虚假广告的法律规制

浅论虚假广告的法律规制 昝 敏

[摘要]：虚假广告不仅侵犯了消费者的合法权益和诚实经营者的利益，更严重危害人民的身体健康和生命安全。本文阐述了虚假广告的概念和特征，探讨了我国在虚假广告规制方面存在的缺陷，主要表现在立法方面、广告的发布审查方面、监管体制不完善、以及处罚力度小等方面；然后对着这些问题提出相应的解决之策，本文认为主要有以下几个对策：加大广告事前审查制度，严把市场准入关、加大社会监督力度，补充行政监管不足、加大违法惩罚力度，提高违法成本等，通过本文的研究，我们可以对虚假广告的法律规制有更好的了解，也对减少虚假广告方面具有一定的实践意义。

[关键词]：虚假广告 特征 法律规制

在广告业蓬勃发展过程中，作为广告\变种\的虚假广告不但没有得到有效的遏制，反而越来越泛滥，发布虚假广告的手段越来越隐蔽，发布虚假广告的行业越来越集中，影响范围更广泛，从而对消费者的危害更大，影响了广告业的健康发展。而在现阶段，由于我国广告法制和监管不健全、不完善，导致不能有效的治理虚假广告，如任其的发展下去，不但会消费者利益受到更严重的损害，还会影响广告业的健康发展，败坏社会风气，扰乱社会主义市场经济秩序，甚至影响国民经济的健康发展。 一、虚假广告的界定

广告有广义和狭义之分。在我国，习惯上将广告分为政府广告、公益广告和商业广告。广义的广告包括前三者，狭义的广告只指商业广告。《中华人民共和国广告法》对广告所下的定义是：\广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者提供的服务的商业广告\①。本文广告的概念是指狭义的广告即商业广告。何谓商业广告，它是指推销商品、提供服务、以盈利为目的广告。在市场经济活动中，最常见且可能给消费者和社会大众造成影响的，主要是商业广告。

何谓虚假广告，1993年国家工商行政管理局湖南省工商行政管理局关于认定处理虚假广告问题的批复中对虚假广告的定义为：凡利用广告捏造事实，以并不存在的产品和服务进行欺诈宣传，或广告所宣传的产品和服务的主要内容与事实不符的，均应认定为虚假广告。国家工商行政总局对虚假广告下的定义其实是虚假广告的认定标准。我国《广告法》第4条规定：\广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者\。《反不正当竞争法》第9条明确规定：\经营者不得利用广告或其他方法，对商品质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告经营者不得在明知或应知的情况下，代理设计、制作、发布虚假广告。\《消费者权益保护法》第19条第1款规定：\经营者应当向消费者提供有关商品或服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。上述法律规定均没给虚假广告下定义②。

通过对虚假广告定义的陈述与分析，本文认为，所谓虚假广告是指那些以任何方式，包括其表达方式，对商品进行作虚假宣传，促使消费者做出错误决策的广告是虚假广告。虚假广告的核心是虚假，其与真实是相对的，广告的真实性美国联邦最高法院则定义为\作为广告，它不仅每段文字都应是真实的，而且作为一个整体，广告也不应给人以误解的印象。广告不得模糊或掩盖事实真相，广告不得设法误导读者对真实含义的理解。

结合虚假广告的定义，笔者认为虚假广告具有以下几个特征：

（一）虚假广告发生在商业活动中，与市场竞争密切相关，这是作为不正当竞争行为的虚假广告和其他虚假广告的一个重要区别，非商业性虚假广告或与市场竞争无关的虚假广告不属于反不正当竞争法所规制的范畴。

（二）虚假广告的主体是进行产品或服务宣传的经营者（广告主），还包括广告经营者和广告发布者。广告主是为推销商品或提供服务，自行或委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或个人。广告经营者是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他组织或个人。广告发布者是指为广告主或其委托的广告经营者发布广告的法人或其他经济组织。

（三）虚假广告的内容主要针对商品和服务的基本要素，涉及商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地、荣誉、价格，以及经营者所提供服务的质量、形式、特征等。虚假广告实际就是利用广告捏造事实，以并不存在的产品或服务进行欺诈宣传，或广告宣传的产品和服务的主要内容与事实不符。

（四）虚假广告会产生引人误解的后果，这种后果可能是已经发生的致人误认误购的现实情况，也可能是足以引起消费者或用户误认误购的可能性。法律并不要求消费者因为虚假宣传实际上当受骗，只要求广告有使人误解的可能，就可认定为虚假宣传，而不必对事实受骗进行举证③。

二、我国在虚假广告规制方面存在的缺陷

广告法在实施以来，对于保护消费者合法权益，维护社会主义广告市场秩序，促进我国市场经济的迅速发展，起到了积极的推动作用，功不可没。但仍然有一定的局限性。 （一）立法方面的缺陷

对任何行为的规制一般都需要有法律的规定作为依据，才可以执行，即做到有法可依是我国法治进程的基础。对虚假广告行为的规制也不例外，我国虽然己经于1994年出台了广告法，但其也存在不同程度的不足。主要表现在以下几个方面：第一，《广告法》作为部门行政法，缺少国家对广告业发展基本方针的表述；缺少对广告活动主体基本权利的表述；缺少国家支持、促进广告业发展的基本政策措施的表述。第二，从《广告法》所管辖的范围来看，实际上是一部商业广告法，回避了大量对社会、公共类广告的管理问题。第三，《广告法》在对广告活动的原则做出某些规定的同时，并未对广告活动主体违反规定应当承担的法律责任做出规定。这是国家工商行政管理局广告监督管理司对广告法的局限性的阐述，广告法对广告市场中发布秩序和经营秩序的规范调节功能正在弱化，面对形形色色的广告及新出现的问题，显然存在着缺陷。通过分析缺陷及原因来完善对虚假广告的规制及监管，遏制现在虚假广告的过度猖獗，更好的维护消费者的合法权益及经营者的公平竞争秩序，为社会主义市场经济的发展创造良好的环境。

对某些虚假广告行为缺乏处罚的法律依据，什么是虚假广告，广告法没有做出明确的界定，对这一概念不做内涵和外延的界定。只在广告法、广告管理条例中笼统地规定，广告应当真实，不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。《广告法》中的\真实性\，目前我国法律没有给\真实\下一个严谨的、法律意义上的定义，我们只是将不真实的广告称作\虚假广告\。根据该规定，可以认为，虚假广告可分为欺骗性虚假广告，即广告显示与事实不符，该类广告在广告法的第9、10、11条中已做出明确规定。但对于误导性虚假广告则没有明确规定。我国《广告法》中的\真实性\，目前我国法律没有给\真实\下一个严谨的、法律意义上的定义，我们只是将不真实的广告称作\虚假广告\。目前违法广告发布的途径已经从报纸、广播等传统媒介扩展到互联网和移动通讯网络，而现行《广告法》却缺乏相对应的规范条款，使得广告监管部门行使监管职权时缺乏依据。 对有关标准不清楚缺乏明确性进而降低可操作性。目前许多名人、明星都为许多企业做

广告，但是现行《广告法》对于在广告中宣传商品或服务的个人，应负何种法律责任没有提及，这无异于让那些名人明星们进了\保险箱\。个别名人并不了解其介绍的产品，却以专家的口吻告诉消费者某某产品是最好的，未必用过其推介的产品，却以消费者的身份说该产品使其受益匪浅。名人对虚假广告泛滥起了推波助澜的作用。 有些名人受巨额经济利润的驱动，披星戴月地紧拍数种品牌的广告，而同时又缺乏责任感，对广告中的产品缺乏真正的了解，拍摄前从未用过，对其功能更是毫无所知，只是一手签约接钱，一转身就站到摄像机前。可想而知，这样拍出的名人广告在各大媒体播出，对消费者会带来什么样的影响。由于做广告代言的收益大大高于成本，加上没有对名人自身的制约和惩罚机制，在利益驱使下，某些名人莫不争相出镜，全然不顾自身形象和名誉受损的风险，在众多虚假和欺诈广告中\现身说法\。而没有相关法律规定对其规制，是我国在立法上明显的缺陷。

（二）广告发布事先审查不严

现行广告法有关广告的审查制度存在明显的缺陷，根据《广告法》第34条的规定，我国规定部分特殊商品，主要是药品、农药、兽药等四类商品的广告实行强制审查，在发布前由有关的广告审查机关分别审查出证，广告经营者收取、查验证明，而对涉及人们健康与生命安全的医疗广告等没有明确的规定，仅在《医疗广告管理办法》中规定由省级卫生行政部门审查，但没有规定卫生行政部门应承担的相关责任；一般商品或服务的广告在广告发布前由广告经营单位审查广告内容，广告审查主要在于广告经营单位的自审，广告经营单位一身兼两任，既是经营者又是审查者，其受自身利益的驱使，存在不严格审查，甚至放弃审查的问题。

广告审批不细致，表现为广告审查的标准过于笼统，可操作性差，广告法律法规中缺乏全国统一的广告内容、证明文件的审查细则，广告审查往往流于形式，虚假广告多是在发布后暴露。

目前，我国广告的审查只局限于广告经营单位，由于竞争的压力和经济利益的驱使，使一些广告经营部门放松了广告验审，部分广告经营者甚至把审查制度视为可有可无的摆设，这是导致虚假广告蔓延的一个重要原因。尽管按照广告管理条例的有关规定，如果广告经营者不依法对广告进行验审，出现虚假广告，工商行政管理部门将依法对广告经营者给予必要的制裁，但广告发布后所造成的社会危害很难挽回 ④。

此外，网络广告的出现使传统广告审查制度面临新问题，网络广告中的广告主、广告经营者、广告发布者的主体界限与地位模糊不清，甚至任何拥有网络使用权的人都可以从事广告业务，不能用现行的法律规定规范其行为，网络广告管理的无法可依状况致使网上虚假广告日益增加。

总体来说，广告审查制度较为复杂，因市场经济的发达程度不同，广告业所处的发展阶段不同，广告的经营体制不同，决定了世界各国的广告审查制度也不尽相同，审查制度如何既把关又方便，还有待不断探索。 （三）监管体系不完善 我国目前监管手段有限。对于虚假违法广告，特别是对可能导致消费者人身财产受到伤害的医疗、药品、保健品虚假违法广告，未规定行政强制措施。工商部门查处时，既不能扣押物品，又不能冻结账户，对广告主、广告发布者经常是案子办完后处罚仍不能到位。 广告监管的法律法规体系不完善。我国广告管理机关不只是各级工商行政管理部门，其他一些行政部门也行使广告管理的职能，如省级卫生部门、农牧渔业部门。依《广告法》第四章\广告的审查\以及有关的法律、行政法规的规定，某一广告审查机关只对某类商品广告进行审查，对其他种类商品的广告的审查就不属于它的职责范围。广告审查机关只负责对相应商品的广告内容进行审查，其他一应事项均由工商行政管理机关管理。如果广告主没有将

广告送审或虽送审但未经审查机关批准就擅自发布的，广告审查机关不再过问，归广告监督管理机关执罚。

这种分工存在很大漏洞，因为对于某一则需经审查的广告是否己经审查批准，只有广告审查机关最清楚，但对它所清楚的未经审查就发布了的虚假广告却无权执罚。相反，某一则需经审查的广告是否已经审查，广告监督管理机关并不清楚，因为广告中不一定会表明批准号，或者假冒一个，广告监督管理机关难以识别，但因为只有广告管理机关\有权执罚，这就会使许多未经审查的虚假广告有机可乘。 举例来说，《广告法》将违法广告处罚权授予工商行政管理部门，但同时并行的一些条例、规章又将广告的部分监督管理权授予了其他行政管理部门。比如药品广告的监测属于药品监督部门、户外广告的管理属于城管部门等，同时监管权限、范围、责任等方面又规定得不够明确具体，易出现\谁都有权管，但谁都不管\的情况。职责不清，管理权限分散，易陷于监管的真空。

（四）罚则轻、处罚力度小

违法广告，特别是医疗、药品、保健品虚假广告获利空间很大，而根据《广告法》的规定，对违法广告，由\工商部门责令停止发布并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款\。这样的处理与违法广告所产生的丰厚利润比，显得太轻，远未触动违法广告主、广告发布者和经营者的根本利益。

我们通过以下的数据来看看实践中的情况。2004年，上海各级工商部门共查处各类违法广告1039件，罚款822万元，有力地规范了上海的广告宣传秩序。上海市工商局向社会公布2004年上海工商部门查处的十大虚假违法广告案件。其中比较有代表性的有：上海可丽可心保健品有限公司发布虚假减肥产品广告案。2004年2月，该公司在上海市某报纸发布广告，称\一个月减肥20斤，两个月40斤\，\天就能减30斤\，并承诺少减一斤可全额退款，这些说辞无相关证明，片面夸大产品减肥效果，欺骗和误导了消费者。处罚结果是：责令停止发布违法广告并处罚款5000元。

通过以上数据来看，罚款的数额与其所获利润相比较差距是很大的。经济处罚较轻，与广告欺诈可获得的巨额利益相比，比较成本太低，即使做虚假广告的人或单位受到最重的处罚，其仍然有利可图。

（五）虚假广告证明责任归属不当

目前在我国的广告管理体制中，有利益与责任成反比现象。从利益角度讲，广告主是虚假违法广告的始作俑者，同时也是最终受益者。但是从责任角度看，媒体几乎承担着全部的责任。而媒体发布广告活动仅仅是\兼营\而非\主业\，让它们去熟知所有行业的真实合法与否显然不现实，只有广告主最清楚自己在干什么。 同时，目前在我国受虚假广告侵害的消费者承担举证责任，由于消费者处于弱势群体地位，对于证据的提供总是欠缺而导致最终无法实现对权利的救济。例如，2005年因使用SK-Ⅱ化妆品后脸上出现痰痒、灼痛的南昌消费者吕萍曾以虚假广告和产品质量安全问题将SK-Ⅱ销售商、进口商告上法庭，却因无法证明SK-Ⅱ产品质量存在缺陷败诉。江西省南昌市东湖区人民法院做出的一审判决结果是驳回原告吕萍的诉讼请求，受理费120元由原告承担。法院认为，原告主张SK-Ⅱ紧肤抗皱精华乳给其造成了人身和财产损害的证据不足，原告要求退回购货款、赔偿经济损失、精神损失和医疗费并赔礼道歉的请求法院不予支持。 由于虚假广告行为侵害的消费者权益比较广泛与普遍，而将举证责任配置给消费者无形加重了消费者的负担。消费者本身就处于弱势地位，不了解商品的成分与性质，也并非专业人员，证明起来比较困难，对打击虚假广告行为不利。 三、我国虚假广告法律规制的完善 近年来，我国已经对广告宣传进行了多方面的规范，虽然我国在规制虚假广告方面存在

诸多缺陷，但是如果对广告发布者的发布行为采取更有效的措施进行规范，将会有利于防止不正当竞争行为的产生，避免许多虚假宣传案件的发生。进一步完善《广告法》，建立权威、统一、协调的法律法规体系；进一步强化行政管理部门特别是工商行政管理部门监管手段，加大对违法广告的惩治力度，切实整顿和规范广告市场经营秩序。 （一）加大广告事前审查制度，严把市场准入关

广告的事前审查是指在广告发布前对广告的内容依照法律、行政法规的规定进行审核的活动。广告是既负有法律责任，又负道德责任的信息传播活动。由于主要通过大众传播媒体传递信息，影响大、范围广、持续长，涉及社会公共利益、经济文化活动、消费者利益等各个方面，因此，建立广告审查制度，对广告活动进行审查监督，加以约束和限制，是非常必要的。

我国的广告审查由广告审查部门执行，主要有：广告经营者和广告发布行政主管部门；专门广告审查机构-广告审查委员会。广告经营者和广告发布者的审查，是对全部受委托的广告进行审查。《广告法》第二十七条规定：\广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。

对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。\依据该条规定，广告发布者有依法对广告内容进行审查的义务。他们依据《广告法》、《医疗广告管理办法》等法律、法规、规章进行审查。 行政主管部门的审查，是对特殊商品以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告的审查。目前我国广告法第四章规定了广告的审查，对药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告进行审查，政府机构的行政机关是有法定的审查职责的，法定审查类别的广告进行审查。广告审查委员的审查，我国目前仅限于部分试点城市。

对广告进行监管和审查既是行政机关的权力也是行政机关的义务，是其职责所在。《广告法》第三十四条规定：\利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，必须在发布前依照有关法律、行政法规由有关行政主管部门（以下简称广告审查机关）对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。\第四十三条规定：\违反本法第三十四条的规定，未经广告审查机关审查批准，发布广告的，由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布，没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。\广告的事先审查融合这两方面，自查与他查，即广告经营者、广告发布者的自查，行政机关对几类易出现虚假广告及出现虚假广告后会对社会造成极大危害的广告的审查。 可见广告审查机关对广告的审查，就好像给上网的电脑安装了防火墙，提前阻止其进入到电脑。如果行政机关对广告市场保持着严密的监管，一开始就对未播出的广告加以审查、引导和规范，对违法的虚假广告及时阻拦，等于从根源上扼制虚假广告的泛滥。

我国在事先审查方面于1995年3月8日国家工商行政管理局、国家医药管理局出台了《医疗器械广告审查办法》，1995年4月7日国家工商行政管理局、农业部出台了《农药广告审查办法》，1998年12月进行了修改，1995年3月22日国家工商行政管理局、卫生部出台了《药品广告审查办法》，但是我国的广告业尚处于幼稚状态，无法担任此重任，所以建立完善的广告事先审查制度，当务之急是迅速完备广告业自律制度。待广告业自律组织发展成熟了，广告的事先审查制度也就水到渠成了。广告的事先审查制度完善了就会从根源上扼制虚假广告行为，避免虚假广告流入市场，有利于从根本上治理与规制虚假广告行为。 （二）加大社会监督力度，补充行政监管不足 消费者是受广告影响最大的群体，对广告进行监管、规范广告市场秩序最终是为了维护消费者利益，而且消费者群体的范围也是最广泛的，因此保证消费者的监督权对实现有效监管意义重大。

广告的全面社会监督，是指社会对广告活动的各个方面进行的监督。包括新闻舆论监督、消费者监督和群众监督等，以消费者监督为主。这是加强广告管理的有效方法。消费者监督是指通过消费者组织行使的监督。各种类型的消费者组织是消费者为维护自身合法权益不受侵害而形成的社会团体，也是实施消费者监督和管理的主体单位。从国内外情况看，消费者组织能够对广告实行监督与间接管理，所发挥的作用已越来越大。它是国家行政管理的重要补充。

我国在消费者监督这方面还是有欠缺的，我国1983年8月22日在北京成立了全国用户委员会，1984年9月20日在广州成立了第一家地区性的消费者组织-广州消费者委员会，1985年12月成立全国性的消费者组织\中国消费者协会\。随着各级地方性消费者组织纷纷建立起来，反映广大消费者的愿望和要求，保护消费者的正当利益，对消费品质量、价格进行监督，特别对维护广告的真实性，抵制不良广告的传播有一定的效果。但是我国应从立法上就完善消费者监督虚假广告的程序，让消费者有畅通的渠道维护自己的权益。这样消费者监督与新闻舆论机关和群众个体的监督结合起来，使广告的全面管理得以落实，保证社会监督和管理更实在、更有效。

（三）加大违法惩罚力度，提高违法成本

虽然我们还没有建立完善的虚假广告行为的事后赔偿制度，但是《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》等完全可以视为特别法，它们都在不同程度上就保护消费者权益规定了赔偿责任，而侵权行为人承担责任的方式主要是损害赔偿。 在规制虚假广告行为的事后赔偿这一层次结构上，有必要引进惩罚性损害赔偿机制。首先，惩罚性损害赔偿将制裁侵权行为人与保护消费者利益机制结合了起来，通过适用惩罚性损害赔偿，在保护（或补救）消费者利益的同时还可产生预防同类行为再次发生的效果，一是预防虚假广告侵权人再度发布、刊播虚假广告；二是预防其他人仿效虚假广告侵权人的行为，而且还提高了虚假广告行为的违法成本，因为一旦作了虚假广告，则意味着惩罚性损害赔偿机制开始发生作用，使其的违法收益小于违法成本，使利润达到零或负值，这样的行为就不会有广告侵权主体触及了。 其次，消费者权益保护法的实施说明了惩罚性损害赔偿方式对于制裁、预防交易中的欺诈行为是有效的。作为有理性的\经济人\，生产经营者、广告经营者肯定会尽量避免惩罚性损害赔偿在他们身上发生，除非他们除了发布虚假广告之外没有其他办法可想，\有些被法律制度划归为过失的人，他们事实上并不能以较低的预防成本避免过失损害赔偿的预期成本，\否则，他们是不会挺而走险的。 同时，惩罚性损害赔偿的引进并不意味着它的适用范围是没有限制的。惩罚性损害赔偿不能滥用，它有其严格的适用范围，英国就确立了只能就以下三种情形适用惩罚性损害赔偿的制度，其一，政府公务员实施压制，肆意的或违宪的行为；其二，被告在意图获得超过对原告进行补偿的利益的前提下实施行为时；其三，制定法规定的其他情形。在其他适用惩罚性损害赔偿的国家其适用范围也有严格的限制。因此，惩罚性损害赔偿不失为虚假广告侵权责任承担方式的一种很好的选择。

注 释

①刘益灯.是对国际消费者保护法律制度研究，[J] 法学研究，2009，109-112。 ②罗薇.对虚假广告治理的法律探析.商场现代化，2009年第10期

③韩志红、王丹，关于市场规制法法律关系三要素的思考，[J]，当代法学论坛2006年第一期。

④郭倍倍.虚假广告的法律评判，中国律师2005年第7期。

参考文献：

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[8]郭倍倍主编《虚假广告的法律评判》，中国律师2005，（7）.61-63。 [9]杜伟.防治虚假广告的几个法律问题.兰州大学学报（社会科学版）， 2005（1）.123-124。 [10]杨鹏鹏，王能民，杨彤主编《虚假广告的产生及其监控分析》.中央财经大学学报，2008，（8）.48-50。

[11]罗薇主编《对虚假广告治理的法律探析》.商场现代化，2009，（10）.97-98。 1

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