公路BOT、BT投资项目法律风险防范指南

公路BOT、BT投资项目

法律风险防范指南

二〇一四年八月

基本概述

BOT(Build-Operate-Transfer，即“建设—经营—移交”)是指政府或政府授权项目业主，将拟建设的某个基础设施项目，通过招投标方式选择BOT项目投资者并按合同约定授权（特许经营权）中标投资者来融资、投资、建设、经营、维护该项目，该投资者在协议规定的时期内通过经营来获取收益，并承担风险。政府或授权项目业主在此期间保留对该项目的监督调控权。协议期满，根据协议由授权的投资者将该项目移交给政府或政府授权的项目业主的一种模式。

BT（Build-Transfer，即“建设—移交”）是指投资者通过政府BT项目招投标，中标取得BT建设的投资者（承包人）资格，负责建设资金的筹集和项目建设，并在项目完工经验收合格后立即移交给建设单位（通常为政府），建设单位向BT建设投资者（承包人）支付工程建设费用和融资费用（含投资回报），支付时间由BT建设双方约定的一种模式。BT是从BOT形式演变而来的一种融投资方式，也俗称“交钥匙工程”。

两者的区别：

1、BT模式不包括运营（Operation）环节，BOT模式除建设、移交外，还包括运营，并通过运营获利。

2、BT模式的发起人需支付项目回购款，对政府而言构成负债。BOT模式的发起人不需支付项目回购款，对政府而言不构成负债。

3、BT模式通过回收回购款获利；但BOT模式则通过运营收入获利。 4、BT模式既适用于非经营性的项目也可适用于经营性项目，但BOT模式只适用于经营性项目。

所以BT模式与BOT模式相比：适用范围广、内容相对简单、投资少、周期短、收益快且风险较小；但投资收益不如BOT模式。

除BT外，BOT的演变形式还有BOOT方式，即建设—拥有—运营—移交；BOO方式，即建设—拥有—运营；BLT方式，即建设—租赁—移交；BOOST方式，即建设—拥有—运营—补贴—移交；BTO方式，

即建设—移交—运营等。目前我局参与的项目主要有BOT和BT两种形式，其中以BT形式居多。

BOT项目的运作程序主要包括：前期调研、可行性研究、审批立项、项目招标、谈判、签署与BOT有关的文件和合同，勘测设计、项目融资、建设、运营维护和移交等阶段。BT项目则是省略了运营维护阶段。

在BOT和BT投资项目中，投资者在与项目发起人（政府或政府指定机构）签署完BOT、BT合同后，均要出资成立专门的项目公司来负责项目的具体实施（融资、建设、运营维护、移交等），投资者将自己在BOT、BT合同中的权利和义务（约定专属于投资者的除外）转移给项目公司，之后二者各自为独立的法人主体（投资者是项目公司的股东），各自承担相应的责任。（BOT、BT项目的基本结构框架请参阅附件1，但不同的项目也有可能不同。）

公路BOT投资项目的法律风险防范

随着各地政府逐步开放公路领域的融资渠道，越来越多的国内外投资商通过BOT融资模式承接各地的公路项目。由于特许经营领域法律法规的欠缺，以及投资商和各地政府在该领域操作经验的普遍匮乏，公路特许经营项目往往在立项手续、特许经营权授予、特许经营及相关合同的签订及履行过程中出现种种纷争和矛盾，从而影响到合同的正常履行，有些项目甚至影响到特许经营权的合法性和融资机构对该项目的支持。为维护投资商的合法权益，现对相关法律问题和法律风险进行简要分析，以期引起注意。

一、BOT 项目的合法性问题

对于投资商来说，公路BOT项目的首要问题就是要确保BOT项目的合法性，若此方面存在瑕疵，将会动摇整个BOT合同的基石，给投资者带来巨大的潜在法律风险。投资商可主要从以下几个方面对BOT项目的合法性进行审查：

1、立项核准文件的合法性。比如是否经有审批权限的机关核准为经营性公路项目、是否存在立项文件的内容与实际操作不一致的情形等等。在实践中存在着一些须经国务院及其相关部门核准的重大公路项目却只有地方政府核准批文的情形，因此，投资商投资之前最好对立项文件的合法性进行严格审查，若出现上述情形，须对立项文件进行补充和完善。有的公路项目由于一开始并未核准为经营性公路，而在项目实施过程中却采用了BOT模式，就会存在立项文件内容与实际操作不一致的情形，此时必须根据实际操作情况调整立项文件。

2、特许经营权授予文件的合法性。包括授权主体是否合法，被授权主体是否合法，授权文件的形式是否合法。实践中有些地方公路BOT项目是由地方交通主管部门出具特许经营权授予文件，由于相关法律法规规定公路收费权必须由有批准权限的人民政府授予，因此在公路项目中，仅有当地相关交通主管部门批准授予特许经营权的文件是不够的。

3、BOT项目建设用地文件的合法性。投资商应注意审核建设用地文件是否符合建设用地审批权限的规定。实践中，地方政府须报国务院及其相关部门批准的建设用地批准文件往往滞后，这对于项目建设进度会产生直接影响，若在签署BOT合同时尚未取得有关建设用地的相关批文，投资商可在BOT合同中设定相应限制性条款，要求地方政府及时取得相应用地批准文件。

4、 BOT项目其他相关文件的合法性。比如规划设计审批文件，包括但不限于初步设计文件、施工图文件审批的合法性，以及该等文件与可行性研究报告的一致性审查。

二、BOT合同及其相关合同的整体架构安排问题

公路BOT项目通常涉及多方参与者，他们相互之间签订多种合同，主要有政府与项目公司或投资商之间的BOT合同（特许协议）、银行与项目公司的贷款合同和担保合同、政府对贷款银行的安慰函、投资商（股东）之间的合作合同和相关章程、投资商对贷款银行的完工担保合同、项目公司和建筑承包商之间的建设工程合同、项目公司和维修运营

商之间的运营维修合同、项目公司与保险公司之间的保险合同、项目公司和供应商之间的供货合同、项目公司和公路使用客户之间的服务合同等。BOT项目中的各个角色都希望尽可能分散、减少和消除风险，安全获得理想回报。

通过BOT合同及其相关合同的整体安排，充分保护投资商在BOT项目中的利益，是各投资商投资BOT项目的必然要求。这一要求可以通过严密的法律文件架构、合理的内容设计和安排得以实现。

三、签订BOT 合同时应注意的问题

1、BOT合同与BOT项目立项等文件的一致性。BOT合同应与BOT项目立项等文件保持一致，比如BOT合同中约定的建设工期、投资总额等事项应与立项文件中的规定一致。

2、BOT合同主体的合法性。签订BOT合同首先应注意签约双方主体的合法性，是否有充分的权利、权限和授权来签订BOT合同。

3、BOT合同签订的程序。政府选择投资商签订BOT合同须遵守相关法律法规规定的程序。政府违反有关选择程序的规定也会给投资商带来相应的法律风险。2004年之前，政府选择投资商多通过协议方式；2004年11月1日施行《收费公路管理条例》之后，政府必须通过招标方式选择投资商，《收费公路管理条例》第19条规定，依照本条例的规定转让收费公路权益的，应当向社会公布，采用招标投标的方式，公平、公正、公开地选择经营管理者，并依法订立转让协议。

4、BOT合同的效力。合同效力问题是签订BOT合同时应注意的主要问题之一，比如合同生效条件如何设定等，需特别注意的是，公路收费权（特许经营权）的授予必须经有批准权的人民政府批准才能生效。《中华人民共和国公路法》第61条规定，国道收费权的转让，必须经国务院交通主管部门批准；国道以外其他公路收费权的转让，必须经省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院交通主管部门备案。

5、BOT合同条款的要点（合同样本参阅附件2）。在公路BOT项目中，投资商应注意在BOT合同中对如下要点进行明确约定：

（1）项目范围，是项目公司将来实施特许经营权的实物资产范围，应明确约定。

（2）建设标准，是项目公司在建设工程中须遵守的标准，同时也是将来竣工验收、移交的基本标准。

（3）特许经营权的内容（范围），是项目公司行使权利的范围，主要包括勘察设计委托权、建设权、经营权，投资商可要求明确约定经营权的内容，包括沿线车辆通行收费权、广告、服务设施经营权、沿线土地优先开发权等。此外，在合同中投资人或项目公司应要求政府作出承诺，确保特许权的任何部分在特许经营期间不再被授予他人，以保证特许经营权的排他性；同时要求政府保证不利用其行政主导地位自行或通过其指定的机构行使特许经营权的任何部分或全部，以保证该特许经营权的独占性。

（4）特许经营权的中止、延展及终止，应在合同中明确约定中止、延展及终止的各种情形及法律后果。

（5）特许经营权的质押和转让，在项目实施过程中，投资商可以通过特许经营权的质押进行融资，也可通过转让特许经营权的方式提前收回投资并获取利益。特许经营权的质押和转让均须原批准机关的批准，投资商可在BOT合同中对此作出明确约定，即投资商有权进行特许经营权的质押和转让。

（6）项目公司，按照《公司法》的相关规定在BOT合同中约定项目公司设立的程序、条件，以及项目公司成立后合同权利义务的转移，项目公司在特许期内股东变更条款等。

（7）项目造价与投资估算、预算、概算，根据经批准的可行性研究报告中的投资估算、预算或经批准的初步设计文件项目投资概算（如有），在合同中列明各项费用金额，并应对项目造价超过项目投资估算、预算、概算时的处理（比如补偿、补贴和延长经营期限等）作出明确约定。

（8）项目建设用地，应明确约定征地、拆迁过程中双方的权利义务，由于征地、拆迁工作难度巨大，投资商可要求政府负责完成或配合完成。

另外，公路征地拆迁中还会遇到压覆矿产、三电迁改、文物保护等问题，可在合同中明确约定这些补偿费用的承担情况。

（9）建设期（工期）内双方权利义务，应在合同中明确约定建设期（工期）起止时间，以及在建设期（工期）内双方的权利义务。

（10）交工验收、竣工验收，应按照交通部有关公路竣（交）工验收的相关规定在合同中明确约定验收的程序和方式。

（11）试运营期和运营期，应明确约定试运营期和运营期的起止时间，运营期应与政府授予的收费期限相一致。

（12）运营期的权利义务，应明确约定合同双方在运营期的权利义务，比如收费标准的确定、须遵守的运营标准、维修养护义务等。同时，应尽量拒绝政府设置运营期的履约担保，因为项目建成后，政府的风险已大大降低，尤其进入运营期后，主要是政府履约，若政府此时仍然要求项目公司提供运营期担保，则该担保的合理性有待商榷。从投资人的角度来说，其完全依靠项目经营来收回投资成本和实现合理利润，必然会保证项目设施的正常高效运转，因此，根本没有必要设置运营期履约担保。在设置担保的情况下，投资人所增加的财务成本会增加到总投资额中，增加资金压力，造成资金闲置，对双方均没有益处。有鉴于此，项目公司在与政府的谈判中应尽量说服政府免除运营期的履约担保，或降低担保条件。

（13）收费价格的建议权，尽管《收费公路管理条例》规定了车辆通行费收费标准的听证和审批程序，但投资商依然可通过适当方式在BOT合同中约定投资商拥有收费价格建议权以及参与听证的权利，以尽量规避由政府确定收费标准的风险。

（14）项目保险，可在合同中约定建设期（工期）及运营期的项目保险条款。

（15）特许经营权提前赎回，应明确约定提前赎回的情形、程序及合理的补偿方案等。

（16）项目移交，应注意约定移交前过渡期安排、移交范围、移交

验收程序、技术培训、风险转移等。

（17）政府承诺，可要求政府给予相应的承诺，比如承诺项目的合法性、不批准有竞争项目、不收回经营权、给予一定的税收优惠政策、授予BOT配套服务项目的优先开发权等，并在合同中明确约定。

（18）政府优惠政策，充分利用本项目可能利用的各种优惠政策，如按照西部地区开发及外商投资相关法律法规给予的优惠政策，还可要求当地政府有权直接给予的其他优惠政策。

（19）政府补偿、补贴，可在合同中约定，在某些情形发生时，由政府给予补偿、补贴，比如特许经营权提前赎回、项目造价超过预算、概算、政府行为、法律变更或不可抗力导致项目终止或临时关闭、投资商无法获取预期收益或增加成本、支出、经营期收益达不到可行性研究报告中预期收益、政府违约等。

（20）政府协助义务，由于BOT项目的实施需政府在审批、许可、与各地方协调等方面进行配合，所以在合同中应约定相应的协助义务。

（21）政府违约责任，可在BOT合同中设定政府违约时须承担的违约责任，比如给予补偿、赔偿，延长特许期，给予税收等优惠政策。

（22）不可抗力，应注意明确列举不可抗力事件，比如自然灾害、战争、动乱和瘟疫、非典等重大流行病及防疫隔离等。

（23）合同变更、解除和终止，应注意约定合同变更的条件，合同解除、终止的情形及责任承担。

（24）违约责任，应注意违约责任条款的可操作性，比如明确约定因一方原因导致建设期（工期）延误的违约金数额。但应严格限定项目公司承担逾期竣工违约责任的条件，明确约定项目公司仅对自身原因导致的工期延误负责；同时，根据合同的对等原则，也应当在合同中设置提前竣工的奖励，政府应根据项目公司提前完工的天数给予奖金，以促进项目公司提高效率。

（25）争议解决，作为投资商，最好不要约定项目当地的诉讼、仲裁机构，应尽量约定在本方所在地的法院诉讼或第三地的仲裁机构仲裁。

四、投资商在投资BOT 项目时应注意的相关风险

1、政治风险，即国家或地方政府的行为导致BOT项目无法继续实施的风险。这种风险通常被称为政治风险，可分为两大类：一种是传统的政治风险，比如特许经营权被国家或地方政府强制性收回或征收特别赋税，从而对投资商债务偿还、收回投资成本及取得预期利润造成不利影响；另一种是管理风险，比如对公路服务的提供采用更为严格的标准，或批准建设另一具有竞争力的公路项目等。充分预计该等风险发生的可能性，在合同中就该风险发生的后果及责任承担、损失补偿等相关内容进行细化约定。

2、法律政策风险，指由于与BOT相关的法律法规以及政府政策的欠缺或变更而导致的风险。这种风险可能会引起增加成本、降低收益，甚至使项目失败。许多国家和地区为了有效开展BOT融资，都制定了相应的规章制度。国内目前尚没有关于BOT项目专门的法规或政策，对此项工作缺乏明确而统一的规划和引导，在产权界定、收费标准的确定及调整机制、保证利润的分配、风险分担机制、合作期限等一系列问题的关键细节上也缺乏明确的原则规定。因此，投资者往往要求政府在特许授权的法律文件中作出种种保证，如土地及后勤保证、不竞争保证、经营期保证、合理收益率保证等，政府保证与否及保证的充分程度，是BOT项目取得成功的重要前提。

3、金融风险，主要指由于汇率波动、利率上涨、通货膨胀等因素引发的风险。由于高速公路投资金额较大，项目贷款是高速公路建设重要的资金来源之一。项目贷款政策性强、涉及面广，不仅受国内经济、金融政策的制约，也受国外经济、金融形势的影响，还涉及公路项目的建设和营运等诸多因素，各种因素的不断变化给项目贷款带来较大的风险，利率和汇率的微小变化都将对项目收益产生重大影响。因此，投资方一定要认真分析和预测金融市场上可能出现的变化，采取相应的措施，如预测未来市场利率是上升还是下降，相应地可以采取固定利率投资或浮动利率投资的措施。

4、前期运作风险，指项目从规划、立项、招投标到开工阶段的风险。对于政府和项目投资者，BOT项目缺乏可行性论证或可行性分析失误是该阶段主要风险，并影响其他阶段的风险。需要指出的是，项目前期运作风险并不会立即显现，而是出现在项目的其他阶段，如判断高速公路项目是否可行，要基于车流量预测是否准确，这对于项目的成败至关重要，如果车流量远远低于先前的预测，营运过程就不会有足够的现金流量支付经营费用、提供利润和偿还债权人本息。除此之外，项目前期运作阶段还存在招投标不公正，政府擅自改变、撤回承诺或规避责任等不利风险，项目融资过程中可能出现由于各种原因使资金无法及时到位带来的风险等。

5、完工风险，BOT项目进入工程建设阶段后面临的最大风险是工程顺利完工的风险。完工风险是指项目延期完工、完工后无法达到设计运行标准或无法完工等风险，主要包括由于工程设计不合理、在工程施工中改变设计方案、项目发起人和工程总承包商技术能力和经验不足、资金不到位、气候条件恶劣等原因造成的项目建设延期、项目建设成本超支、项目达不到实际规定的技术经济指标，甚至项目完全停工放弃等潜在的风险。在这些风险中，施工承包商在管理和控制完工风险中起了主要的作用，因此选择资信良好、实力雄厚的承包商就成为能否减少完工风险的关键。如果是由于政府的干预或政府的批准而导致完工延迟的，则由政府承担相关的责任和损失；如果是由于不可抗力的原因造成的，就需要投保或和政府共同承担。

6、运营风险，是指高速公路在投入营运后，由于市场、技术、管理等多方面因素，导致营运成本增加、车流量减小、收入降低、本息偿还和收益得不到保证的风险。高速公路营运风险包括技术落后、管理水平低下等带来的不利影响，如养护技术落后，养护成本高，收费系统效率低等；还包括由于政治经济、法律政策、利率汇率、自然社会等外部环境变化对高速公路营运所产生的不利影响，如物价上涨、通货膨胀、车辆通行费下调、自然灾害等。其中较突出的是竞争风险，政府在同一区

域建设或许可建设与该BOT项目同样性质的项目，使该项目的客户分流，利用量减少；如在离已建好的收费公路较近的区域之内另建一平行公路，或者将现行的平行公路进行重大改造，提高其等级，这样就会发生两条公路争夺同一路段交通量的情形，针对这种情况需要在合同中明确规定由此产生的交通量下降或增长率降低而造成的损失应由政府给予补偿。

7、不可抗力风险，是指项目的参与方不能预见且无法克服及避免的事件给项目所造成的损坏或毁灭的风险，如地震、水灾、瘟疫、社会动乱、战争行为等，一旦出现不可抗力，整个BOT项目可能中断或完全失败。项目公司无法控制这些不可抗力风险，但可在合同中约定采用顺延工期和延长营运期来补偿损失，或者通过投保将此类风险转移给保险公司。

上述风险可通过BOT合同相应条款的设计和安排尽量避免，即投资商可通过合同谈判将上述部分风险转嫁给政府或与政府共同分担。

总之，公路BOT项目涉及的主体较多，运作期限较长，法律关系比较复杂，且跨越投融资、公司设立、建设工程、项目运营等多个专业领域，相对来说投资风险较大。因此，要求投资商在投资公路BOT项目时，首先须审查BOT项目的合法性，在签订BOT合同时须把握要点，并对BOT合同及其相关合同的整体架构进行合理安排，通过合同条款的合理设计和恰当安排尽量避免和减少BOT项目的投资风险。

公路BT投资项目各阶段的风险及应对

一、融资阶段的风险及应对 （一）风险

1、金融市场的变化对项目融资造成的风险。在BT模式中，项目投资总额的25%～30%由项目投资建设方自行出资，其余的70%～75%由项目公司通过各种渠道融资筹集。目前，BT项目公司广泛采用的是向金融机构贷款的债务融资模式，贷款年限一般为3～8年，因此对金融市场

上的利率变动较为敏感，如果涉及海外投资项目，受汇率影响也将十分明显。在BT项目实施过程中，如果借贷双方采用固定利率，利率下降项目投资建设方将承担利息损失，如果采用浮动利率，利率上升将会增加项目投资建设方的利息负担，为此付出更高的利息代价，使其资金回报与预期产生偏差，严重时将会导致其不能如期还款而发生违约行为；反之，利率下降，将会增加项目投资建设方的机会成本，使其获取利息差额的收益。从BT项目的资金构成来看，大部分资金（约占投资总额的70%～75%）是通过向金融机构贷款获得的，如果由于银行政策变化、银根缩紧等原因造成预期的贷款无法按时足额发放，将会造成项目现金流短缺，严重时将会导致项目停工，投资建设方将会为此承担违约责任。

2、项目投资方资金状况对项目融资造成的风险。由于BT模式的相关法律法规尚未健全，项目资产产权归属尚未明确，导致项目行政审批程序复杂、贷款手续繁琐、担保条件多变，使投资建设方融资成本上升，融资风险加大。同时，融资方式的选择对融资效率的影响也非常大，目前，我国BT项目大多采用向金融机构贷款的债务融资模式，融资渠道比较单一，一旦国家政策发生变化或者金融机构自身出现问题，项目的资金来源将被切断，项目就会面临停工风险。投资方资金周转率的高低将对融资风险的大小产生直接影响，由于投资方有可能同时承担多个BT项目，这就要求其通过资金集中管理和企业内部拆解等各种手段不断提高自身资金周转率，保证资金链的畅通，确保各个项目顺利进行，从而将融资风险降到最低。

（二）风险应对

1、融资方式的确定要合理

(1)为分散巨大的投资风险，项目投资者应考虑融资渠道的多元化，例如利用银行贷款、民间借贷、信托资金、国外基金、股权置换等方式获取建设资金。银行贷款融资主要是项目公司向银行等金融机构贷款来获得除资本金外的项目建设所需资金，由于BT项目建设周期较长，加之金融市场利率波动较为频繁，一般情况下应采用浮动利率的方式进行

贷款，并在BT项目公司与BT项目发起人签订的项目回购合同中予以明确。信托资金是委托人将自己合法拥有的资金委托给信托公司，由信托公司按委托人的意愿和双方的约定，通过实施信托计划来进行融资。对于具有稳定预期收益的基础设施项目，此种融资方式在融资期限、融资成本和风险规避上具有较高的灵活性。

(2)可考虑组成投标联合体参加BT项目招投标，将融资能力强的投资者和承建能力强的建筑商进行整合，组成联合体参与政府BT项目的招投标，确保建设资金充足。

(3)可由投资者成立专门的项目公司承接BT项目，之后以项目公司为主体申请对外发行股份进行融资，项目建成移交时，由政府在购买项目时一并将项目公司收购。

(4)可以投资者的母公司为主体申请对外发行公司（企业）债券进行融资，专项用于BT项目建设。

2、资金周转能力要高效

一是从投资方层面，要加大资金集中管理力度，全部资金由公司统一调度、管理和运用，从而实现整个公司内的资金资源整合与宏观调配，提高资金使用效率，降低金融风险。同时，要加强现金流入流出全过程预算控制，做好资金预算执行情况的分析、监督与考核，跟踪监测现金流量增减变动情况，以便于科学合理地调配资金。

二是从项目公司层面来要求，要专设项目资金管理机构，明确责任人，健全监督管理体系，制定好资金投入计划和使用方案，定期监督检查，采取有效措施保证资金及时足额到位，防止由于资金筹划不到位而造成项目建设资金链中断；要按照相关规定管理和使用项目建设资金，做到专款专用，专户存储；要按照工程进度，及时支付工程款，按照规定期限及时办理工程结算，不得无故拖欠工程款，不得挤占挪用建设资金。

二、建设阶段的风险及应对 （一）风险

1、项目合规风险。项目的合法合规性主要包括项目的依法立项、工程项目用地的审批、初步设计方案的批准、项目运作模式的批复、环境评价、压覆矿床和工程地质灾害评价、地震评价、文物评价等环节，每一环节出现问题都会导致项目中断甚至停止，从而给投资建设方造成巨大损失。导致项目合规风险的主要因素就是上述环节中涉及到的事项是否已经确定，并附有批复文件。

2、成本超支风险。对项目建设成本产生影响的主要因素有原材料价格的上涨、劳动力成本的增加、项目的征地拆迁、设计方案的变更、施工管理水平、不可抗力等。对于投资建设方来讲，如果项目建设成本超支，将会增加其资金投入，降低其投资收益率，增加其再融资的压力。因此，成本超支风险的控制显得尤为重要。

3、技术质量风险。造成技术质量风险的主要因素有项目工程复杂程度、工程区域地质条件以及勘察设计水平的高低、原材料质量的好坏、施工方案的优劣、管理能力的强弱等。在BT模式中，如果BT工程的技术质量不能达到回购协议中约定的标准，BT项目发起人将只对工程进行部分回购甚至不予回购，从而导致投资建设方不能足额回收资金甚至无法收回投资，加之质量风险无法转移或分散，只能由投资建设方承担，因此，项目技术质量风险对投资建设方造成的损失最大。

4、工程延期风险。在BT模式中，项目公司不具备征地拆迁的资格和条件，很难控制拆迁进度，进而影响施工进度；设计方案的变更将直接打乱原有工程进度的安排，项目公司的融资能力将决定工程建设资金是否能投放到位，施工管理水平的高低将决定工程是否能按期完工，进而影响到工程进度。工程延期将直接导致项目成本的增加，致使项目不能按期回购，对投资建设方的经济收益带来极大损失。

（二）风险应对

1、项目前期准备要充分。一是项目的规划应该得到国家或者地方政府的批复，具有合法合规性；项目工程用地、环境评价、压覆矿床和工程地质灾害评价、地震评价、文物评价等已获得政府有关部门批准，并

有相关批复文件。二是项目投资建设方应根据项目实际编制完善的投资项目策划方案，就投资项目建设的征地拆迁、制度建设、管理体系、安全质量保障、交竣工验收、应急机制等进行系统的策划，并建立相应的实施保障措施。三是要根据工程特点编制施工组织设计、施工方案，按程序报有关方审批，并严格按批复后的方案执行，对危险性较大的分部分项工程必须编制专项方案，按要求进行评审，并严格执行。

2、施工招投标要规范。项目公司按照国家有关规定、地方政策规定或项目发起人的招标文件要求选择的设计单位、监理单位和施工承包商等要具备与项目建设相符的资质等级，不需要以招投标形式选取施工单位的可由项目投资建设方直接指定，但指定的施工承包商亦应具备相应的资质等级，要坚决杜绝“非法中介”现象的发生。确定的监理单位要与被监理工程的施工单位以及建筑材料、建设构配件和设备供应单位没有隶属关系或其他利害关系，确保监理工作的科学性、独立性和公正性。同时，要加强对承包商履约过程的严格管控，建立健全监督检查机制，全面自查自纠工程承包过程中的违规违纪问题，强力清退不合格承包商，严禁违法分包、杜绝转包，不得以包代管、包而不管，确保工程成本和施工生产始终处于受控状态。

3、征地拆迁主体要明确。一般由项目发起人即政府来负责征地拆迁工作，由投资建设方负担征地拆迁所需费用，并一次性支付给项目发起人包干使用，同时纳入投资成本，计算利息与投资回报。为规避风险，征地拆迁费用也可不纳入BT项目投资总额，而由项目发起人负责并承担费用。

4、协调沟通机制要畅通。在项目建设过程中，形成了以经济合同为纽带，以项目公司、承包商和监理为主体的三元管理体制，尽管三者有着一致的建设目标，但每个主体都有各自的利益诉求，项目公司要做好协调沟通，解决矛盾，创造融洽的工作氛围，确保工程建设顺利进行。同时，项目投资建设方及项目公司也应加大与项目发起人的协调力度，督促其落实已承诺和达成协议的各种优惠条件及政策，督促其完成应承

担的各项工作，为项目正常建设提供有利条件。

5、工程质量控制要严格。坚持“质量零缺陷，管理零起点”的理念，以合同为基础，加强原材料、工程设备等物质资源质量的控制；加强施工及安装生产过程质量控制，严格工序验收，实行自检、互检、交接检制度；加强单项工程、阶段性工程和关键性工程成品质量的控制与验收；要为监理单位创造良好的工作氛围，不得影响其监督管理职能，充分发挥监理单位的作用，要求其按照法律、法规和工程建设强制性标准实施监理，并对建设工程安全生产承担监理责任。

6、工程成本控制要高效。工程成本控制应以回购协议为核心，通过优化工程设计和施工方案以及科学合理分配人力资源来控制施工成本，争取回购基数与投资总额之间的差额利润。

同时，建设期风险承担责权要明晰，对于原材料价格上涨、劳动力成本增加、利率变化、征地拆迁标准变化等导致的成本增加，应制定相应的调差条款；施工条件变化、设计变更引起的投入增加必须得到合理的补偿；对于不可抗力风险，合同中应有明确有效的规避方式。

7、工程进度控制要超前。一是编制施工进度计划，根据工程项目各阶段的工作内容、工作程序、持续时间和衔接关系编制合理的工程进度控制方案，确定进度控制的关键点和难点。二是做好进度计划的监督和管理，在方案的实施过程中，定期检查实际进度是否按计划要求进行，对出现的偏差进行分析，采取补救措施，调整或修改原计划，直至工程竣工，确保项目进度目标的实现。

三、回购阶段的风险及应对 （一）风险

1、政府在投资控资方面的随意性

从现实情况看，因政府融资是近些年才被提出并开始运作，一些地区对BT项目的立项、审批、资金使用以及运作风险等各个环节尚未形成规范完整的监管体系。特别在目前融资风险约束机制缺失的情况下，一些政府只是以融资为目的，付款意识并不强。在部分经济欠发达地区，

当地政府官员为了在任职期间体现其政绩，在囊中羞涩之余，盲目采用BT模式引进外来资金投资建设当地项目，但这些地区的官员根本没有对回购金的支付做出合理的财政预算，有的官员甚至根本没有考虑到后续的款项支付，而是将付款的包袱丢给下一届政府，这些无疑加大了投资人的投资风险。

2、政府优惠承诺不能兑现

为鼓励投资者以BT方式投资建设重大基础设施项目，政府在招商引资时必然开出相当优惠的条件来吸引投资人；投资人在投资BT项目时考虑到投资风险，也一般会提出比较苛刻的条件和要求。

政府开出的优惠条件包括：确保BT融资项目收益的合理盈利水平，以土地出让收益中地方留存部分进行回购担保或者双方分成；给予投资人财政税收上的优惠，税收地方留存部分全部或部分减免或返还；土地按投资人的条件量身定做目标地块招拍挂条件，投资人在竞得目标地块后，以政府须支付给投资人的回购资金作为土地出让款，投资人实际无须支付土地出让金等。

而地方政府根据BT项目的重要性和急迫性，会将向投资人提出的各类的优惠条件和招商引资带来的政绩进行权衡，在不影响政府的实质性利益和不严重违反法律或政策的前提下，考虑接受投资人的诸多条件并在合同中体现。但是，政府的支持度并非一成不变，一旦投资人的投资落地，在长达数年的投资周期内，政府支持度可能会由于种种原因出现不能预料的变化，若是遇上政府换届，则更容易影响承诺的兑现。

3、政府在造价评定上缺乏诚信

除了委托社会审价外，政府工程还要经过审计程序，而BT合同上往往也会相应约定最终结算价以审计为准。但基建审计与社会审价两者在依据、标的和从业人员背景方面均有较大区别，尤其是基建审计还常常受到个别领导人意志的不正常干扰，个别领导人法律意识识淡薄以及对工程造价知识的缺乏，往往会使得审计认定的数额大大偏离正常审价结果。

4、拖延回购款支付时间

另外有一些地方政府，在BT合同约定的付款期限届满的情况下，逾期付款或以各种方式、理由拒绝按期回购，致使BT投资人无法实现投资目的，这种现象在实践中较为普遍，特别在以纯现金方式实现的回购模式中尤为突出。此种模式下由于地方政府财政本身相当困难，无力负担巨额债务，迟延支付也就在所难免了。

5、上下两届政府之间相互推诿

BT项目从立项审批到投资建设再加上回购，短则三五年，长则十年以上，在投资周期内遇上政府换届是再正常不过的事。所以，对BT投资人而言，较常遇到的风险就是前任领导不管或者说了也不算，而现任领导或推诿或借故挑剔，即使是已经结算审计完的项目有时也难逃此劫。

（二）风险应对

1、加强BT项目的前期尽职调查 (1) 考察好项目的投资环境

一般情况下，应选择地理人文环境较好、政治社会环境稳定、区域经济较为发达的地区，原则上项目所在地政府应与公司及系统内单位具有长期良好的政企合作关系；其次，要摸清楚项目所在地政府对项目的支持情况，包括相关税费政策、征地拆迁政策、协调配合政策等；考察好项目所在地的土地状况，建筑材料分布情况，矿产、林业、旅游资源布局情况等；了解好项目所在地省级政府及行业主管部门对于项目运营的收费标准、收费体系、营运管理模式等。同时，还应注重考察作为BT项目发起人的地方政府或其代表机构（或其他项目发起人）是否取得有权机关的充分授权，是否拥有足够的回购能力。

(2)做好政府信用度调查

BT项目能否顺利实现回购的关键在于政府信用，政府信用是投资人参与BT项目投资建设的基础，它既能强化投资人的投资信心，也是投资回报可以顺利实现的基本保障。

政府信用好的国家和地区，必然是BT模式运作比较活跃的地区，

也是政府能通过吸引国外资金或民间资金得到最大实惠的地区；相反，政府信用比较差的地区，由于投资者的投资心态不踏实，通过BT模式引进资本也非常困难。因而，BT项目投资者必须加强对拟投资地区政府信用的调查，调查内容主要包括：国家和地区政权的稳定性，政府服务的机制，政治环境的一致性，社会环境的安全性，政府法律法规和公共政策的波动性，政府的廉政能力，政府一定时期内投资规模与政府财税承受能力的匹配性，政府财税收入的预期水平，政府回购能力，政府实施同类项目的信用情况以及政府正在实施的BT项目运作及规范情况等等；与此同时，对地方政府任期及地方政府主要领导人的背景也应进行必要的调查，以便对政府信用度做出更为客观合理的评价。开展政府信用调查要历史地、连续地考察和分析政府的信用状况，反复论证后得出是否投资的结论。

(3)做好政府财政能力调查

政府财政能力调查主要应关注当地政府的财政收支情况，如果政府财政收入可观且呈现逐年稳步增长的趋势，说明当地经济状况和政府财力较好，项目回购风险较小；如果政府负债过多，回购资金准备不足，则项目回购风险较大。一般情况下，经济较发达地区，财政预算总收入较高，预算收入增长率上升可能性较大，财政负债率较低，如果建设性支出比例合理、投资建设项目运转良好的话，项目回购风险也相应较低。政府财政能力的大小，还要通过土地财政收入在当地财政收入中的占比来分析，土地财政收入比重大的，则需进一步调查及预测未来若干年度的土地出让收入，以测算未来年度地方政府的财政收入。

(4)做好政府回购资金支付程序及来源的调查

BT项目回购资金是否纳入当地财政预算、项目财政回购资金的列支需要获得哪些相关部门的审批、项目回购资金的具体来源及来源的可靠性和合法性等等，这些均应纳入BT项目前期调查范畴，以全面评价项目的回购风险。

(5)做好项目本身的经济性、适宜性调查与评估。BT模式下，项目

建成后的经济效益和社会效益如何将直接关系到整个项目建设的可行性和适宜性，从而影响政府投资导向和项目回购保障度。如果该项目是政府迫切需要建成并使其尽快发挥巨大经济效益和社会效益的项目，政府必然在回购资金上给予重点保障，政府如期履约的可靠度较高；反之，如果该项目不属于政府政策引导发展的项目，或者建成后其经济效益与社会效益不能确定的项目，则政府在回购资金的保障方面将存在种种不确定的因素，政府的履约可靠度也会相应降低。因此，BT项目的投资者应在前期调研中对项目经济性和投资适宜性进行全面调查与评估，必要时聘请专业调查咨询机构开展全面调查评估，以增强项目投资的科学性。

2、把好BT投资建设合同的签约关（合同样本参阅附件3） 为了降低政府不能正常回购BT项目给投资人带来的风险，投资人应认真审度与政府签订的BT投资建设合同。

(1) 约定好回购款的支付。

在BT合同中要明确约定回购款的结算依据和标准、回购款的支付条件和支付方式；要控制好回购款支付的进度，明确约定项目的回购期，回购款的支付日、支付进度和违约责任。在BT模式中，工程的移交即为回购，回购是一种商业行为，要征收商业税和附加税，从而产生双重征税的问题，因此，要落实好工程移交过程中的税收问题，争取税收优惠政策，如果相关的税收优惠政策不能落实，则项目的回购款中应给予项目建设单位相应的补偿，并在BT合同中予以明确。

尽管在投资人与政府发生争议后，投资人一般尽量避免通过诉讼等极端方式解决双方的争议，但无论如何，投资人的主张要依法有据，要有理可讲，所以清楚明确的约定回购款条款，可以避免投资人将来因合同条款的理解争议陷入被动，同时也可避免因该条款约定不明而导致领导人相互推诿、为不支付回购款制造借口的情形。

(2)明确约定回购款由地方人大同意从地方财政预算中列支，并由地方人大出具相应决议等文件作为合同的附件，以确保项目顺利回购。

(3)政府如做出优惠承诺，如有利于项目投资的项目管理政策、财税

优惠与补贴政策、货币政策、社会保障政策等，应当在合同中进行明确约定，并设定将投资节点与优惠政策落实相挂钩的条款。

每完成前一轮投资，政府应相应落实一定的优惠政策或予以回购。若政府履约不能，投资人可中止BT合同的履行，直至解除BT合同。需要审查的是，政府承诺的优惠政策条款是否依赖于一定的外部条件包括国家法律政策背景，若因外部条件或国家法律政策有变化影响优惠政策兑现落实的，双方还应就此情形出现时投资人的权益保障措施进行特别约定。

(4)约定BT投资人特定条件下的退出权。

实践中，不少BT项目，合同约定签约后投资人即应缴付履约保证金。然而，常常有投资人缴付数千万元履约保证金后，政府却因项目审批、拆迁等原因迟迟不发开工通知，有的项目甚至长达十多年都无法开工。为此，有必要设定项目停缓建期限超过合理期限或政府违约时投资人的单方解约权，以便投资人在履约过程中争取更多主动权。

(5)设定具体明确的违约责任条款。

为了降低政府单方违约给投资人带来的风险和损失，应当针对政府违约设定具体明确的责任条款，以使政府行为更趋理性化，包括政府原因导致的停工损失补偿、政府原因导致项目终止时的可得利益损失补偿等等。

(6)明确约定项目的产权归属。目前，对于BT项目产权归属的问题，“政府所有权说”和“项目公司所有权说”两大观点争执不休，尚无定论。从项目投资建设方的角度来讲，如果项目公司拥有项目的产权，有利于在建设期内避免产权不清造成的诸多不便，便于项目公司对相关资产的管理、使用和维护，同时，也将减少政府一方对项目公司的过多干涉，便于投融资和建设管理工作的顺利开展。因此，在合同中应当明确约定，项目公司在项目被回购前应拥有项目的产权或控制权，如果项目发起人未履行支付回购款或合同约定的其他义务，则项目的产权或控制权仍应属于项目公司，并且项目公司有权对项目进行处置（转让、拍卖等），

以弥补自己的损失。

3、落实有效的回购担保。政府（或项目发起人）提供的回购担保必须合法、有效、足额和可变现，且应在签订《特许协议》或《投资建设合同》前落实到位。担保方所提供的担保价值一般应达到回购资金总额的1.3倍，担保的方式包括银行保函、土地使用权、公司股权及运营资产收费权或贷款银行认可的其他资产的抵押或质押，贷款银行认可的具有担保能力的第三方连带责任保证等。项目实施单位必须要求担保方完善担保的形式要件，以抵押或质押方式提供担保的，必须到相关部门作抵押或出质登记，在确定担保物的价值时，应考虑其是否已属再次担保；项目实施单位不得将政府提供保证作为担保足额有效的充分条件。项目发起人提供实物资产作为回购资金担保的，必须经银行认可的第三方资产评估机构进行评估，而且此部分资产应可作为向银行贷款的担保。担保方提供担保时应解决好产权与担保权的关系，并理顺发生保证责任时权益置换的渠道。

此外，在回购期内政府不能按时回购时，也可以有条件地给予投资者一定的经营期限作为投资回报，即：将BT模式转换为BOT模式运行；或者将该项目的经营收益在一定时段内按约定转移支付给项目投资者作为回购款。

4、投资人还应持续关注政府的信用状况及回购能力，必要时应采取措施及时止损。

若出现影响政府回购能力的情形，或者在设定的投资节点后政府未能及时兑现其承诺，投资人应依法或依约中止投资，政府在宽限期内没有恢复履约能力也没有提供有效担保的，投资人即应终止BT合同的履行，以降低投资风险和损失。在回购资金无法正常收回时，项目公司和项目实施单位应加大催收力度，同时应注意避免超过诉讼时效；在采取适当措施仍无法收回回购资金时，应考虑执行相关的担保财产或诉诸法律，确保自身利益不受损失。回购资金由第三方提供保证的，项目公司和项目实施单位应注意在保证期间内要求保证人承担保证责任；如果由

于项目发起人无力支付回购款而采用其他实物资产（如土地使用权）或无形资产偿还时，必须以投资方指定的评估机构的评估结果为作价依据。

四、引入商业保险防范各阶段的风险

为BT项目建设投保商业保险是防范非系统性风险的有效手段。投保商业保险可以发挥以下作用：一是可对损失迅速进行赔偿以恢复项目的建设，保障项目建设的连续性；二是投资者也愿意在项目有充分保险的情况下投资，因此保险可以有效地改善融资条件；三是保险可以规避事故给项目成本带来的冲击，保持工程预算的稳定；四是当风险发生时，以较低的保费支出获得完善的风险保障体系，可以保障业主政府、项目公司、建设承包商、投资者和原料供应商等各方的自身利益。因此，无论是政府或是BT投资者都应非常重视商业保险的风险防范作用，并充分运用以规避可能发生的各种风险。

附言

一、法律、法规和政策依据

目前，我国对于BOT、BT方式并没有专门的法律法规。1994年对外贸易经济合作部《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》中规定了BOT一种方式，但并没有揭示BOT的内涵及外延。1995年8月21日国家计委、电力部、交通部在《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知 》中对“建设—运营—移交投资方式（通称BOT投资方式）”下了个定义“本通知所称外商投资特许权项目，是指外商建设—运营—移交的基础设施项目。政府部门通过特许权协议，在规定的时间内，将项目授予外商为特许权项目成立的项目公司，由项目公司负责该项目的投融资、建设、运营和维护。特许期满，项目公司将特许权项目的设施无偿移交给政府部门。”2004年建设部126号令《市政公用事业特许经营管理办法》和2005年国务院国发(2005)3号文《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》中虽有特许经营的

内容但并无BT、BOT等方式的定义。建设部[2003]30号文《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》第四章第七条规定“鼓励有投融资能力的工程总承包企业，对具备条件的工程项目，根据业主的要求按照建设—转让(BT) 、建设--经营--转让(BOT) 、建设—拥有--经营(BOO) 、建设--拥有--经营--转让(BOOT)等方式组织实施。”目前各地政府在采取BOT、BT模式开展基础设施项目建设的具体运作上，一般都参照国家七部委2003年30号令《工程建设项目施工招标投标办法》办理。此外，还有《公路法》、《招标投标法》、《收费公路管理条例》以及部分地方政府出台的关于BOT、BT方面的地方性法规、规定等，以上这些构成了我国BOT、BT法规的雏形和基础，对我国BOT、BT项目的运作起到了一定的指导作用，但既不规范也不健全更不统一，因此尚未形成有利于BOT、BT项目实施的较为完善的法律环境。（法律法规和政策见附件4）

二、BOT、BT投资项目风险防范应注意的几个问题

随着我局BOT、BT项目的逐渐增多，风险防范已成为当务之急。为了有效防范风险，需要重视以下几个方面的工作。

1、树立风险防范意识，加强风险管理。

目前，我国公路BOT、BT项目投资仍处于起步阶段，如果只注意项目投资可能带来的优惠和发展机遇，而缺乏足够的风险意识，不知道将会遇到哪些风险，这才是BOT、BT项目投资所面临的最大风险，国内外有许多由于风险重视不够导致项目失败的案例，因此，项目投资者必须树立良好的风险防范意识，重视风险的防范和控制。为了加强风险管理，需要建立专门的风险管理机构，广泛咨询和听取专家们的意见，对项目各阶段、各方面的风险进行系统的识别和分析，并采取有效的风险防范措施，建立完善的风险控制体系，防患于未然。

2、争取政府支持和法律法规保证。

BOT、BT项目融资在很大程度上依赖于政府的特许经营权、特定的税收政策和外汇政策等，并以这些特许权和相关的政策作为项目融资的

重要信用支持，政府支持和法律保证涉及项目的各个方面和各个阶段，项目的选择、建设、营运、移交的全过程都受到政府的影响，因而争取到政府的支持和法律的保证尤为重要。

3、加强合同管理，合理分担风险。

风险分担是进行风险防范的关键和核心。由于BOT、BT项目涉及利益主体多，因此项目各方需要有合作和双赢的思想，在考虑利益分配与风险分担时，不能只考虑自己一方，也应该仔细考虑对方对风险的承受能力和对方应得到的权益，在分担风险时，将风险分配给最有能力管理和承担这种风险的一方，承担风险的一方将期望获得相应的回报。风险分担主要是通过项目公司与有关政府机构之间的特许权协议，以及项目公司与项目的各个参与方谈判并签订的一系列合同来实现，利用这些合同，明确合同双方的职责范围、权利和义务。项目公司在与有关方面签订合同时，应加强合同管理，降低不可控风险出现的可能性，减少确已存在的风险所造成的不利冲击，采用最佳方法管理所承担的风险。

4、重视风险管理人才的培养和引进。

人才是风险管理的基础和关键，没有风险管理的专门人才，就不可能制定出实际有效的风险管理方案，企业也不可能达到规避风险、实现收益的目的。BOT和BT作为新兴的融投资模式，在许多方面都有一套独特的运行规则和方法，需要有专业的人员来操作，因此要培养和引进既懂公路工程技术、运营管理，又懂金融、经济、贸易、外语、法律知识的各种复合型人才，才能确保项目的顺利进行。

三、适用性

由于BT模式是由BOT模式演变而来的，因此BT项目同样具有BOT项目的根本特征，以上所述的风险及防范措施对于两者是有共通性、可借鉴性和推及适用性的。此外，我局也在不断开发和探索各种新型的投资项目和投资模式，对于其他类型的投资项目和投资模式，例如其他领域的BOT和BT项目、PPP项目、房地产投资、股权投资和土地整理开发项目等，虽然都有各自的特点，但基本特征和风险点仍有一些共同

之处，因此，本指南的部分内容也同样能适用于其他类型的投资项目和投资模式，大家在实践中可灵活掌握并借鉴和使用。

四、结束语

目前公路BOT、BT融投资模式及各种新型的投资模式在我国虽然蓬勃发展但仍处于不规范和探索阶段，在我局也属于起步和实验阶段，鉴于每个投资项目的金额往往特别巨大，所以各单位在进行项目投资时要非常慎重，必须重视和提前做好各类风险的防范；否则一旦失误，损失也将特别巨大。

本指南希望能给大家的工作提供一些指导、帮助和借鉴，但内容未必全面和权威，如有不足之处，欢迎大家批评和指正。

附件：

1、BOT、BT项目的基本结构框架 2、BOT项目特许权协议书样本 3、BT项目投资、建设和移交合同样本 4、法律、法规和政策

（注：我国目前并无标准的BOT、BT合同范本，附件中的项目主合同样本供大家参阅和借鉴，以便了解该类合同的基本框架和主要内容，但不一定全面和完善，实际操作中需要大家根据项目和合同谈判的情况进行调整和补充。）

之处，因此，本指南的部分内容也同样能适用于其他类型的投资项目和投资模式，大家在实践中可灵活掌握并借鉴和使用。

四、结束语

目前公路BOT、BT融投资模式及各种新型的投资模式在我国虽然蓬勃发展但仍处于不规范和探索阶段，在我局也属于起步和实验阶段，鉴于每个投资项目的金额往往特别巨大，所以各单位在进行项目投资时要非常慎重，必须重视和提前做好各类风险的防范；否则一旦失误，损失也将特别巨大。

本指南希望能给大家的工作提供一些指导、帮助和借鉴，但内容未必全面和权威，如有不足之处，欢迎大家批评和指正。

附件：

1、BOT、BT项目的基本结构框架 2、BOT项目特许权协议书样本 3、BT项目投资、建设和移交合同样本 4、法律、法规和政策

（注：我国目前并无标准的BOT、BT合同范本，附件中的项目主合同样本供大家参阅和借鉴，以便了解该类合同的基本框架和主要内容，但不一定全面和完善，实际操作中需要大家根据项目和合同谈判的情况进行调整和补充。）

本文来源：https://www.bwwdw.com/article/t2xr.html