法理学张文显第三版笔记 讲义整理 超全

第一章 法学研究与法学教育

第一节 法学的研究对象（了解）

1.法学：是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。包括对法的历时性研究、共时性研究；既要研究法的内在方面，又要研究外部方面；既要研究法律规范、法律关系和法律体系的内容和结构以及法律关系的要素,又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。

2.凡属于与法有关问题和现象都在法学的研究范围内。法律意识、法律关系、法律行为等都是法律现象，都是法学的研究对象。作为整体的法学以整个法律现象为研究对象，而部门法学以某个分支的法律现象为研究对象。

3.法学体系，就是由法学内部各不相同但又相互联系的分支学科构成的学科或知识系统。 (1)根据研究对象，将法学体系划分为： 理论法学与应用法学 国内法学与国际法学、

交叉法学（法律经济学、法律文学、法律心理学、法律伦理学、法人类学、法政治学、法社会学等）

第二节 法学的历史

法学的产生是有条件的：

（1）要有法律现象的材料的一定积累；

（2）要有专门从事研究法律现象的法学家阶层。

一、西方法学历史

1）起始——古希腊：习惯法为主体的法律制度已有相当程度的发展。 苏格拉底、柏拉图和亚里士多德

2）顶峰——古罗马：法学获得相对的地位，成为罗马法渊源之一。 最早并保存完整的一部西方法学，盖尤斯的《法学阶梯》。

3）最灰暗——中世纪：基督教主导，独立法学消失。

4）复兴——中世纪后期：出现法学教育、法学研究，出现注释法学派。

5）世俗化——文艺复兴：人文主义法学派产生。

6）蓬勃——资产阶级革命：出现法权世界观，表现为“社会契约论”“天赋人权论”，提出契约自由、法律面前人人平等、罪刑法定原则。

7）流派——18世纪末：哲理法学派、历史法学派、分析法学派（标志法学作为独立学科出现）。

8）社会化——20世纪初：社会法学派、新黑格尔主义法学派、新康德主义法学派。 9）休眠——二战前后：政府限制言论自由和学术研究，

10）振兴——20世纪50年代：法学派新姿态，新兴法学派。

11）流派——70年代：经济分析法学派、批判法学派、新马克思主义法学派。

二、中国法学历史

1）夏、商、西周：出现了以天命和宗法制度为核心的法律思想。“明德慎刑”“以德配天” 2）春秋战国：百家争鸣，大发展的时期，法家“以法治国”，法学曾成为“显学”。 3）西汉至清中：以儒家法律思想为核心的文化系统，出现律学（唐律疏议），王安石变法，

明末进步法律思想。

4）清末至民国：戊戌变法，洋务派主张中学为体、西学为用，孙中山民主共和制，法学成为独立学科，法学教育正规化。

5）新民主主义革命时期：马克思主义法学出现。

第三节 法学与相邻学科

1.哲学是法学的理论基础和指导思想。

2.法学和政治学互相依赖，是一枚硬币的两个方面

第四节 法学教育

一、法学教育的目标和功能 1. 概念：定位为素质教育 原因：

（1素质教育是学习型社会的必然要求。

（2素质教育是法律专业教育的基础和核心。

2. 目标和功能

（1）把学生培养为高素质的优秀公民。

（2）把学生培养为高素质的法律职业工作者。

二、当代中国的法学教育 1、 中国法学教育的历史

1）引进初创（1949~1957）苏联教材，苏联专家，建立政法院校。 2）遭受挫折（1958~1966）阶级斗争，文化大革命。

3）恢复重建（1978~1991）十一届三中全会，多渠道、多形式、多层次、多规格的法学教育体系基本形成。

4）改革发展（1992~ ）法学教育改革。

2、 法学教育体系

1）形式上，分为普通法学教育和成人法学教育。

2）层次上，中等专科教育、高等专科教育、本科教育和研究生教育。

第二章 法学的研究方法

第一节 法学方法论

一、法学方法论释义

法学方法论：由各种法学研究方法组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。 两个层次：①法学方法论的原则 ②各种法学方法

二、法学方法论的基本原则

（1）坚持实事求是的思想路线

（2）坚持社会存在决定社会意识的观点

（3）坚持社会现象普遍联系和相互作用的观点

（4）坚持社会历史的发展观点，因此没有永恒的正义标准，正义的标准是发展的。

第二节 阶级分析方法

一、阶级分析方法释义

①阶级分析方法：用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中各种社会现象的方法。 ②在对待阶级分析方法时，要反对两种倾向：教条主义、虚无主义。

二、阶级分析方法的功能：

（1）对于法学的理论建设而言，阶级分析方法是避免走入唯心主义法学误区的必要指南。 （2）对于法律制度的历史考察而言，阶级分析方法是探索法律制度和法律思想的历史发展规律的基本线索。

（3）对于古今中外法律制度的定性研究而言，阶级分析方法是有力的分析工具。 （4）对于法制实践而言，阶级分析方法是确立和坚持法制根本宗旨的重要理论参照。

三、怎样以科学的态度准确理解和运用阶级分析方法

（1）正确把握不同历史类型社会的阶级矛盾的不同特点。

（2）正确把握同一历史类型社会的常态发展时期和危机时期阶级矛盾的不同特点。 （3）正确把握阶级关系与其他社会关系的相互作用。 （4）正确把握现实阶级关系和阶级斗争状态及其发展趋势。

第三节 价值分析方法（记忆）

一、价值分析方法释义

价值分析方法：通过认知和评价社会现象的价值属性，从而揭示、批判和确证一定社会价值或理想的方法。

二、价值分析方法的功能

（1）价值分析方法是深刻认识和理解法律制度精神实质的钥匙。

（2）价值分析方法在法学理论研究和法律实践中的独特功能，可以在法律价值的证成、批判、选择和同质化四方面显现出来。 1. 证成

提供关于法律的思想，保证法律制度的正当性。 2. 批判

对恶法保持警觉和排斥，促进法律合理化。 3. 选择

在立法和法律实施中协调法律价值的冲突。

4.法律价值的同质化功能（对法律人）

使法律职业共同体形成同质的思维方式和价值标准，确保类似案件类似处理。 （3）以马克思主义为指导的法学理论研究，在运用价值分析方法时必须遵循一定的标准和原则。

第四节 实证研究方法

一、实证研究方法释义

实证研究方法：在价值中立条件下，以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称。

二、实证研究方法的类型

（1）社会调查方法：研究者提出具体问题，拟定研究方案，通过观察实验，采集资料数据，在此基础上提出知识性命题的方法。

（2）历史研究方法：对所研究现象进行纵向观察，在法学领域一般借助于文献研究方法。 （3）比较研究方法：对两个或两个以上事物进行比较研究。 （4）逻辑分析方法：逻辑推理。

（5）语义分析方法：通过分析语言的要素、句法和语境来揭示词语和语句意义的研究方法。

第三章 马克思主义法学的产生与发展

马克思主义法学是以马克思主义为指导，研究法律现象的学科的总称，它的产生是法学史上划时代的根本变革。

马克思主义法学与剥削阶级法学的主要区别大致如下： 1.指导思想不同。 2.阶级基础不同。

3.法学的阶级性与科学性的关系不同。

4.在一系列根本的理论观点上有原则不同。

第一节 马克思主义法学的形成与发展

一、马克思主义法学产生的历史背景

（1）社会经济条件：工业革命创造了大资产阶级和现代无产阶级。 （2）政治法律条件：

① 公法领域，确认了公民在政治和法律上的平等权利。 ② 私法领域，确认了私有权无限制和排他性原则。《拿破仑法典》

（3）思想渊源：古典自然法学理论 德国古典法哲学（康德自由观、黑格尔法学辩证法）

二、马克思主义法学的形成

康德主义 - 黑格尔主义 -《黑格尔法哲学批判》第一次站在唯物主义立场上批判黑格尔的唯心主义法学观 -《德意志意识形态》标志马克思主义法学理论体系已经形成 -《共产党宣言》新发展

三、马克思主义法学的发展 ① 《共产党宣言》新发展

② 对欧洲革命失败总结，进一步揭示社会经济生活条件对法的现象的决定性作用 ③ 《资本论》新高峰

④ 对巴黎公社经验总结，论述无产阶级专政国家的新型民主和新型法制 ⑤ 同拉萨尔主义论战，《哥达纲领批判》进一步揭示社会经济生活条件对法权现象的决定性作用

⑥ “人类学笔记”揭示国家和法现象的历史起源的一般规律 ⑦ 恩格斯捍卫，推进了新发展

第二节 马克思主义法学的伟大革命

一、马克思主义法学的本体论意义

（1）把法的现象放置于整个社会大系统中加以考察，科学地确证法的现象在社会系统中的地位。

（2）对法的现象的本体属性进行逻辑“思辨”，深入分析法的现象与社会生活条件的相互关系。 （3）准确把握法的现象与社会系统之间的相互作用，探讨法的现象相对独立性的内在机理。

二、马克思主义法学的价值论意义

（1）是致力于分析法的现象的功能状态。

（2）是把握法权关系发展的社会人类学向度。 （3）是深入探求法的现象的价值基础。

三、马克思主义法学的方法论意义 （1）是研究方法，“从具体到抽象”。 （2）是叙述方法，“从抽象上升到具体”。

第三节 列宁对马克思主义法学的继承与发展

一、列宁历史唯物主义法律观的确立

马克思：社会关系包括物质社会关系和思想社会关系，前者决定后者。 二、俄国革命与列宁法律思想的发展。

无产阶级专政维护人民的地位，两种经济结构斗争、互补。 三、列宁对马克思主义法学的发展。

1．丰富和深化了历史唯物主义法学的内容。

2．系统阐述了马克思的国家学说。 无产阶级专政的国家学说，《国家与革命》。 3．创造性地提出了社会主义法制的基本理论。政治生活法治化理论。

第四节 马克思主义法学中国化的进程

一、毛泽东思想对马克思主义法学的贡献

二、邓小平理论对马克思主义法学的丰富与发展 三、“三个代表”重要思想对马克思主义法学的创新和发展

四、与时俱进的马克思主义法学 （一）科学发展观的法学意义

1、概念：坚持以人为本，树立全面、协调、可持续的发展观，促进经济社会和人的全面发展。

2、意义：

（1）坚持以人为本，可以使我们更好地把握法的现象的本体基础。

（2）坚持以人为本，可以使我们更好地理解文明社会法律发展的基本尺度。 （3）坚持以人为本，可以使我们更好地理解建设社会主义法治国家的价值准则。 （4）坚持以人为本，可以使我们更好地把握全球法律文明共同的发展走向。 （二）依法执政的当代法治观的时代价值

（三）构建和谐社会的社会治理观的内在意蕴（了解） 社会主义和谐社会的法律特征—— （1）和谐社会应当是一个法治的社会。 （2）和谐社会应当是一个公正的社会。 （3）和谐社会应当是一个稳定的社会。 （4）和谐社会应当是一个权威的社会。 （四）如何把握社会主义法治理念

（1）必须明确它是人类文明史的先进的法治理念，是更完善、更高层次的现代法治信念、价值和理想的集合体，是真正符合广大人们群众利益和需要的法治理念。 （2）必须明确社会主义法治理念命题具有鲜明的针对性。

（3）社会主义法治理念的基本内涵有一个形成、发展和变迁的过程，但在现阶段，其基本内涵可概括为依法治国、执法为民、公平正义、顾全大局、党的领导五个方面。

第四章 法理学概述

第一节 法理学释义

一、概念：法理学是法的一般理论、基本理论、方法论和意识形态。

二、法理学的研究对象是所有法律现象中的一般特点、法律现象的本质和客观规律性。 三、其具体内容包括：第一，法哲学的基本问题；第二，有关法律运作机制的基本理论问题；

第三，法与其他社会现象关系的基本问题。

第二节 中国法理学

一、中国法理学的历史

（1）词源——“法理学”一词来源于日本

（2）最早使用——梁启超《中国法理学发达史论》 （3）普遍使用——20世纪90年代

（4）课程开设——旧中国少数

（5）词禁阶段——建国后，法理学被认为是资产阶级专有名词而禁止使用 （6）替称阶段——78年后，“法学基础理论”

（7）解锢阶段——80年代中后期，有人开始正式使用 （8）普遍接受——90年代后

二、中国法理学的体系

（1）本体论问题——法是什么——权利、义务、法律行为、法律关系、法律责任、法律程序等

（2）价值论问题——法应当是什么——法的价值概念、法于秩序、法与自由、法与效率、法与正义、法与人权等

（3）历史问题——法是如何产生和发展的——法的起源、法的历史类型、古代法律制度、近现代法律制度、法律发展、法制现代化等

（4）运行问题——法在现实生活中是如何运行的——立法、守法、执法、司法、法律监督、法律职业、法律方法、法治国家等

（5）社会问题——法与社会其他方面是如何相互作用的——法与经济、法与政治、法与文化、法与道德、法与科技、法与生态文明

三、中国法理学的未来 （1）科学形象的确立 （2）实践指向的增强 （3）学术流派的多样化 （4）科技互动更加深入 （5）国际化趋势更加明显

（6）理论创新与自主创新能力不断加强

第三节 学习法理学的意义和方法

一、学习法理学的意义

（1）学习法理学是学习法学其他学科的需要 （2）学习法理学是培养法律思维方式的需要 （3）学习法理学是培养法律理论素质的需要 （4）学习法理学是培养实际工作能力的需要

二、学习法理学的方法

（1）善于从生活中具体案例出发进行法理学思考，提炼、检验法理学理论。 （2）联系其他学科知识来理解、掌握法理学理论。 （3）了解法理学发展史来理解、掌握法理学理论。 （4）联系、比较中西方法理学来学习法理学。

（5）了解当代中国法理学研究现状，积极参与法理学讨论。 （6）注意部门法学与理论法学的学习相结合。

第二编 法的本体

法的本体就是法的存在及其本质、关系、规律和内在联系

第五章 法的概念

第一节法、法律的语义分析

一、汉语中的“法”及相关概念 二、西文中的“法”及相关概念 三、学术意义上的“法”的概念

A、法：由国家制定、认可并由国家保障实施的，反映由特定物质生活条件决定的统治阶级（或人民）意志，以权利义务为基础，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。

B、法律经常是指规范性文件，法律体系即规范性文件的体系，即法律渊源体系，而法经常是指这些文件所包含的内容，即法律规范的集合。

第二节法的基本特征

一、法是调整人的行为的社会规范

（一）在社会体系中，法属于社会规范的范畴。法的规范性体现在： （1） 法对人们如何行为提出了明确的指向； （2） 法的内容具有一般性和概括性； （3） 法是反复适用的。

（二）人的行为是法的调整对象。 法调整人的外部行为，不调整人的内心思想，但可以通过调整人的外部行为来影响人的思想观念。

二、法是出自国家的社会规范

（一）国家创立法的方式有两种：

（1） 制定：国家机关通过立法活动制定新法。

（2） 认可：国家机关赋予某些既存的社会规范以法律效力，或赋予先前的判决所确认的规范以法律效力。

（二）法由国家制定或认可，因此具有高度统一性和普遍适用性

（1） 高度统一性：首先指各法律之间的根本原则一致；其次指除特殊情况外，一国只能有一个总的法律体系，且体系内部各规范不能相互矛盾。

（2） 普遍适用性：法作为一个整体在本国主权领域内具有普遍约束力，所有国家机关、社会组织和个人都必须守法。

三、法是规定权利和义务的社会规范

法是通过规定人们的权利义务，以权利义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调整社会关系的。

A权利意味着人们可以作为或不作为，以及要求他人作为或不作为。法律通过规定权利，使人们获得一定利益和自由。

B义务意味着人们必须作为或不作为，分为作为义务和不作为义务，前者指必须为一定行为，后者指不得为一定行为。

正是由于法是通过规定人们的权利和义务来调整人们的行为的，因此人们在法律上的地位体现为一系列的权利和义务。

四、法是由国家保证实施的社会规范

法律是一种特殊的社会规范，即具有规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性和程序性的社会规范或行为规范。

法的强制性体现：

（1） 法对违法行为的否定和制裁； （2） 法对合法行为的肯定和保护； （3） 国家机关依法行使权力；

（4） 公民可依法请求国家保护其合法权利。

是否具有国家强制性，是衡量一项规则是否是法的决定性标准

第三节法的本质

A、 法的本质是法的根本性质，是指法这一事物自身组成要素之间相对稳定的内在联系，是由法本身所具有的特殊矛盾构成的。

B、法的现象是指能够经验的、凭借直观的方式可以认识的法的外部联系的总和，是直观的感性对象，即法本身。

一、 法的现象和本质 = 现象VS本质

二、法的本质的两个层次 （一）法是统治阶级意志的体现 （1） 法是“意志”的体现

（2） 法是“统治”阶级意志的体现 （3） 法是统治“阶级”意志的体现

（4） 法是“被奉为法律”的统治阶级的意志 （二）法的内容由统治阶级的物质生活条件决定

1.这个物质条件主要是生产力和生产关系，尤其是后者。例如公有制就体现一种生产关系。

2.这个物质条件是统治阶级的物质条件。

3.物质生活条件不是唯一的决定因素，还包括政治、道德、文化、传统等因素。 4.因此物质条件大致相似的国家，其法律制度的性质可能不同。

法的阶级性与社会物质生活条件制约性是统一的：

（1） 社会物质生活条件都是由统治阶级来代表的

（2） 社会物质生活条件只有通过统治阶级及其国家意志才能体现在法律中

（3） 马克思主义关于阶级和阶级斗争的学说正是通过分析社会物质生活条件得出的

关于法律的本质的几个问题： 1.意志与规律。 2.利益与正义。 3.阶级性与社会性。

第四节法的作用

一、法的作用释义

（一）概念：法对人的行为和社会关系所产生的影响。 （二）分类：

1对法的作用的期待与法的实际效果：预期作用与实际作用， 2是否对人与社会有益：积极作用与消极作用、

3人们行为和社会关系的形式与内容的区别：规范作用与社会作用

（三）规范作用VS社会作用：手段与目的的关系，即法通过其规范作用而实现其社会作用。

法律的作用的实质可以从两方面来认识：（1）法律的作用是国家权力运行和国家意志实现的具体表现。（2）法律的作用是社会经济状况的具体表现，或者说，法律的作用是经济基础即生产关系自身力量的体现。

二、法的规范作用 告示作用 定义 对象 分类 作用和特点 为指引作用提供必要前提 法代表国家向整个整个社会的社会传达人们可能行为 过必须如何行为的信息。 法通过规定人们的本人的行为 权利义务和违反法律规定应负法律责任来调整人们的行为。 指引作用 确定性指引（义务性）和不确定指引（有选择的指引（权力性）），是一种自律作用。 评价作用 法作为一种行为的他人的行为 标准、尺度，具有判断、衡量人们行为的功能。 合法与否

预测作用 根据法的规定，人人们相互之们可以预知人们之间的行为 间将如何行为，特别是国家机关及其工作人员如何对待人们的行为，以此作出行动安排。 对行为的预测和对行为后果的预测，它是一种他律作用。 使用最小的代价和风险取得最有效的结果 教育作用 通过法的制定和普本人和一般及，即向人们灌输人的行为 或渗透某种价值观念。 反面教育和正面教育 示范和示警 强制作用 对违法行为加以惩违法犯罪的罚，保障法律所确行为 认的道德、价值观念、行为模式得以推行、 其他作用的保障，加强法的权威性

三、法的社会作用

（一）对物质文明：财产法律制度 知识产权法律制度 （二）对精神文明：道德 社会价值观

（三）对政治文明：保障人权 约束公权 公民的基本权利 （四）对生态文明：环境与资源保护法

法律的规范作用vs社会作用

社会作用是指法律作为社会关系调整器对社会所产生的影响，它是经过法律的规范作用而产生的。两者的区别在于：（1）两者的考察基点不同。（2）两者的作用对象不同。（3）两者的存在方式不同。（4）两者所处的层面不同。（5）两者发挥作用的前提不同。

四、法的局限性

（1）法只是许多社会调整方法的一种。

（2）法并不能有效地干预和解决所有社会问题。 （3）法具有保守性、僵化性和限制性。 （4）法的运作成本巨大。

（5）法的作用充分发挥需要依赖于一系列社会条件。

（1）良好的政治法律体制，专业的立法机关、守法的行政、独立的司法。

（2）良好的法律体系依赖立法者的认识能力。

（3）高素质的法律职业群体。

（4）良好的法律文化氛围。民主观念、权利义务观念等。 （5）充足的物质基础。

第六章 法的渊源、形式和效力

第一节法的渊源本节应当掌握的重点主要有法的渊源的一般知识、当代中国法的渊源、法

律汇编与法律编纂和法的分类。

法的渊源可以指法的实质渊源、效力渊源、材料渊源、形式渊源、历史渊源 一、法的渊源释义

法的渊源：又称“法源”，由资源、进路和动因三个基本要素构成的综合事物。 1）资源性要素——来源——最基本要素 2）进路性要素——途径——途径性要素

3）动因性要素——动力和原因——根本性要素

二、当代中国主要法的渊源

除香港特别行政区以外，判例在原则上不属于我国的法律渊源。 （1）立法

（2）国家机关的决策和决定

（3）司法机关的司法判例和法律解释 （4）国家和有关社会组织的政策 （5）习惯

（6）道德规范和正义观念 （7）社团规章和民间合约 （8）国际法 （9）外国法

（10）理论学说特别是法律学说

第二节法的形式

一、法的形式概述 A法的形式：法的具体外部表现形态，即法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式。 B、价值：

（1）是区分法和其他社会规范的一个重要标志。 （2）不同法的形式由不同国家机关或主体产生。 （3）不同法的形式表现为不同的法的效力等级。 （4）不同法的形式适用于不同的社会关系。

二、法的形式和法的渊源界分

（一）未然和已然、可能和现实的界分

法的渊源主要指法的来源，表明法由哪些原料构成，出自何种途径，基于何种动因而形成，是法的半成品和预备库，是未然的法、可能的法。

法的形式是提取、升华法的渊源的实际结果，是经由法的渊源这一未然、可能的阶段，而成为已然、现实的法。

（二）多元和统一的界分

法的渊源既是多样化又是多元的，多元地存在于一国法的渊源体系。

法的形式是多样化但不是多元的，法律、法规和其他规范性法律文件共同统一于国家权力体系。

三、当代中国主要法的形式

（1）宪法：国家最高权力机关制定或修改的，综合性地规定国家、社会和公民生活的根本

事项，具有最高法的效力的一种法。

（2）法律：由全国人大及其常委会制定或修改的，规定国家、社会和公民生活带有根本性的事项的一种法。

（3）行政法规：有最高国家行政机关即国务院制定和修改的，事关行政管理和管理行政两方面事项的规范性法律文件的总称。

（4）地方性法规：特定地方国家机关依法制定和变动的，效力不超过本行政区域范围，在法的形式中具有基础作用的规范性法律文件的总称。

（5）自治法规：民族自治地方的权力机关制定的自治条例和单行条例的总称。

（6）行政规章：有关行政机关依法制定的事关行政管理的规范性法律文件的总称。 （7）国际条约：两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的，确定相互之间权利和义务的各种协议。

（8）其他法的形式： ①中央军事委员会制定的军事规章；②特别行政区的规范性法律文件；③被授权机关制定的规范性法律文件

四、规范性法律文件的规范化和系统化 （一）规范性法律文件的规范化

1、概念：指立法主体应以统一的规格和标准，制定和修改各种规范性法律文件，使一国在法的形式范围内的各种规范性法律文件成为效力等级鲜明、结构严谨、协调统一的整体。 2、意义：（1）有利于法的实行；（2）有利于法的形式与法的体系和谐统一；（3）有利于立法的科学化和良法的产生；（4）有利于法制的协调发展。 3、方法：

（1）只有特定国家机关依法定权限和程序制定 （2）各种法的效力、地位及相互关系应明确规定 （3）应有专有名称

（4）应有统一的表达方式，文字简练明确，术语严谨统一

（二）规范性法律文件的系统化

1、概念：指对已制定的规范性法律文件加以系统整理和归纳加工，使其完善化和科学化的活动。 2、意义：（1）有助于查阅，确定范围；（2）有助于明确有效失效；（3）有助于发现缺陷、空白

3、规范性法律文件的系统化的方法： 概念 法的清理 内，以一定方式，对一定范围的规范性法律文件进行审查，确定其或存或废或修改的专门活动。 法的汇编 按一定顺序将各种法或有关法集中起来，加以系统编排、汇编成册。 法的编纂 立法主体在法的清理和法的汇编基础上，将现存法或同一部门法进行审查，确定其存废，对其加以修改、补充，最终形成集中、统一、系统的法。 是正式的立法活动，产生新法 享有立法权的国家机关 有权国家机关在其职权范围在法的清理基础上，特点 主体 梳理法阶段不是立法活动； 处理法阶段是立法活动 享有立法权的国家机关或其授权机关 不是正式的立法活动，不产生新法 立法主体和其他机关、组织、个人

目的 任务 对现存法加以研究、分析、分类、处理 ①梳理法阶段——厘清现存法基本情况，确定或存或废或修改 （非立法活动） ②处理法阶段——对可继续适用的，列为现行法；对应于废止的，予以废止；对需要修改的，提上修改日程。（立法活动） 将法集中化、系统化 删除过时法，统一同类法，形成系统法 过程 意义 ①助于法同社会需求的和谐；②有助于总结立法经验以促进立法发展；③有助于实现法的系统化、科学化。 编辑、出版发行 ①法集中化、系统化，①有助于实现法的科便于人们了解相关法学化、系统化；②有的规定；②使法的清理得到反映，便于人们发现优缺点，了解立改废的任务；③为法的编纂打基础。 助于法的体系的完善，形成基础法；③有助于各种法、法律规范间协调统一；④有助于法的贯彻实行。 分类

集中清理、定期清理、专项清理 单项汇编、综合汇编 第三节法的分类重点应当掌握法的两种基本分类：一般分类和特殊分类。

在一般分类中重点掌握根本法与普通法、一般法与特别法、成文法与不成文法的区别，了解普通法即可与基本法对应也可与衡平法对应，了解一般法与特别法相区别的条件，了解法理中的成文与不成文法和宪法中的成文与不成文宪法划分标准的差别。 在特殊分类中重点掌握公法、私法和社会法的主要含义和内容。 一、法的分类界说

法的分类：以一定的标准，将法和法之间的界限廓清。

二、法的一般分类

概念：法律的一般分类是指世界上所有国家都可适用的法律分类

（一）依法的创制和适用范围

国内法：国内有立法权的主体制定，效力范围不超过本国主权范围的法律、法规和其他规范性文件。

国际法：参与国际关系的两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的，确定相互之间权利和义务的法。

（二）依法的表现形式

成文法：有权机关制定或认可的以规范化成文形式出现的规范性法律文件。

不成文法：有权机关制定或认可的不具有文字形式或虽有文字形式但不具有规范化成文形式的法，一般指习惯法。

（三）依法的地位、效力

根本法：在整个法的形式体系中居于最高地位的一种规范性法律文件。 普通法：宪法以外所有法的统称。

（四）依法的适用范围

一般法：对一般主体、一般事项、一般时间、一般空间范围有效的法。 特别法：对特定主体、特定事项、特定时间、特定空间范围有效的法。 （五）依法规定的内容

实体法：以规定主体权利义务关系或职权职责关系为主要内容的法。

程序法：以保证主体权利义务实现或职权职责履行所需程序或手段为主要内容的法。 （六）依法所保护的利益 公法：保护国家公益的法。 私法：保护私人利益的法。

第四节法的效力本节应当掌握的重点有法的效力的层次和范围、对人的效力、对事的效力、空间效力和时间效力等。

一、法的效力释义

A、法的效力： 指法对其所指向的人们的强制力或约束力，是法必不可少的要素。这种约束力不以行为主体的意志为转移，并以国家强制力为最终保障手段。

B、法的效力不同于法的实效： 法的效力是静态的法的实效，法的实效是动态法的效力。前者是后者的逻辑基础，后者是前者的社会基础。

二、法的效力范围

（一）概念：指法对什么对象、在什么时间、什么空间有效。明确法的效力范围，是法的遵守和适用的一个前提。

（二）法的对象效力

1、概念：法的适用对象有哪些，对什么样的人和组织有效。 2、原则：

（1）属人原则 （2）属地原则 （3）保护原则 （4）综合原则

3、中国——综合原则

（1）对本国公民、法人、其他组织，在中国领域内一律适用中国法；在国外仍适用中国法，并遵守所在国法。

（2）对外国人、无国籍人，在中国领域内享有外交特权和豁免权的，不适用中国法；在国外对中国或中国公民、法人、其他组织犯罪的，3年以上适用。适用问题，按中国法或国际法有关冲突规范来处理。

（三）法的空间效力

1、概念：法在什么样的空间范围或地域范围有效。

2、法的空间效力范围主要由国情、法的效力等级、法的调整对象或内容等因素决定。 通常有4种类：

（1）全国范围——宪法及许多重要法律。 （2）一定区域——①地方性法律、法规 ②最高国家立法机关或最高国家行政机关专为某区域制定的法 ③某区域有特殊情况，如特别行政区

（3）域外效力——刑法规定，中国公民在域外犯中国刑法规定之罪的，其最高刑为3年以上尤其徒刑的适用中国刑法

（4）国际法——适用于缔约国和参加国，声明保留除外

（四）法的时间效力

1、概念：法的效力的起止时限及对实施前的行为和事件有无溯及力。 2、种类：

（1）生效时间

①自公布之日起生效；

②公布后经过一段时间或具备一定条件生效； ③到达期限生效 （2）终止生效

①新法取代旧法

②完成历史任务后自然失效

③有关机关发布专门文件宣布废止某项法 ④法本身规定终止生效时间

⑤同一机关中的新法改废旧法

（3）法的溯及力又称法的溯及既往的效力：是指新的法律颁布后，对其生效前的事件和行为是否适用的问题，如果适用，则具有溯及力；如果不适用，则不具有溯及力。

①各国法溯及力大体规定：1.从旧原则，即新法没有溯及力；2.从新原则；3，从轻原则；4.从新兼从轻原则；5.从旧兼从轻原则。各国包括我国通常采用最后一个。

三、法的效力冲突和协调

（1）上位法——下位法 “上位法优先于下位法” （2）此类法——彼类法 “特别法优先于一般法“ （3）新法——旧法 “新法优先于旧法“

第七章 法的要素

第一节法的要素释义

本节应当重点掌握法律规则的逻辑结构、法律规则与法律条文的关系、法律规则的分类、法律原则及权利和义务等问题。

一、法的要素定义

（一）概念：法的要素指法的基本成分，即构成法律的基本元素。

（二）特征：（1）个别性和局部性 （2）多样性和差别性 （3）整体性和不可分割性

二、法的要素分类

（一）西方：1.命令模式 2.规则模式 3.规则、政策、原则模式 4.律令、技术、理想模式 （二）中国：法律规范说 --- 多要素说 我们：法律概念、法律规则、法律原则

第二节法律概念（不考试）

一、法律概念释义

（一）概念：有法律意义的概念，是认识法律和表达法律的认识之网上的纽结，即对各种有

关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。

法律概念是法律的构成要素之一 （二）来源：（1）法律人吸纳 （2）法律人创设 （三）功能：（1）认识功能 （2）表达功能 （3）提高法律合理化功能

二、法律概念分类 （一）依涉及内容

涉人概念：关于人（自然人、团体）的概念 涉事概念：关于法律事件和法律行为的概念

涉物概念：关于物品及其质量、数量和时间、空间的概念 （二）依功能

描述性概念：对外在事物进行描述的概念 规范性概念：对人的行为进行规范的概念 （三）依确定程度

相对确定性概念：外延与内涵相对确定的概念

相对不确定性概念：外延与内涵相对不确定的概念 （四）依涵盖面大小

一般法律概念：适用于整个法领域的概念 部门法律概念：仅适用于某一法领域的概念

第三节法律规则

一、法律规则释义

（一）概念：规定法律上权利、义务、责任的准则，或是赋予某种事实状态以法律意义的规定。

法律规则是构成法律的主要因素 （二）逻辑结构 1、三要素说

假定：法律规则中指出适用这一规则的前提条件或情况的部分。 处理：法律规则中指出人们应当做什么、禁止做什么的部分。 制裁：法律规则中指出行为要承担法律后果的的部分。

2、二要素说

A行为模式：法律规则中指出人们应当做什么、禁止做什么的部分。分为：可以行为、应该行为、不得行为、

B法律后果：法律规则中指出行为要承担法律后果的的部分。分为合法后果、违法后果

（三）两大特色：可重复适用性、普遍适用性

（四）法律规则特点（与法律原则相比）： （1）微观的指导性： （2）较强的操作性： （3）较高的确定性：

二、法律规则的分类 （一）依内容

（1）授权性规则：指示人们可以作为、不作为或要求他人作为、不作为的规则。分为权利性规则和职权性规则

（2）义务性规则：直接要求人们作为、不作为的规则。

它也分为两种：①命令性规则，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规则。②禁止性规则，是指规定人们的消极义务（不作为义务），即禁止人们作出一定行为的规则。

三大特征：强制性、必要性、不利性

（3）权义复合性规则：兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。大多是有关国家机关组织和活动的准则。分为：委任规则、组织规则、审判规则、承认规则

（二）依形式特征

规范性规则：规则内容明确具体，可直接适用的规则。 标准性规则：规则内容具有一定伸缩性，可适当裁量的规则。

（三）依功能

调整性规则：调整已有行为的规则。

构成性规则；组织人们按规则规定行为的规则。

（四）依强制性程度

强行性规则：行为主体必须作为、不作为的规则。

指导性规则：行为主体可自由决定作为、不作为的规则。

第四节法律原则应当结合法律有关规定掌握法律规则与法律原理。法律原则的区别，牢记

哪些原则是政策性原则或公理性原则，弄清基本原则与具体原则的关系。

一、法律原则释义

（一）概念：是法律的原理，或是为其他法的要素提供基础的综合性原理。 （二）功能：

（1）为法律概念和法律规则提供基础 （2）作为审判依据

（3）作为断案依据

二、法律原则与法律规则的区别

（一）对人对事的覆盖面上，法律原则具有宏观指导性；法律规则具有微观指导性。 （二）变化速率上，法律原则具有较强的稳定性；法律规则具有较强的操作性、易变性。 （三）确定性上，法律原则较模糊；法律规则具有较高的确定性。 （四）冲突处理方面，原则可同时适用，规则必选其一 但法律原则和法律规则同为法律规范

三、法律原则的分类

（一）依产生基础：政策性原则、公理性原则 （二）依覆盖面：基本法律原则、具体法律原则 （三）依内容：实体性原则、程序性原则

四、法律原则的适用

（一）适用特点：（1）存在与法律运作全过程

（2）有分量问题，可“部分”适用，当两个法律原则发生碰撞时，可将两个法律原则不同程度的适用。（3）可以排斥规则的适用 （二）遵循规则：（1）只能适用法律原则，禁止适用道德原则、政治原则等非法律原则。

（2）法律规则优先适用。（3）严格说明理由。

第八章 法律体系

第一节法律体系的释义应当掌握法律体系的含义，法律体系与立法体系、法学体系和法系的区别，我国一国两制条件下法律体系的特点等。

一、法律体系的概念和特点

（一）

（1）概念：一国全部现行法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机联系的统一整体。

（2）理解法律体系概念时应注意

①法律体系是一国国内法构成的体系，不包括完整意义的国际法即国际公法。不包括历史上废止的不再有效的法律，也不包括尚待制定、还没有制定生效的法律。

②法律体系是一种客观存在的社会生活的现象，反映了法的统一性和系统性 ③法律体系是内部和谐一直的有机整体 （二）特点：

（1）一国全部现行法律规范形成的整体

（2）按照不同的法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机联系的统一整体 （3）理想化要求：门类齐全、结构严密、内在协调 （4）是客观法则和主观属性的有机统一

二、法律体系与相关概念之异同

（1）法律体系VS法制体系： 法制体系包容着法律体系，而法律体系则组合在法制体系中。法律体系是法制体系的三要素之一。

（2）法律体系VS法学体系：

①法律体系是法学体系形成、建立的前提和基础，构成一国法学体系的主要内容。 ②法律体系的发展也是法学体系发展、完善的推动力量。法学体系的发展也会促进法律体系的发展完善。

③法学体系的范围比法律体系要广泛得多；法律体系在一个国家中一般只有一个，而法学体系在一个国家中会出现多个体系并存的情况。 （3）法律体系VS立法体系：

立法体系侧重于法的调整的外部形式，而法律体系侧重于法的调整的内在内容。二者是内容与形式的关系。立法体系反映法律体系，以法律体系为基础，但并不等于法律体系。

第二节法律部门及其划分标准

一、法律部门释义

法律部门：亦称部门法，根据一定标准和原则，按照法律规范自身不同性质、所调整的社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。

（1）每个法律部门又可以划分为若干个子部门

（2）有些法律部门和子部门是一部法律或法典为轴心而建立起来的 （3）法律部门和子部门的构成要素是法律制度及其相应的法律法规

二、法律部门的划分标准和原则

（一）划分标准（客观标准）

（1）法律规范调整的社会关系，即调整对象 （2）法律规范的调整方法 （二）划分原则

（1）整体性原则，将所有的法律规范纳入。

（2）均衡性原则，在不同法律部门之间保持规模的均衡。 （3）以现行法为主，兼顾即将制定的法律

第三节当代中国的法律体系

A划分方案：

①三分法：公法、私法、社会法

②八分法：

③十分法：

B中国特色社会主义法律体系划分为个法律部门： 一、宪法及宪法相关法 二、民商法 三、行政法 四、经济法 五、社会法 六、刑法

七、诉讼与非诉讼程序法

第九章权利和义务应当掌握权利的四个特点和三个要素，义务的两种性质和两个部

分，权利义务的种类及相互关系。

第一节历史上的权利观和义务观

一、西方思想史上的权利和义务概念 1.自然法学派的权利 2.分析法学派的权利观

二、中国思想史上的权利和义务概念

第二节权利和义务概念

一、权利和义务是法学的核心范畴 （1）权利和义务是从法律规范到法律关系在到法律责任的逻辑关系的各个环节的构成要素。 （2）权利和义务贯穿于法的一切部门。

（3）权利和义务通贯法律的运行和操作的整个过程。 （4）权利和义务全面地表现和实现法的价值。

二、权利和义务的释义

（一）释义(马克思)

A法律权利：规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中，主体以相对自由的作为或不作为方式获得利益的一种手段。

B法律义务：规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中，主体以相对抑制的作为或不作为方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。

（二）本质、特征、作用

1.权利和义务是法律规范明文规定的，或是隐含在法律规范中，或至少可以从法律精神和法律原则中推定出来。

2.任何法律的权利和义务都是社会上占支配地位的统治阶级意志的体现。

3.权利和义务都有明确的界限 ①以社会承受力为限 ②互为界限 ③行使权利和履行义务受程度上的限定

4.权利和义务归根结底都是工具，而不是目的。 5.相比于义务，权利具有能动性和可选择性。

第三节权利和义务的分类

（1）依存在形态

应有权利义务、习惯权利义务、法定权利义务、现实权利义务

（2）依体现社会内容的重要程度，即在权利义务体系中的地位、功能、价值 基本权利义务——普通权利义务 （3）依对人们的效力范围

一般权利义务——特殊权利义务

（4）依因果关系

第一性权利义务——第二性权利义务 （5）依权利主体实现意志和利益的方式

行动权利VS消极义务——接受权利VS积极义务

（6）依权利主体不同

个体权利义务、集体权利义务、国家权利义务、人类权利义务

第四节权利与义务的关系（结构、数量、功能、价值意义）

一、结构上的相关关系 权利和义务是对立统一的关系 1、对立：

①一个表征利益，一个表征负担；②一个是主动，一个是受动。

权利和义务是法这一现象两个分离的、相反的成分和因素，是两个相互排斥的对立面。 2、统一：相互依存、相互贯通 相互依存：权利和义务不可能孤立的存在和发展，一方的存在和发展以另一方的存在和发展为条件。

相互贯通：权利和义务相互渗透、相互包含，并在一定条件下相互转化。

二、数量上的等值关系

1、一个社会的权利总量和义务总量是相等的。 2、在具体法律关系中，权利和义务相互包含。

三、功能上的互补关系

1、权利直接体现法律的价值目标，义务保障价值目标和权利的实现。

2、权利提供不确定指引，义务提供确定指引。

3、义务的约束机制有助于建立秩序，权利的导向和激励机制有助于实现自由。

四、价值意义上的主次关系 现阶段，应以权利为本位。 权利本位的法律特征：

（1）法律面前人人平等。

（2）权利义务关系范围内，权利是目的，义务是手段，法律设定义务的目的在于实现权利；权利是第一性因素，义务是第二性因素，权利是义务存在的依据和意义。 （3）在法律没有明文禁止和强制的情况下，可作出权利推定。

（4）权利主体在行使权利时，只受法律规定的限制，限制的目的在于遵照和保障他人权利。 （5）人们在享有权利、成为权利主体前提下，应承担相应义务，在行使权利和履行义务的实践中实现权利义务的一致性。

第十章法律行为

第一节法律行为的概念

一、行为与法律行为的界定

法律行为：人们所实施的、能够发生法律效力、产生法律后果的行为。 二、法律行为的基本特征

（1）社会意义（2）法律性 （3）意志性

第二节法律行为的结构

法律行为的构成要件：法律规定或法律解释确定的构成法律行为的要素。 一、法律行为的内在方面

1、动机：直接推动行为人去行动以达到一定目的的内在动力和动因。 2、目的：人们通过实施行为以达到一定结果的主观意图。

3、认知能力：人们对自己行为的法律意义和后果的认识能力。 （1）认识错误。

第一，手段认识错误：毒药、枪。 第二，对象认识错误：深夜入室床上刺人、深山老林猎人向一群羊开枪、因误欲奸男人等。 第三， 法律认识错误：网上跳脱衣舞、安乐死等。 （2）无认识能力。

二、法律行为的外在方面

1、行为：人们通过身体或语言或意志表现与外在的举动。

2、手段：认为为实现预设的目的而实施一定行为所采取的各种方式方法。 3、结果：人们通过实施行为所引起的社会影响。

第三节法律行为的基本分类

一、法律行为分类的标准

二、法律行为的具体分类

（一）依行为主体的性质和特点分类

1、依行为主体的特点，分为个人行为、集体行为、国家行为 2、依主体意思表示形式，分为单方行为、多方行为 3、依主体参与行为的状态，分为自主行为、代理行为

（二）依行为的法律性质分类

1、依行为是否符合法律的内容要求，分为合法行为、违法行为 2、依行为具有公法性质还是私法性质，分为公法行为、私法行为

（三）依行为的表现形式和相互关系分类 1、依行为的表现形式，分为积极行为、消极行为 2、依行为的主从关系，分为主行为、从行为

（四）依行为的构成要件分类

1、依行为是否通过意思表示，分为表示行为、非表示行为

2、依行为成立是否需要特定法律要件，分为要式行为、非要式行为 3、依行为的有效程度，分为完全行为、不完全行为

第十一章法律关系本节应当掌握的问题主要有法律关系的特征、法律关系的分类、法

律关系的主体、法律关系的客体及法律事实。

第一节法律关系的概念和分类

一、法律关系释义

（一） 概念：法所构建调整的，以权利义务为内容的社会关系。

法律关系通常由主体、内容与客体三要素组成。 （二）特征：

（1）是由法律调整的社会关系 （2）以权利义务为内容 （3）由国家强制力保障

二、法律关系的分类 （一）依发生方式

调整性法律关系：已经存在 创设性法律关系：后才出现 （二）依法律主体在法律关系中的地位

纵向法律关系：不平等主体间，法律主体之间的权利与义务具有强制性，既不能随意转让，也不能任意放弃。

横向法律关系：平等主体间，权利和义务的内容具有一定程度的任意性。 （三）依法律主体的数量

双边法律关系：特定双方

多边法律关系：三个或三个以上 （四）依法律关系间因果关系

第一性法律关系：基础 第二性法律关系：补救

第二节法律关系的主体和客体

一、法律关系的主体应当掌握个人、机构和组织以及国家作为法律关系主体时的条件，了解法律关系主体的权力能力和行为能力。

（一）概念：法律关系中享有权利和履行义务的个人或组织。

（二）种类：个人、组织、国家

（三）资格：公民和法人要能够成为法律关系的主体，必须具有权利能力和行为能力 （1）权利能力：法律关系主体享有权利和负担义务的法律资格。是法律关系主体实际取得权利、承担义务的前提条件。

①根据享有权利能力的主体范围：分为一般权利能力和特殊的权利能力

②按照法律部门：分为民事权利能力、政治权利能力、行政权利能力、劳动权利能力、诉讼权利能力等

（2）行为能力：法律关系主体能以自己的行为实际行使权利和履行义务的能力。

①确定公民有无行为能力有两个标准：一是能否认识自己行为的性质、意义和后果；二是能否控制自己的行为并对自己的行为负责

②根据其内容不同分为权利行为能力、义务行为能力和责任行为能力

③一般都把本国公民划分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人 权利能力与行为能力的关系是：有权利能力的人不一定有行为能力，而有行为能力的人一定有权利能力。

二、法律关系的客体应当掌握法律关系客体的四种类型，尤其要掌握物要成为法律关系客体的四个条件、器官等人体部分成为法律关系客体的条件。

（一）概念：法律关系主体发生权利义务联系的中介，是法律关系主体权利义务所指向、影响、作用的对象。它一般指物质财富、智力成果、人身利益和行为结果等。 （二）特点：

（1）客观性 （2）可控性 （3）有用性 （三）种类：

（1）物 （2）人身、人格 （3）行为：作为：抚养、表演、施工等

不作为：保密义务、竞业禁止义务 （4）精神产品：著作、商标、专利

第三节法律事实重点掌握法律事件与法律行为的区别，了解什么是事实构成。

概念 ：是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的情况或现象。 一、法律关系形成、变更与消灭的条件

（一）法律规范，法律规范是法律关系形成、变更和消灭的法律依据

（二）法律事实：法律规范所规定的，能够引起一定法律关系产生、变更、消灭的客观情况或现象。

二、法律事实的种类

（一）依是否以人们意志为转移

A法律事件：法律规范规定的，不以人们的意志为转移而引起法律关系产生、变更、消灭的客观情况或现象。法律事件又分成社会事件和自然事件两种。

B法律行为：法律规范规定的，以人们的意志为转移而引起法律关系产生、变更、消灭的客观情况或现象。人的行为可以分为善意行为、合法行为与恶意行为、违法行为

（二）依存在形式

肯定式法律事实：存在才引起 否定式法律事实；不存在才引起

法学上，人们常常把两个或两个以上的法律事实所构成的一个相关的整体，称为“事实构成”。

第十二章法律责任本节应当掌握法律责任与法律制裁的种类、归责与免责的原则及条

件等问题。

第一节法律责任释义

一、法律责任的语义 （一） 责任的词义 （二）法律责任的定义

学说：否定评价说、不利后果说、特殊义务说

法律责任：由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务，亦即因违反第一性义务而引起的第二性义务。

（三）法律责任的本质：学说：道义责任说、社会责任说、规范责任说 结论：法律责任的本质属性主要体现在：

（1）法律责任是居于统治地位的阶级或社会集团依据法律标准对行为给予的否定性评价。 （2）法律责任是自由意志支配下的行为引起的合乎逻辑的不利法律后果。

（3）法律责任是社会为维护自身生存条件而强制性地分配给某些社会成员的负担。 （四）法律责任（与道义责任或其他社会责任相比），法律责任有两个特点： （1）承担法律责任的最终依据是法律； （2）法律责任具有国家强制性。

二、法律责任的构成

（一）概念：认定法律责任时必须考虑的条件和因素。

（二） 要素：

（1）责任主体：因违反法律、违约或法律规定的事由而承担法律责任的人。

（2）违法行为或违约行为：法律责任的核心构成要素，包括作为和不作为。

（3）损害结果：违法行为或违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害。 （4）主观过错：行为人实施违法行为或违约行为时的主观心理状态。 注：某些法律责任的构成仅要求这四个方面中的若干要素而非全部。

三、法律责任的种类

①承担责任的主体：自然人责任、法人责任、国家责任 ②责任程度呢内容：财产责任、非财产 ③责任的承担程度：有限责任、无限

④责任实现形式： 惩罚性责任、补偿性

⑤引起责任的法律事实与责任人的关系：直接责任、连带责任、替代责任 ⑥法律实践中最基本的分类为根据法律责任的类型：

（1）民事法律责任 （2）刑事法律责任 （3）行政法律责任 （4）违宪责任

第二节法律责任的认定与归结

一、法律责任的认定与归结的涵义

（1）法律责任的认定与归结：对因违法、违约或法律规定的事由而引起的法律责任，进行判断、认定、追究、归结以及减缓和免除的活动。

（2）归责：即法律责任的归结，是指由特定国家机关或国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认

注：责任是归责的结果，但归责并不必然导致责任的产生。不同的法律责任具有不同的责任构成要件。责任的成立与否，取决于行为人的行为及其后果是否符合相应的责任构成要件。 二、法律责任的认定与归结的原则：

（1）责任法定原则：1.法无明文规定不为罪，2.不得溯及既往。

（2）因果联系原则：1.行为与损害之间的关系，2.主观意志与行为之间的关系。

（3）责任与处罚相当原则：1.责任的性质与违法行为的性质相当，2.责任轻重与违法行为情节相当，3.责任轻重与主观恶性相适应。 （4）责任自负原则：禁止株连。

第三节法律责任的承担

一、法律责任承担与法律责任的实现 二、法律责任承担的方式

（1）惩罚：即法律制裁，国家强制责任主体的人身、财产和精神实施制裁的责任方式。

? 民事制裁、行政制裁、刑事制裁、违宪制裁 （2）补偿：通过国家强制力或当事人要求，责任主体以作为或不作为形式弥补或赔偿所造成损失的责任方式。

? 民事补偿、国家赔偿

（3）强制：国家通过国家强制力迫使不履行义务的责任主体履行义务的责任方式。

? 对财产的强制：强制扣缴、强制拆除。

?

对人身的强制：强制戒毒、强制传唤。

三、法律责任的减轻与免除 （一）概念比较

A免责：以法律责任的存在为前提，指虽然违法者事实上违反了法律，并具备承担法律责任的条件，但由于法律规定的某些主客观条件，可被部分或全部免除法律责任。——存在被免除

B不负责任（无责任）：虽然违法者事实上或形式上违反了法律，但并不具备承担法律责任的条件，故没有法律责任。——自始不存在 （二）免责的条件和方式 1.时效免责 2.不诉免责

3.自首、立功免责 4.补救免责

5.协议免责或意定免责 6.自助免责

7.人道主义免责

第十三章法律程序

第一节法律程序概述

一、法律程序释义

（一）概念：从事法律行为作出某种决定的过程、方式和关系。 （二）特点：

（1）对象——针对特定的行为 （2）构成——时间要求 + 空间要求

（3）特性——形式性

二、法律程序对法律行为的调整方式

（1）抑制：通过法律程序的时空要素，克服、防止法律行为的随意性和随机性。

（2）导向：通过法律程序的时空要素，指引人们的法律行为按一定指向在时间上得以延续、空间上得以进行。

（3）缓解：通过法律程序的时空要素，缓解人们行为与心理冲突，消除紧张气氛，为解纷行为提供秩序条件。

（4）分工：通过法律程序的时空要素，实现程序角色分配。

（5）感染：通过法律程序的时空要素，使行为主体对程序造成的心理状态无意识的服从。

三、法律程序对于法律适用的作用 （1）约束权力的重要机制 （2）理性选择的有效措施 （3）结论妥当性的前提

第二节正当程序

概念：正当程序是一种为了限制恣意，通过角色分化和交涉，具有高度职业自治的、理性选择的过程。

一、正当程序的起源与发展 正当程序的要求：当公民的权利义务将因为决定而受到影响时，在决定之前必须给予其知情和申辩的机会和权利；决定者履行告知和听证义务。

一般而言，1215年英国《自由大宪章》是正当程序原则的源头。正当程序原则是英美法律中有关程序的最高原则，也是美国法的基本原则。

二、正当程序的特征 （1）角色的分化

（2）程序外因素的阻隔 （3）直观的公正

（4）对立意见的交涉

三、正当程序的意义 （1）权利平等的前提 （2）权利实现的手段 （3）权力制衡的机制 （4）解纷效率的保证 （5）法律权威的保障

第三编 法的起源和发展

第十四章法的历史

第一节法的起源本节应当掌握的问题主要有关于法的起源的各种学说、法产生的过程与标

志、法产生的规律、法与原始社会社会规范的区别。 一、原始社会的调控机制

原始社会没有阶级分化，不可能有国家和法律，一切纠纷都是通过原始习惯调整的。

二、法的起源的一般规律

（1）根本原因：社会生产力的发展

（2）经历过程：氏族习惯——习惯法——成文法 （3）深刻影响：宗教规范、道德规范

三、法和原始习惯的区别 产生方式 体现本质 适用范围 调整内容 实施方式 历史使命 法 国家有意识地制定、认可 体现统治阶级意志 权利义务的分离 暴力机关——国家 原始习惯 自发形成，世代相传和演变 体现氏族全体成员共同意志 依习惯行事，无所谓行使权利、履行义务 社会舆论、首领威信、传统力量、内心驱使 国家权力管辖范围内（属地） 本氏族、本部落 维护有利于统治阶级的社会维系氏族血缘关系，原始人间关系和社会秩序 相互团结、平等互助的社会关系和社会秩序

第二节法的历史类型本节是重中之重。应当重点掌握的问题有大陆法系的历史渊源、分

支、代表性法典和代表性国家，英美法系的历史渊源、分支和代表性国家，两大法系的特征与区别，尤其要掌握两大法系的分支、特征与代表性国家。 一、法的历史类型的释义 （一）法的历史类型的概念

1．法的历史类型：是将人类历史上存在过的以及现存的法律，根据经济基础和阶级本质所做的分类。

2．人类历史上迄今主要有：奴隶制法；封建制法；资产阶级法；社会主义法。

3．凡建立在同一经济基础上，反映同一阶级的意志的法，不论是否同一国家的法，属于法

的同一历史类型。

（二）法的历史类型的更替规律

1．社会基本矛盾运动是法的历史类型更替的根本原因 2．社会革命是法的历史类型更替的基本条件 二、前资本主义社会的法律制度

（一）奴隶制法律制度：是由奴隶社会的物质生活条件所决定的奴隶主阶级意志的体现。 特征：1、公开保护奴隶制生产关系

2、用宗教迷信和极端野蛮而随意的刑罚维护奴隶主阶级的政治统治 3、公开确认人与人之间的等级划分与不平等地位 4、明显带有原始公社行为规范的残余

（二）封建社会法律制度：封建制法就是经封建制国家制定、认可，并依靠封建制国家强制力保证实施的行为规则的总和，是维护封建地主阶级统治的重要工具。 共同特征：

中西方差别 1 2

3

4

5

三、资本主义的法律制度： A资本主义法的原则：

（一）私有财产神圣不可侵犯原则 （二）契约自由原则

（三）法律面前人人平等原则 B资本主义国家两大法系：

①法系：根据世界上各个国家和地区的历史传统和外部特征，将形式上具有一定特点、属于同一历史类型的若干国家和地区的法律体系划为同一类别。

②两大法系 定义 大陆法系 以古罗马法为基础，以《法国民法典》《德国民法典》为代表的法律，以及在其影响下形成的各个国家和地区法律体系的总称。 别名 也称罗马——日耳曼法系、民法法系、法典法系 范围 法国、德国、意大利、西班牙等欧洲大陆国家，也包括曾是法国、西班牙、荷兰、葡萄牙四国殖民地的国家和地区、中国澳门、日本、土耳其、苏格兰等 英美法系 中世纪以来至今的以英国普通法为基础，以及在其影响下形成的各个国家和地区法律体系的总称。 又称英国法系、普通法系、判例法法系 除英国（不包括苏格兰）、美国外、主要是曾是英国殖民地、附属国的国家和地区如印度、巴基斯坦、新加坡、缅甸、加拿大、

澳大利亚、新西兰、马来西亚等、中国香港 支系 特点 法国法系和德国法系 （1）全面继承罗马法； （2）实行法典化，法律规范抽象化概括化； （3）明确立法与司法的分工，强调制定法的权威，一般不承认法官的造法功能； （4）法学在推动法律发展中起着重要作用 英国法系和美国法系 1）以英国为中心，以英国普通法为基础； （2）以判例法为主要表现形式，遵循先例； （3）变革相对缓慢，具有保守性，反映“向后看”的思维习惯； （4）在法律发展中，法官具有突出作用； （5）体系庞杂、缺乏系统性； （6）注重程序的“诉渊源 正式的法的渊源只是指制定法。法院的判例、法理等，没有正式的法律效力 法律分类 判例地位 制定法编纂观念 公法和私法 除了行政法院系统外，基本不存在判例法 袭古代罗马法的传统，一般采用法典形式 普通法和衡平法 判例法是一种重要的法律形式 制定法往往是单行法律、法规，而不是法典形式，且受到判例法解释的制约 司法诉讼制度 诉讼制度 诉讼模式 法官作用 相同 演绎法推理方式 职权主义 严格依法行事 归纳法推理方式 “对抗式”或“庭辩式” 主导地位，决定法律的效力，可以造法 讼中心主义”。 制定法和判例法都是正式的法的渊源 法的本质相同，历史类型上都属于资本主义法律，根本指导思想和基本原则一致，都大体以自由主义作为意识形态

四、当代中国社会主义法律制度

（一）当代中国法律制度的历史沿革

（二）本质

（1）阶级属性：体现工人阶级及其领导下的广大人民的意志

（2）产生方式、存在方式：产生于民主立法程序、存在于法律渊源

（3）生产方式：根本使命是解放、发展生产力，消灭剥削，消除两极分化，实现共同富裕 （4）社会作用：保障社会主义建设顺利发展

（三）特征

（1）阶级性与人民性的统一 （2）国家意志与客观规律的统一 （3）权利确认与权利保障的统一 （4）强制实施与自觉遵守的统一 （5）一国与两制的统一 （6）国情与公理的统一

第十五章法律演进与法律发展

第一节法律的演进与发展的历史规律

一、内涵

A、法律演进：某一个国家或社会的法律制度从落后状态向先进状态长期而缓慢发展的过程。 B、法律发展：与社会经济、政治、文化全面发展相适应、相协调的，包括了法律制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势。

二、

法律演进与法律发展特点

（1）模式——进化论、建构论 （2）道路——本土化、国际化

（3）动力来源——内源型、外源型

三、法律演进与发展的基本规律

（1）动力——社会发展引导和促进法律演进与发展，是最终决定力量。

（2）综合——根本动力是社会内部需求的增长，同时离不开外部环境的推动；既有社会自然进化成分，又有社会理性建构成分；既有本土化内容，又有国际化影响。

（3）技术——法律规范、法律制度、法律适用程序和技术从简单到复杂、从粗糙到精细、从感性到理性、从含混杂乱到明确和体系化、从单纯注重法律实体内容到特别注重法律程序对于法律实体内容的优先性、从单纯追求实体正义到特别追求程序正义。

（4）内容——从“义务本位”到“权利本位”

（5）姿态——从独立法律体系的自我确证封闭式发展到互有差异多法律体系的彼此交流与融合的开放式发展。

（6）途径——对于历时性的本国历史形成的法律传统自觉不自觉的继承；对于共时性的其他国家和社会的现存法律借鉴或移植；立足本国或本社会的现实需求的法律制度的创新或改革。

第二节法律继承

一、法律继承的概念

法律继承：法的继承是指不同的法律制度之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。

二、法律继承的特点 （1）既有抛弃又有保存

（2）赋予新的阶级内容和社会功能

三、法律继承的原因

（1）社会生活条件的历史延续性 决定 （2）法律的相对独立性 决定 （3）法律作为人类文明成果的共同性 决定 （4）法律演进与发展的历史事实 验证

四、法律继承的内容 （1）法律概念、技术

（2）反映商品——市场经济规律的法律原则和规范 （3）反映民主政治的法律原则和规范

（4）有关社会公共事务的组织管理的法律规定

第三节法律移植

一、 法律移植的概念（50%上）

法律移植：在鉴别、认同、调适、整合基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分。

A法律继承指新法对旧法的借鉴和吸收，体现两种法之间的时间的先后 B法的移植则是现成的同时代的国家间相互引进和吸收法律制度

二、法律移植的理论（观念） （1）法律移植否定论 （2）法律移植肯定论

三、法律移植的原因

（1）社会发展与法律发展的不平衡性决定其必要性 （2）市场经济客观规律和根本特征决定 （3）法律方面的对外开放的内容 （4）法制现代化的必然需要

四、法律移植的实践

（1）政治、经济、文化处于相同或基本相同发展水平 相互吸收 （2）落后——先进 采纳 （3）区域性法律统一运动、世界性法律统一运动

为促进法律健康发展，在法律移植中应注意：兼容性、本土化、优选性、超前性

第四节法制改革（不重）

法制：是一个国家或一个地区的法律制度的简称。广义上的法制包含了法律规则、法律运行及机制、法律文化、主导性的法律意识及法学教育等多方面内容。

一、法制改革的概念

法制改革：整体意义上的法律制度在法律的时代精神、法律的运作体制、具体法律制度等方面，自我创造、自我更新、自我完善、自我发展。

二、法制改革的意义 （1）应对新的法律问题

（2）法律制度创新

（3）剧变，对法律演进与发展 （4）法律继承、移植的前提

（5）着眼点于法律制度、法律体系的更新与重构，属于法律的内在成长

三、当代中国法制改革的必要性

（1）现行法律体系与计划经济相联系，人治因素浓重

（2）法律体系的滞后性

（3）建立与社会主义市场经济体制、民主政治体制相适应的法律体系 （4）法制从传统到现代的转型

四、当代中国法制改革的基本内容 （1）政法体制的改革 （2）法律体系的重构 （3）法律精神的转换

第五节当代中国的法律发展

第四编 法的运行

第十六章法的制定本节应当结合《中华人民共和国立法法》的有关规定掌握以下问题，

我国的立法体制、立法原则、立法程序、立法权限、法律位阶划分、适用规则、备案批准程序等，尤其要掌握哪些机关能够立哪些法、某一立法居于哪一位阶及如何适用、全国人大及其常委会制定法律的权限等问题。

第一节立法的概念

一、立法释义

立法：特定主体依一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法的特定社会规范的活动。（是指有立法权的国家机关或经授权的国家机关，在法定的职权范围内，依照程序，制定、补充、修改和废止法律和其他规范性法律文件，以及认可法律的一项专门性活动。）

二、立法的特征 （1）特定主体进行 （2）依一定职权 （3）依一定程序 （4）运用一定技术

（5）制定、认可和变动法的活动

三、区分立法与相关概念

●立法：与法的创制含义接近，但是不大强调发现法律需要这一环节。

●法的创制：包括调研、草拟、提案以及讨论通过等过程，也包括了法的修改。 ●法的制定：立法中，除去法的修改和废止余下的部分。

第二节立法体制

一、立法体制释义

（一）概念：关于立法权限、立法权运行、立法权载体的体系和制度所构成的有机整体。 （二）要素：立法权限的体系和制度、立法权运行的体系和制度、立法权载体的体系和制度 （三）当今世界立法体制类别：单一、复合、制衡（立法、行政、司法三权制约）、特殊立法体制

二、中国现行立法权限划分体制

中央统一领导和一定程度的分权，多级并存、多类结合的立法权划分体制

（1）中央统一领导和一定程度的分权：立法权属于中央，居领导地位；由中央和地方多方面主体行使。

（2）多级并存：全国人大及其常委会制定国家法律；国务院及其所属部门分别制定行政法规和部门规章；一般地方制定地方性法规和地方政府规章。

（3）多类结合：所制定规范性法律文件，同民族自治地方立法及自治法规、特别行政区立法及规范性法律文件，在类别上有差别。 国情根据：①国家性质要求

②发展不平衡

③经济：市场经济；政治：民主集中制 ④消除历史沉淀物

第三节立法过程和立法程序

立法是动态的和有序的事物，是具有阶段性、关联性、完整性的活动的过程。 一、立法过程 （1）立法准备

（2）由法案到法：提出法案 审议法案 表决法案 公布法律 （3）立法完善：立法解释，法的修改、补充、废止，法律清理、汇编和编纂。

二、立法程序

立法程序：是立法主体在制定、认可、修改、补充和废止的活动中，所应遵循的法定步骤和方法

（1） 提出法案

A概念：提出法案就是由有立法提案权的机关、组织和人员，一句法定程序向有权立法的机关提出关于制定、认可、变动规范性法律文件的提议和议事原型的专门呢活动。 B有权提案的主体：

①向全国人大：全国人大主席团、全国人大常委会、全国人大各专门委员会、全国人大代表30人以上的代表或一个代表团、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院 ②向全国人大常委会：全国人大常委会委员长会议、全国人大常委会委员10人以上、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院

（2）审议法案

A概念：是指立法机关对已经列入议事日程的法律草案正式进行审查和讨论。 B有权主体：

C法律草案审议的结果有以下几种：（1）提付表决；（2）搁置；（3）终止审议。 （3）表决和通过法案

A概念：是指立法机关以法定多数对法律草案表示最终的赞同，从而使法律草案成为法律。 B有权主体

C通过法律草案的方式:有公开表决和秘密表决两种。

D全体代表的过半数通过, 宪法的修改由全国人民代表大会以全体代表2/3以上的多数通过

（4）公布法

A是指立法机关或国家元首将已通过的法律以一定的形式予以公布，以便全社会遵守执行 B有权主体：中华人民共和国主席

C载体：我国公布法律的报刊是《全国人大常委会公报》、《国务院公报》和《人民日报》等。通过当天公布

第四节立法的原则

一、立法原则界说

（一）立法原则：立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现。

（二）立法原则的种类：

其一、总的立法原则：法治原则、民主原则、科学原则。

其二、中央立法的原则：最高性原则、统揽大局原则、模范立法原则。

其三、地方立法的原则：结合需要原则、地方特色原则、补充立法与先行立法结合原则。

二、中国立法的基本原则 （1）宪法原则 （2）法治原则 （3）民主原则 （4）科学原则

第十七章法的实施本节应当掌握的问题有法的实施的三种方式。执法的特点，尤其是

了解执法主体的特点。司法的特点；司法的原则，尤其要掌握司法公正和司法机关独立行使职权两个原则。

法的实施：是指法在社会生活中被人们实际施行。以实施法律的主体和法的内容为标准，法的实施方式可以分为三种：守法；执法；司法。

第一节守法本节应当掌握的问题有守法的主体与客体

一、守法的概念

（一）概念：国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定，行使权利（权力）和履行义务（职责）的活动。

（二）构成要素

1、主体：一个国家或社会中应当遵守法律的主体 在我国：（1）国家机关、武装力量、政党、社会团体、企事业单位，（2）公民，（3）在我国的外国组织、外国人和无国籍人

2、范围：守法必须遵守的行为规范种类。在我国：宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章等

3、内容：行使法律权利、履行法律义务

二、守法的根据和理由

（1）法的要求

（2）守法主体出于契约式的利益和信用的考虑 （3）惧怕法律制裁 （4）出于社会压力 （5）出于心理惯性 （6）道德的要求

三、守法的主客观条件

1、主观条件：守法主体的主观心理状态和法律意识水平。政治意识、法律观念、道德观念、文化教育程度

2、客观条件：守法主体所处的客观社会环境。法制状况、政治状况、经济状况、民族传统、国际形势、科技发展

第二节执法

一、执法的概念

（一）概念：国家行政机关和法律授权、委托组织及其公职人员在行使行政管理权过程中，依法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。执法是法的实施和实现的最主要途径。 （二）特征（与司法相比）： （1）主体——特定性：国家行政机关及其公职人员、法律或法规授权的组织及其工作人员、行政机关委托的组织或个人 （2）内容——广泛性 （3）活动——单方性 （4）行为——主动性 （5）行使——优益性

二、执法体系

（一）概念：具有不同职权范围的行政机关、社会组织执法而构成的相互分工、相互配合的有机联系的整体。

（二）构成：行政机关执法、法律授权组织执法、行政委托社会组织执法

1、行政机关的执法：政府的执法；政府工作部门的执法。

2、法律授权的社会组织的执法：一般社会组织、社会团体的执法；企事业组织的执法；基层民众自治组织。

3、行政委托的社会组织的执法：

三、执法的原则

（1）合法性（2）合理性（3）效率

第三节司法

一、司法的概念和特点

（一）概念：国家司法机关依法定职权和程序，具体应用法律处理案件的专门活动。 （二）特点：（1）专属性：只能由国家司法机关及其司法人员。在我国，司法权专属于人民法院和人民检察院

（2）程序性：审判活动要遵循三大诉讼法。

（3）专业性：需要很丰富的法律知识，以及司法实践经验。 （4）权威性：任何个人和组织都必须执行，不得擅自修改和违抗

二、司法体系 （一）概念：由国家宪法规定的享有国家司法权依法处理案件的专门组织机构即司法主体所构成的体系。 （二）构成：

1、人民法院

（1）地方各级人民法院 ①基层②中级③高级 （2）专门人民法院 ①军事②铁路运输③林业④海事 （3）最高人民法院 2、人民检察院

（1）地方各级人民检察院 ①县、县级市、自治县、市辖区②省、自治区、直辖市分院③自治州、省辖市④省、自治区、直辖市 （2）专门人民检察院 ①军事②铁路 （3）最高人民检察院

三、司法的原则

（1）司法法治——“以事实为依据，以法律为准绳” （2）司法平等——“公民在法律面前一律平等” （3）司法权独立行使

（4）司法责任

（5）司法公正——它既包括实质公正，也包括形式公正，其中尤以程序公正为重点。

第十八章法律职业

概念：是指以律师、法官、检察官为代表的，受过专门的法律专业训练，具有娴熟的法律技能与法律伦理的法律人所组成的自治性共同体。

特征：统一的技能特征、特殊而一致的伦理特征、自治性、准入性

第十九章法律方法

第一节法律方法概说

一、法律方法的概念

（一）概念：法律人认识、判断、处理、解决法律问题的专门方法。 （二）特点：（1）专业性（2）法律性（3）实践性 （三）界定：

广义上理解包括立法、行政、司法、非诉讼等领域的法律方法。

狭义上一般指司法过程的方法。

二、法律方法的内容

（1）法律推理：法律人将形式推理运用于处理案件过程的思维形式。 （2）法律发现：法律人寻找和确定所要适用的法律规定的过程。

（3）法律解释：法律人在法律适用过程中对法律的含义所做的进一步说明。

（4）法律论证：通过提出一定根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述、法律决定的正确性和正当性。

第二节法律推理

一、法律推理的概念和研究意义

1、法律推理：是指在缺乏适合于案件的唯一法律规则时，在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。又称实质推理。 2、法律推理的界定

广义上，各种法律活动都存在法律推理，

狭义上，法律推理特指司法领域的法律推理。 3、意义：

其一、法律推理建立在法律条文（概念）与具体事实既相关又不完全对应的基础上， 其二，所以推理的过程要求根据逻辑而又必须结合理性和人文，用来恰当地进行自由裁量。

二、形式推理：又称分析推理，运用形式逻辑进行推理。包括演绎推理、归纳推理和类比推理。

（1）演绎推理：从一般的法律规定到个别特殊行为的推理。三段式，法律规范是大前提，法庭认定的案件事实是小前提。

（2）归纳推理：从特殊到一般的推理。前提是没有合适的法律规则

（3）类比推理：在法律没有明确的文字规定情况下，比照相应的法律规定加以处理的推理形式。

其一，其实质是扩大某一法律规则的适用范围，使之适用于从字面并不包含，但从原理上可以包含的行为。

其二，其适用范围：主要是民法领域，刑法领域基本不再适用。 其三，其特点是：

①寻找相似性，在两个行为或现象之间寻找相似性， ②需要一定的想象和猜测，

③其结论具有或然性，接近性，但未必具有唯一正确性。

三、辩证推理：又称实质推理，在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。 （易考）适用条件：

（1）法律没有明文规定，但对如何处理存在两种对立理由 （2）法律规定模糊，据同一规定可提出两种对立处理意见 （3）法律规定本身矛盾，存在两种对立规定

（4）法律有规定，但不适应新情况，即合法与合理的冲突

四、特点：

（1）法律推理是一种寻求正当性证明的推理； （2）法律推理要受现行法律的约束； （3）法律推理是一种实践理性。

第三节法律解释本节重点掌握的问题有法律解释的种类，尤其是正式解释与非正式解释的区别；法律解释的方法；法律解释的体制；法律推理的方法。

一、法律解释的概念

（一）A概念：是指有关国家机关、组织或者公民个人对具有法律效力的规范性法律文件的内容、含义所作的说明。

B特点：

（1）主体：享有法定法律解释权的人或组织 （2）对象：具有法律效力的规范性法律文件 （3）性质：创制性活动，是立法活动的继续 （4）领域：在法的实施中进行

C分类：

根据解释主体和解释效力的不同：正式解释与非正式解释

根据解释尺度的不同：限制解释、扩充解释与字面解释

D要素（规范性解释）

●解释对象：所有的规范性法律文件、法律条文 ●解释主体：

（二）必要性

（1）法律是概括的、抽象的，只有解释才能成为具体行为的规范准则 （2）相对稳定的，只有解释才能适应不断变化的社会需求 （3）人的能力有限，只有解释才能趋于完善

（三）我国法律解释权限的划分 （1）立法解释

A狭义：国家立法机关对法律所作的解释。 B广义：所有依法有权制定法律法规的国家机关或其授权机关，对自己制定的法律法规进行的解释。

①全国人大常委对宪法的解释 ②国务院及其主管部门 ③省、自治区、直辖市和其他人大常委

立法解释包括事前解释和事后解释

事前解释：指为预防 事后解释;

（2）行政解释：国家行政机关在依法行使职权时，对有关法律法规如何具体应用问题所作的解释。

情况：①国务院及其主管部门对不属于审判和检察工作中的法律应用

②省、自治区、直辖市人民政府主管部门对地方性法规法律应用

（3）司法解释：国家最高司法机关在适用法律法规过程中，对如何具体应用法律法规的问题所作的解释。 包括：①审判解释：

②检察解释：

③审判、检察联合解释

二、法律解释的原则（了解）

（1）合法

要求：①应按照法定权限和程序进行，不得越权解释

②低位阶不得抵触高位阶

③对法律概念和规则的解释与法律原则必须保持一致

（2）合理

要求：①符合社会现实和社会公理

②坚持尊重公序良俗

③顺应客观规律和社会发展趋势，尊重科学 ④以党的政策和国家政策为指导

（3）法制统一

要求：①将需要解释的法律条款置于相应的法律法规中理解，使解释活动从属于该法律文件的整体

②将个别法律部门有关规定的解释纳入更高级的法律部门和整个法律体系全面掌握 ③坚持法律解释间的效力等级关系，要有全局观念、法治观念

④建立和贯彻规范化的解释技术

（4）历史与现实相统一

要求：①结合法律制定时的历史背景，深入了解立法意图，把握立法原意

②既考虑历史条件，又考虑社会经济政治状况的变化，立足于法律实践的现实性

三、法律解释的方法（重）

法律解释种类：

A正式解释：即法定解释，是指特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。如立法、司法和行政解释 B非正式解释：又称学理解释，一般指学者或其他个人组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。

（一）一般解释方法

（1）语法解释：又称文法、文义、文理解释，指根据语法规则对法律条文的含义进行分析，以说明其内容的解释方法。

（2）逻辑解释：运用形式逻辑的方法分析法律规范的结构、内容、适用范围，以保持法律内部统一的方法。

（3）系统解释：将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来解释。

（4）历史解释：指通过研究立法时的历史背景资料、立法机关审议情况、草案说明报告及档案及档案资料，来说明立法当时立法者准备赋予法律的内容和含义。 （5）目的解释：指从法律目的出发对法律所做的说明。

（6）当然解释：指在法律没有明文规定的情况下，根据已有的法律规定，某一行为当然应当纳入该规定的使用范围内，对适用该规定的说明。

（二）特殊解释方法 1、依解释的尺度

（1）字面解释：忠于法律文字含义，既不扩大也不缩小字面含义。 （2）扩充解释：对法律条文所作的宽于字面含义的解释。

（3）限制解释：对法律条文所作的窄于字面含义的解释。 2、依解释的自由度

（1）狭义解释：即严格解释，严格按照法律条文的字面含义所做的解释，与字面解释的区

别是，还要忠实于被解释法律的精神。

（2）广义解释：即不拘泥于文字含义，进行比较自由的解释。 大陆法系倾向于广义解释，普通法系倾向于严格解释，发展趋势是，都较多地采用广义解释。

第四节法律论证

一、法律论证的概念

是指通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述和法律决定的准确性与正当性。

二、法律论证理论的发展

三、法律论证的方法

（1）“正确”的标准：依赖一定范围的共识，与民主制度相连 （2）达致“正确”的方式：理性辩论

（3）达致“正确”所需遵循的论证规则

①一般规则：各种类型的法律论证都必须遵循的规则 ②特殊规则：各种类型的法律论证各自遵循的规则。

A． 法庭论辩过程中的论证规则

B． 司法决定形成过程及表述中的论证规则

第五编 法的价值 第二十章法的价值概述

本节应当重点掌握平衡价值冲突的规则

第一节 法的价值释义

一、价值的概念

是关于人应当如何的美好的标准，是值得希求的或美好的事物的概念，或是值得希求的或美好的事物本身。价值是内在的主观的概念。 理解价值是，需注意：

1.价值存在于且仅仅存在于主体与客体的关系中。主体的需求和客体的属性共同影响

价值。价值的有无、性质和大小，主体的需求具有决定作用。

2.在价值关系中，客体所具有的客观属性又同时是主体进行价值评价的必须参照。单

纯把价值归结为主观现象或客观现象都不正确。

第二节 法的价值体系

1．概念：也叫价值系统。是指一组相关价值所组成的系统。 2．特征：

1.从属性上看，它是由一组与法的创制和实施相关的价值所组成的系统。

2.从主体看，它是由占统治地位的社会集团所持有的一组价值所组成的系统。

3.从构成看，它包括形式价值、目的价值、评价标准三种成分。

3．法的目的价值体系 4．法的形式价值体系 5．法的评价标准体系

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