求使其表现为对所有权的追求。与此同时对既有利益的维护，也不能不转向对所有权的维护，所以法所有权理论的全部基点始终设定于对所有权存在状态及行使过程的严格规范和保护，从而不自觉地形成对资源优化配置和充分利用的制约性，至于社会资源的优化配置和利用，并未纳入法所有权的全部意义。

二、关于强制注册制度

TRIPS 协议在引言中开宗明义强调要求全体成员承认知识产权为私

权，即依私法而享有的权利。这种权利的法律特征在于，权利人的权利具有专有性，并依照私法自治原则自由处分财产，任何未经权利人许可使用的行为都是侵权行为。TRIPS 协议第2部分第21 条规定：“成员可确定商标的许可和转让条件，而‘确定条件’应理解为不得采用商标强制许可制度”。从这一点看，商标权比著作权、专利权的专有性，排他性更强，且具有禁止权大于使用权的特殊效力，更具私权性质。我国商标法在表明立法宗旨的第一条，将加强商标管理作为第一位的目标予以规定，其次才是保护商标专用权。可见，商标法还是把商标作为管理的对象放在第一位，而把商标权的保护放在第二位。商标法的主要作用还是行政机关对商标权人进行管理的手段，而不是保护商标权，主要原因就是对商标权的私权属性认识不够。在市场经济中，商标是企业标识商品进行市场竞争的有利武器，商标法律制度一切程序的设计都应当以更有利于商标权的取得和保护为准。我国商标法的基本原则是自愿注册原则，即商标使用人是否申请注册，完全出于自愿。但商标法中又同时规定了对人用药品和烟草制品两种商品“必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售”的强制商标注册制度，这种强制注册制度和自愿注册原则是相悖的。国家对这两种与人体健康密切相关的特殊商品的生产和销售进行严格管理，是为了维护消费者和国家的利益，但应当由专门的法律如《药品管理法》和《烟草专卖法》来进行，而不是由《商标法》来规范。这种强制注册制度，实际上是没有真正将商标权作为权利人的民事权利来对待，而是将商标作为行政机关对商标人进行管理的手段。

三、关于商标注册条件 （一）商标的构成要素根据

《商标法》第7条的规定,我们不难看出,在我国,商标的构成要素包括文字与图形,这还没有达到TRIPS的最低要求。因此,在我国加入世贸组织之后,就必须对《商标法》第7条进行修改,将属于视觉可感知的各种构成要素,如立体形状、颜色及随数字技术而产生的过程商标.等纳入保护范围。另外,《商标法》对文字与图形具体包括的范围没有明确规定。 （二）商标的识别性

我国对没有显著特征,缺乏识别性的标记,规定不仅不能作为注册商标使用,而且也不得作为未注册商标使用。而包括日本商标法、《巴黎公约》和《TRIPS》在内的诸多法律都只是规定, 不具有识别性的标记,可以作为商标使用,只是不能进行注册,获得商标专有权而已，从这一角度而言, 我国商标法的要求过高。 四、关于反向假冒

反向假冒行为在我国的提出源于1994 年的“枫叶”服装案件。1994 年，在北京发生了一起商标纠纷：百盛商业中心在其出售新加坡“鳄鱼”牌服装的专柜上，将其购入的北京服装厂制作的“枫叶”牌服装，撕去“枫叶”注册商标，换上“鳄鱼”商标，以高出原 “枫叶”服

（2）装数倍的价格出售。那么反向假冒，简单地说，就是把别人的商标

撤下来，贴上自己的商标卖。每个商标注册人都希望用自己的牌子，因为在卖产品的同时，也在就这个商标积累自己的声誉，而商标被撕

下后，消费者就无从知道该商标，商标注册人也就不能积累自己的声誉，对其是一种损害。为此,有的学者认为反向假冒没有侵犯商标所有权人的权利,只是损害了消费者权益,应适用《消费者权益保护法》，有的学者认为反向假冒损害的是诚实信用、公平竟争的经济秩序,应适用《反不正当竞争法》。笔者认为反向假冒行为固然有以上一些后果,同时它也侵犯了原商标所有者的权益, 如商誉及市场覆盖率等,若没有该反向假冒行为存在,则卖方的商品卖到买方手中后,会再由买方卖出去,这样原有的一个买方就变成了多个买方, 市场占有率自然扩大了,其商誉信度也随着市场覆盖率的扩大而提高。这是卖方生产产品、创造商标并注册商标的本意。因为商标并不能简单地看作是单纯的“商品或服务的标志”,而是一个企业形象的代表, 所以《商标法》保护商标及商标权实际上是保护以商标作为载体的该企业的无形财产权, 它不仅包括商标的独占实施权, 而且还包括与商标这个载体直接相关的其它权利, 这些权利应当在我国《商标法》中找到支持依据。其实, 由商标法制止反向假冒行为在其他国家并不鲜见, 例如美国的兰哈姆法, 法国的《知识产权法典》中都有明确规定, 其他如意大利、西班牙、葡萄牙等国也有类似规定, 实践证明效果良好。既然他山有石, 我们何不借之。

为此，商标法第52 条第4 款将“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”的行为规定为侵权行为。这既与国际惯例一致，也符合TRIPS 协议的精神。但是，对于法条中所规定的“投入市场”的行为应该如何认定是一个值得商讨的问

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