通过司法实现社会正义

通过司法实现社会正义 ——我看贺卫方和他的法治国（司法观念与制度环节）

贺卫方通过法理探讨、法制构想等多个角度构筑了一个理想化的法治国，但都不是空中楼阁，而是具有大量的现实依据。法治国最为重要的目的之一就是实现社会争议以使所有主体权利义务分配合理、利益格局恰当。而这样的法治国应如何建立？贺卫方以为司法观念与制度乃是其法治国创建过程相对关键的一环。基于现实社会，良好的法律占据绝大部分，而所谓“恶法”虽然存在，但对于整个社会的良法环境冲击确实很小的。故贺卫方先撇开恶法这部分不看，立足于良好立法，认为“即便有良好的立法，若其受到不公正的适用，仍旧对民权造成极大损害，故司法之轻重显而易见。

贺卫方又将司法的地位进行的探讨，认为司法制度是政治国家与市民社会之间的权衡者，它背后有政治国家赋予的强制力，并借力打力，以此规制国家权力的运作；司法又以强制力、公信力为后盾介入市民社会调整权利义务关系。可将其总结为一句话：司法制度在政治国家内部规范权利分配与运作；在市民社会内部调整权利义务关系、合理分配利益；在政治国家与市民社会之间，相互制衡，维护双方正当行为，谋求共同利益。

从以上可以看出，司法权的构想依然相对独立于国家与社会，但这只是一个理想化的状态。由于中国社会“凡权皆属官家“的传统植根于观念土壤的深处，故中国司法地位、角色、功能上都有众多不足。首先是司法独立问题，由于法院选任由人大进行，而资金来源是地方财政部门拨款，可见在人事人面、财政划拨等方面，司法受制其中，而”就人类天性而言，对某人生活有控制权，等于对其意志有控制权“。从而可以看出，行政实质上领导着司法，司法权也缺乏真正独立行使的环境。贺卫方还强调“法官应与社区保持一定距离”，这里的社区我们可以理解为一定范围内的熟人社会。法官是正义的裁判者，但首先是有着日常生活的人，有日常生活，必然就有与他人的交往，并有亲疏紧密之分，这样以来，难免在司法时受到来自于熟人社会人情关系的影响，一定程度上左右司法公正，破坏司法独立。故与“社区保持一定距离”，以维系一种法官的神秘感，树立法院、法官威信，维护法律权威，促进司法独立成为必要。由于上述原因造成了司法的不独立之地位，导致司法职业者也不能形成一

个内在道德上有独立追求的群体，进一部反作用而阻碍司法独立的进程。

有关司法外部环境的研究告一段落，再继续审视司法制度内部。庭审是司法权行使的重要表现，而贺卫方为了改良庭审制度，探讨了英美法系的对抗制是否可以引进。但他认为，中国检察院制度的设置阻碍了庭审对抗制的实行。因为对抗制本身要求双方当事人利益平衡，而检察院公诉代表国家利益对抗个人利益，处于不对等的利益状态，故很难适用对抗制。在这里，检察院既是公诉人，又是监视者，违背了审判规则与精神。此外，就司法者而言，司法行为应具有以下几个特征：1、以纠纷的存在为前提做出行为；2、以消极主义行使司法权；3、司法过程中保证公开性。我们可以设想，若司法者以积极注意干预社会生活，主动“上门揽案”、协助当事人查证等，势必卷入当事人之间利益的冲突，难以保证公正的面目。再就法院系统内部而言，法官 应是相互间平等的，他们应只忠于法律，而无等级上的隶属关系。但事实上，法院内部法官之间已然建立起等级制度，如法院院长与庭长的隶属关系，这致使对法官的控制与管理行政化，违反了司法职业以及司法决策的内在要求。

上述几段阐述了贺卫方对司法观念与制度的现存问题研究，下面进一步跟随他摸索这些问题的解决之道。这些问题包括司法不独立，法院地位、角色与功能尴尬，法律工作者道德与素养不足，司法制度外部环境不利等等。

先看司法独立，它其实分为两个方面，一是应不受外部干预，故应使中央财政直管法院财政划拨、人事任免脱离地方同级政府，减少行政对司法的干预；此外还可以引入大众传媒的舆论作用，虽然司法审判于大众传媒保持一定距离有利于司法独立，但司法仍需受到强有力的舆论监督才得以更科学的行使。所以在此二者之间应划定一条大众传媒监督的界限，此界限即为不影响司法独立，影响司法独立的舆论监督是不合理的监督。二是内部各级、各法官相互独立，故要求上下级法院应无隶属关系，否则上诉制度没有现实意义，同时易造成司法官僚化。

在有关法律工作者的培养问题上，贺卫方考察了日本的研修制度，并对此颇感兴趣，认为可以对此制度进行有所损益的变化，然后加以利用。首先以地区分为两级研修所，第一级如四川区、福建区研修所，然后优秀者再进入第二级研修所，如西南区、东南区研修所，而

接受此培训者皆为通过国家司法考试的人，此研修制度主要针对法学毕业生等有理论而少实践经验的人群，这样可以使法律工作者素质得到极大提高，并成为为所社会信任的公正的裁判者。

在司法腐败问题上，又应建立什么养的制度环境以保证司法廉洁呢？贺卫方认为，从低层次上，司法官员应与社区保持合理距离、中央统管法院的人财物，这样可使司法行使无所畏惧，刚直正义；在较高层面上让司法官员向往尊荣，以荣誉感让他们内心建立起道德化的自我约束，达到比常人更高的伦理水平，在行使司法权时以良心度量正义。

在最后对贺卫方的观点也提出批判性意见： 1、大众舆论与司法独立的讨论上存在循环论证：

如何利用大众媒介对司法进行舆论监督并保证司法独立？贺卫方认为应在大众传媒与司法间划出一条界限，此界限就是舆论不得影响司法独立。其逻辑实质上是：如何保证在大众舆论监督下的司法独立？让大众舆论监督的界限不干扰司法独立即可——相当于没有给出论证。

2、如何与社区保持一定距离论证不充分：首先没有告诉我们“一定距离”的”一定”这个度应如何把握；其次，没有给出如何避免熟人社会影响司法不独立的具体措施。（完全是理想化状态，不仅没有充分论证，而且没有实际操作方法），

以上探讨的仅是贺卫方法治国中的一环——司法观念与制度，在法理、立法等层面还缺乏细致研究，希望在今后的学习、探索中作出进一步剖析。

赛先生、德先生与蜜思劳：解读贺卫方的“上书”

赛先生、德先生与蜜思劳：解读贺卫方的“上书”*

——以孙志刚案为契机 凌 斌**

很远的地方有个女郎 名字叫做耶利亚 有人在传说她的眼睛 看了使人更年轻 如果你得到她的拥抱 你就永远不会老 为了这个神奇的传说 我要努力去寻找 ——《耶利亚女郎》

They thought that it was by little case, brought within reach of the least citizens daily, that one succeeds in guaranteeing freedom, rather than by great proceedings to which one never has recourse or that one employs too late.

——Tocqueville: Democracy in America***

【内容提要】本文以集中体现贺卫方先生最主要的法律观点和最重要的学术特点的随笔集为分析文本，通过系统梳理贺先生在近年来关于法制改革和法治建设的学术建言中所提出的基本法律思考，并将这些思考同其在孙志刚案中的实践加以比照和反思，指出了贺先生在关于法律及其与科学和民主的关系的判断与论辩中所蕴含的对于理解中国法治困境的重要启示，并进而批评了其思考本身固有的矛盾之处和有待系统回答的理论问题。

【关键词】上书 孙志刚案 科学 民主 法律 一、

从上世纪九十年代初开始，法学界进入了一个学术繁荣期，其中讨论的最为热烈、成果最为丰富的无疑是“司法改革”这一主题。然而讨论的热烈和成果的丰富反映的也许恰恰是这个领域还没有发生实质性的改进。由于现实与理想的差距太大，放眼望去，仿佛哪里都有问题，因此总会有观点谈，有牢骚发，有建议提。但也正因为如此，面对这些彼此盘根错节、牵一发而动全身的问题，没有对中国法制全部病症的望闻问切、没有华佗的眼光，很难有真正深刻的洞见：那些一时一事的议论总难免会流于片面，经不住追问。

贺卫方先生是少数通盘考虑了中国司法改革的方方面面同时又保持了自己一贯风

格和进路的法学家之一；也是少数真正影响到中国法制改革、尤其是司法改革的法学家之一。对于希望了解、理解和探询中国的司法改革之路的人而言，贺先生是绕不过的。

然而要理解和评论贺先生的法律思想并不是一件易事。这不仅是因为贺先生并没有在一篇或是几篇文章中全面而系统的阐述过自己的基本理论，而是将自己的见解和思路散放在许许多多的短文之中，不容易整体把握；而且是因为贺先生的全部思考都与中国法制和司法改革的现实有关，抛开那些具体针对的问题，很容易失掉最关键的东西。因而，需要借助一个“事件”，在具体情景中理解贺先生的表达与行动，进而提炼和反思其思想主线。

新近发生的贺先生在“孙志刚案”中的“上书”，提供了一个这样的契机。在这次引起了全社会广泛关注的、多年来少有的“法律人”直接影响社会重大事件的实践中，贺先生既以其行动践行了自己的理论，也以其理论阐明了自己的行动。[1]而他的理论和行动之间的内在张力，正好支架起了进入其思想世界的反思空间。在我看来，贺先生的这次上书既是他以往法律思考的一个集中表现，也同时显示出了这些理论思考本身的内在矛盾。

而且，还有一个重要原因也促使我选择贺先生在“孙志刚案”中的上书这一事件作为“思想麻雀”。那就是，“上书”正是贺先生在众多中国法学家中的一个突出的特色。贺先生不是从“孙志刚事件”才开始上书的，他从进入学术界开始就一直在“上书”。他的“上书”就是他自己自嘲的称为“豆腐块文章”的那些法学随笔，那是他思考和影响中国法制和司法改革的特有方式，也是我们所有读者认识和欣赏贺先生的特有方式。他最有影响力的作品集中体现在他的三本学术随笔集——《法边馀墨》、[2]《具体法治》[3]和《运送正义的方式》[4]——中，而不是专著和论文中。“上书”正是贺先生“运送正义的方式”。因此，这些“上书集”尽管未必能涵盖贺先生的全部思想，但是却足以代表贺先生最主要的法律观点和最重要的学术特点。

因此，我们对贺先生的解读，也就从理解他的“上书”（在“孙志刚案”中的实际上书和以往的学术“上书”）开始。

二、

让我先从贺先生的第一本随笔集——《法边》——中的一篇文章谈起。

之所以从这本文集开始，一个重要的原因当然是其“首发”的地位。无论贺先生的思想是否前后一贯，也无论思想之间的关联是否对于解读一位作者是至关重要的，也无论“起源”是否具有格外的意义，清楚一个学者在进入学术界之初的思想自觉无疑都是有益的。而另外一个次要但却同样重要的原因是，我接触贺先生的作品正是从这本薄薄的《法边》开始的，而且我知道，许多贺先生的读者也都是从这本文集开始的。正是从这本轻松却又鲜明的小书中我们开始在自己头脑中形成了对贺先生的“第一印象”。从这个贺先生出发的、也是我们与贺先生邂逅的共同起点开始，也许能让我们更好的理解贺先生和我们自己。

《法边》中的这篇文章的题目，叫做《法律学是一门科学么》。[5]题目本身暗示出了一个贺先生对于“法律学”的基本的前提性判断。在这篇早在1991年发表的文章中，贺先生表达了对于学界在上世纪20年代“以及随后相当长的时间里，很有一些人将?赛先生?（科学）的胜利作为终局定案”[6]情况的不满，并且提出，尽管“某些法律领域或法律的某些层面也许仍具有科学的特性，应当用科学的方法去研究。但是，把整个法律定性为一门科学，却已经是大可怀疑的了。”[7]因为，包括法律在内的“人文学科的科学化”往往“只见规律不见人，明于知规律而陋于知人心，忽视或贬低个人在创造文明过程中的作用……一切灵性、个人创造、非理性因素、偶然因素之类都受到排斥”[8]；而这些，对于法律而言却恰恰是重要的。

把法律区别于科学，这是使法律独立于科学的第一步。贺先生最终虽未言明但却断定的结论是，法律即使不是与科学无关的，也是与科学极为不同的。法律不需要迷信“科学”、“理性”、“规律”，相反，对于法律而言，正如贺先生在“孙志刚事件”的行动与论辩中所表明的，首要的是像“上书”这样“创造文明”、体现“灵性”、“个人创造”和伴随着“非理性因素、偶然因素”的行动。因为，“制定法律是为了执行，空有概念没法实施，法律效力必然大打折扣。”[9]包括宪法在内的法律要不沦为“空泛的书面条文，它们要在生活

的真实世界里显示它的最高效力”，[10]就必须通过行动者的积极努力，体现在活生生的现实之中，而不是体现在科学研究的抽象和推理之中。早在多年以前，贺先生就感慨道，即使是居于法律顶端的宪法“也有高的难处，高高在上可能被束之高阁；维持最高效力的代价也许是高度抽象，……与真实的社会生活相脱节”。[11]这是中国“法治”面临的第一难题、也是贺先生屡屡指出的中国法律的一大“缺陷”。[12]显然，“赛先生”帮不了这个忙；成就法律的正是“赛先生”的反面：把文字变为行动。

因此，许多人对作为“孙志刚事件”代言人的贺先生提出的一个置疑——作为一名学者和知识分子原本不应该直接积极主动的涉入社会纠葛，学者只应该待在象牙塔里冷静客观的作事后的评论，等等——也许并不构成对他的批评；这些“赛先生”恪守的伦理准则，并不是“为权利而斗争”的法律人的金科玉律。

那么，贺先生是否更青睐于与“赛先生”同时被引入中国的另一个救世主、“德先生”呢？也不是。

与那些奉民主为圭臬的学者不同，贺先生并不认为政治民主化是中国政治改革的前提条件，甚至对“民主”本身也颇多疑虑。在《运送》一开始的“序言”中，贺先生回应了近年来、尤其是最近一段时间颇为流行的民主先行的观点：“有人认为，在中国，要建构良好的司法制度，前提条件是政治的民主化。在这些人看来，在今天的中国，推动司法改革的时机并不成熟，或者说，改革的顺序有些问题。合理的顺序应当是先进行政治体制改革，然后再进行司法制度改革。”贺先生指出，持这种观点的人如同“从前那些革命的倡导者们……以为在高层次上疾风暴雨式的变革就能够带来整个社会的脱胎换骨。殊不知这样急功近利的思想带来的只是表面的变化”，[13]“往往是动荡过后一切依然故我，新的秩序未建起来，旧的秩序也被破坏了”。[14]而且，贺先生一针见血的指出，“我们很难发现近代以来有什么人明确地反对民主，相反，无论是庙堂之上的大人先生，还是谋求变革的仁人志士，大家都以民主为旗帜，都声称自己是最民主的，惟有自己代表着绝大多数人民的利益，而反对他们的人就是反民主的。”[15]作为救世主请来的“德先生”沦为了人人都会喊两声的“一个口号，一面旗帜，而且是那种能够拉来做虎皮的旗

帜”。[16]而一旦“大旗”成了“虎皮”，那么离吃人的老虎也就不远了。“德先生”成了政治角力的假面，“这一阵是资产阶级民主派镇压无产阶级民主派，过一阵又是无产阶级民主派打压资产阶级民主派，中间还伴随着不同阶级内部保守派与急进派之间的相互争斗。”于是，即使是“杀得血流遍地，人头乱滚”，“为民主的斗争，结果却总是摆脱不了?民主缺一点——民王?的宿命。”[17]法国在一个世纪以前所经历的，[18]同样是“我国历史上的一个大悖论”。

所以，贺先生觉得应当牢记托克维尔的洞见：[19]人们总以为有什么改天换地的灵丹妙药，却总是不知不觉中不是落入了空谈和文人政治，就是打开了潘多拉的灾难之盒。与其延续近代百年的治乱循环，“每十几年来一次”不论是自下而上还是自上而下的“疾风暴雨”和让一个个美好理想都变成“不过是引起空气振动的口号”甚至吓人的虎皮或者吃人的老虎，不如在“具体法治”中逐渐的“学习民主”[20]、累积式的建设“细微的甚至是琐碎的?小制度?”[21]和下真功夫“探索在中国的环境里，怎样的制度安排是运送正义的有益方式”[22]。所以，贺先生毫不避讳的明确指出，不是民主而是法律，才是“中华民族伟大复兴”的“关键中的关键”。[23]

这当然并非是因为贺先生是一位法学家，所以“敝帚自珍”、“自卖自夸”。经历过文革、深为中国的自由和文明而忧心的贺先生之所以作出这一判断，是有严肃的理论思考的。

三、

学者之间最重要的相同和不同之处，体现在对所面对问题的实质及其症结的判断上。同许多学者一样，贺先生也认为中国百多年以来面临的实质问题是现代化问题。但是，与他们不同的是，贺先生认为，中国现代化的症结不是“不但要?变?还要?快变?”的问题[24]，而是如何能够在“变”的同时保持“慢变”。[25]

因而，贺先生所钟意的不是“平民之治”（democracy）而是“法官之治”（judgeocracy）；[26]他向国人引介的，不是“赛先生”、也不是“德先生”，而是一位只是在最近的十几年、尤其是1997年以后才逐渐进入中国人视野的新人——“蜜思劳（”Ms.

Law）。

在贺先生的心目中，“蜜思劳”不是“赛先生”和“德先生”的婢女，而是一个独立的新女性。她尽管没有“赛先生”那么高的调子和“德先生”那么大的步子，但是“说到不如做到”，点滴跬步反倒可以远行千里。贺先生相信，“蜜思劳”也是中国百年沧桑的救世主，而且巾帼不让须眉，她所为的那些不起眼的“小道”的重要性丝毫不逊于他人。在贺先生眼中，中国的改革和现代化所遇到的核心问题和出路都与他的“蜜思劳”有关，称得上“成也法律，败也法律”。所以他说，“制约我们今天的市场经济建设的最大的障碍或许正是司法的不公正”；[27]“司法改革正是政治体制改革的一部分，而且是对国家政治发展具有深刻和深远影响的那一部分”；[28]“从一定程度上讲，司法制度的改革是中国政治改革的突破口”，[29]等等。

将法律区别于并且独立于“赛先生”与“德先生”的笼罩进而将之提升到与其同样重要的地位，在我看来，正是理解贺先生的思考和实践的一个关键。由此我们才能够理解，为什么不像其他人那样把“孙志刚事件”看作是政治民主问题，贺先生自己明确的把他参与“孙志刚事件”看成是一个法律“学者”“抓住一些重大事件的契机，使得一些具体制度得以建立”的努力。[30]也就是说，不管其他人的理解如何，在他本人看来，那并非他作为一个普通公民的行为，而是与他的“法学专业”联系在一起的“制度建设”。[31]这不仅是因为他的上书针对的是一部法律的违宪审查问题，而且是因为这种行动本身就是一种“法律人”式的行动。

而要理解这一点，就必须理解贺先生所谓的“法律”和“法律人”究竟是何种含义。在贺先生看来，“法律”不仅仅是一个权力分支，一种治理模式，一些文字规定，而且是一种独特的生活方式和行为方式；“法律人”不仅仅是执掌、操作或者执行法律的人，而且是按照“法律”这种独特方式生活和行为的人。贺先生理解的“法律”不是欧陆法系意义上的法律，不是以“法律科学”为知识基础、以“议会民主”为权力基础的一种自上而下推行“法治国”理念的绝对理性。[32]贺先生心目中的法律的“理想类型”，是昂格鲁－美利坚民族的历史创造——普通法。那是贺先生认识、批评、校正和展望中国法律的参照系。

深谙比较法真味的他把“会通”看作“法制现代化的一种理想境界”。[33]因此，对于“普通法”的引介和以之为中国法律的比较，是贺先生在许多文章的主题和大多数文章的背景。[34]

当然，这算不上贺先生独有的特点。中国法学界把普通法作为“法律”之模板的不在少数。贺先生不同于其他人之处不在于他率先选用了这个参照系，而是体现在他对于这个参照系的独特理解上。其他学者看重普通法的，或者是其宪政基础，或者是其程序保障，或者是其与政治的内在关联，或者是其判例法技术。贺先生也知道这些，[35]但他所强调的“法律”的独特之处，是另外一个面向：普通法意义上的“法律”，不是议会与法学家的立法活动，而是以司法为核心的、主要由法官和律师构成的“法律人”的职业运作。[36]

因而，贺先生所理解的“法律”首先是一种特殊的职业，其最重要的表现就是“法律人”因其专业教育和训练所共有的同时独有的行为方式；以法律职业精英居间承揽的“上书”来推进的累进式的“制度建设”，正是这种“法律人”行为方式的本质之一。普通法的职业特点和普通法职业活动（司法）的“制度建设”的特点，是贺先生最为赞赏、也最希望在中国实现的法治的精髓所在。正因为如此，对比较法和西方法律史有着深入研究的贺先生选择了普通法作为改革中国法律的参照。他看重了普通法与大陆法相比的一个突出的优势：它是一种“谦和而渐进的学理与制度”。[37]普通法通过由普通百姓推动、由法律职业者掌控的自下而上的制度演进，既保证了人们的预期、维护了既得的权利和利益，又能旧瓶装新酒，不断地适应环境的变化。无论是古老的“令状”制度，还是现今的“当事人主义”，正是法律人居间的无数的“上书”活动，使得人民与国家通过法律这一中介连接为了一个互动的整体，民权和人权得到了“执行”和“实施”、从纸上落到了地上。[38]

不过，在国人眼中，普通法的这样一种特点在相当长的时间里都并非它的优点，而反倒是它的短处。[39]尽管法律人的“上书”关注的也不乏宏大主题和根本价值，也关乎全体同胞的福祗，但直接涉及的大都是一己之私，都是具体的利害纠纷和俗事纠缠，远没有“赛先生”的那份高雅与神圣；而且结果往往像鲁迅先生所说的“煤的形成，当时用

大量的木材，结果却只是一小块”，[40]，远不比“德先生”的“翻天覆地”声势浩大。但是，贺先生独具慧眼的看到，正是通过这些俗不可耐的“上书”，“蜜思劳”成为了“法治教师”，[41]如同托克维尔所描述的，使这个社会中的每个人都沾染到了法律的气息和法律人的习性；[42]正是通过这样的化林为煤式的“上书”，社会制度和民众惯习在不知不觉中发生了改变，走出了口号和虎皮的宿命。

四、

贺先生希望他的“上书”，也能如此。

贺先生“上书”的对象是所有还不理解法治真谛的人们。这些零零散散的短文不是专门写给法律同行看的，而是写给外行人（包括普通百姓、法律学生，也包括“庙堂之上的大人先生”和“谋求变革的仁人志士”）看的；尽管许多法律同行也需要和喜欢看。贺先生写的这些文字中，道理并不艰深，或者说，即使是艰深的道理也被他用生花的妙笔写得明白畅晓、雅俗共赏了。而他之所以这样表达，之所以用自己大量的心力来写这些在“赛先生”看来不入流、“德先生”斥之为末流的小文，用报刊杂志里日常所见的“随笔”来运送正义，正是因为他深知，要完成“法律人的使命”和当好“法治教师”，[43]就必须把这些法治的原理和道理用平常人都能明白的语言和人们喜闻乐见的方式讲出来，而且要“年年讲、月月讲”，随时随地的讲，抓住每一个“具体法治”建立的机会讲。

“随笔”正是这样一种最合适的运送方式。它是内行人写给外行人看的，简洁明快、润物无声。正如贺先生在第一本随笔集中开篇所写的，“随笔是文学体裁的一种。然而，它却不是那类职业化要求很高的品种。”[44]

每当我看到这段文字，都不禁要会心的笑起来：这个贺老师，这时候还扔不下他的“职业化”、“外行人”、“专业”这些东西。贺老师，请允许我在此刻这么来称呼我评论的一位作者，就是这么个人，他对他的那些法律问题就像一个孩子对刚刚得到的玩具一样，一刻也不离手。不，还是用我们先前的比喻吧，他对于法律就真的像是对一位心中的蜜思，充满了甜蜜和秘思。听过他讲课或者讲演的人都会清楚地记得，每当他谈起这位蜜思劳，总是那么眉飞色舞、手舞足蹈、不厌其烦、“也不理人家受得了受不了”的向那些

还不知道、不了解、不爱他的蜜思劳的人们讲个没完。他要让人们都和他一样真心的相信，这个“在水一方”的蜜思劳，就是那个让人类永恒的“耶利亚女郎”；甚至，他似乎还在暗示，这个水做的“劳美眉”，比起那两个泥做的什么“先生”，不是可爱得多么？

当然，贺先生要告诉我们的，不只是“所谓伊人”——“蜜思劳”——“宛在水中央”，更重要的是，如何“溯洄从之”，将“在水一方”的“耶利亚女郎”载到此岸。

贺先生深知，中国法治之路“道阻且长”：中国的司法系统和法律队伍的现状不但与普通法国家相去万里，就是与其他大陆法系的国家相比也是差距甚远；[45]然而，要实现法治和政治文明，又必须建立职业的法律群体和独立的司法制度。[46]因此，摆在他面前的首要问题在于，要使法律、尤其是司法成为中国未来发展的“突破口”，首先就要面对如何对法律、尤其是司法本身进行改革，如何找到“司法改革”本身的突破口。

也许许多人还要在“如何”之前先问一个“能否”。就中国的司法现状而言，“蜜思劳”更像是“芳心一点娇无力”的“林妹妹”：我们只能看到她的柔弱，看不到她那永恒的眼睛。人们会问：天生软弱的法律人能担负起法治和改革的重任么？即使担负的起，人们会信任他们吗？这是“上书”所能改变的么？然而，对于一个像贺先生这样着眼于“行动”和“效果”的人而言，“能否”和“如何”是一回事。回答这一问题的关键不是在理论上去论证“突破”的概率有多大，而是指出具体改变司法现状的制度和技术上的办法，在实践上真的有所“突破”。

如前所述，贺先生通过普通法的视角看到，中国近代的衰落、变革者播龙种收跳蚤的宿命、地方保护主义、冤假错案不断、官员腐败甚至历史上的官逼民反这种种历史难题与现实困境都与一个问题有关，就是中国欠缺类似于普通法的由职业法律人掌控的专业、统一、独立、权威的司法体制。[47]而中国司法实践中的种种弊病，诸如法律职业者素质低、法官徇私舞弊、司法不统一、司法不公正、司法行政化、司法不独立、司法不说理、轻视程序，等等，正是欠缺“专业化司法”的表现。[48]因此，他的解决之道也就集中在了如何建立独立的“专业化司法制度”[49]之上。具体而言，用贺先生自己的概括来说，就是“在较低的层面上，使司法官员无所畏惧；在较高的层面上，让司法官员

向往尊容。”前者的前提是法院的经济独立，“就是要把司法机关的人财物统一由中央来管理”；后者需要的是“提高司法官员的整体素质，使司法职业成为一个社会普遍尊重同时从业者自己也特别自重的行业”，——这一点同样适用于律师。[50]归纳起来就是两“化”：法律职业化和司法独立化。贺先生近年来大声疾呼和奋力推动的诸如统一司法考试、[51]改进法律专业教育、[52]引进统一的司法研修制度、[53]培训法官的司法技能和加强判决说理、[54]塑造司法的“正义行头”（比如法袍、法锤和法言法语）、[55]处理好大众传媒与司法的关系，[56]等等，都是围绕着这一核心进行的。[57]

在贺先生看来，如果这些改革举措能够获得成功，法律职业者的素质真的获得了提高，那么法律职业共同体意识就会逐渐形成，国家的法制就会逐渐统一，法律职业者的尊容就会逐渐提高，法官腐败就会逐渐减少，司法技能和司法文化就会逐渐改进，司法和法官就会独立而公正的处理案件，与之相关的各种难题也会迎刃而解，以法律职业和司法手段推进制度变革的目标也就指日可待，——“当越来越多的人习惯于像法律家那样思考和分析问题的时候，法治国家就是水到渠成的一种结果了”[58]。

五、

随着司法改革日益成为社会热点和改革焦点，贺先生的许多“上书”得了回报。如今，无论是更换法袍、使用法锤、推行和完善统一司法考试，还是上自最高法院下至派出法庭的那些“司法改革方案”，虽然显然并非一人之力，但是也都能看到贺先生这位“法治教师”的影响和他的那些“上书”的影子。这些改革的成败和那些“上书”的功过，还没到评说的时候。不过，对于希望了解和理解中国的法治难题与法律改革、尤其是司法改革的现状与未来的人，把贺先生的“上书集”同自己对中国现实的所观所感所思加以对照，或许是一条重要的途径。反过来，现实生活中遇到的种种问题，也正是检验贺先生在其“上书”中提出的理念与建议的最佳材料。

这让我们又回到了起点：“孙志刚事件”。

应当说，“孙志刚事件”最后以法律的形式获得了相当完满的解决；[59]但是，值得深思的是，贺先生最期望的“致力于制度建设”这一上书的根本目的却并未实现，这一事

件并未成为“启动宪法第七十一条规定的特别调查程序，组织特定问题调查委员会，处置突发事件”的契机。[60]

原因当然会有很多，但根本的一点在于，这次上书的性质内在地与“制度建设”的目的相背。与上书者和许多评论者认为的不同，学者们的上书与“法律人”的上书存在着根本性的差别：这次上书既是一种特权行为，又是一种超常规行为。

虽然两次上书都于法有据，虽然学者们声称自己行使的是宪法和法律赋予的公民权利，但是大家也都看到了，最终的解决方式与上书中建议的法律方式并无直接的关系；大家也都明白，之所以“孙志刚案”会如此迅速的得到处理，之所以几十名官员受到刑事或者行政上的处理，[61]之所以《办法》会被废止，之所以这个事情成为了“新闻界和法律界为之震动”的“事件”，一个至关重要的原因是，上书的人是博士和教授。关键不是知识，而是身份所代表的权力。因为学者们并不是通过提供知识服务的方式来帮助孙志刚的家人讨得公道，而是以自己的影响直接诉之上听，最终以自上而下的方式解决问题。而像孙志刚的家人一样的没有这一身份的普通百姓不可能具有这样的影响力，只能仰仗学者们和记者们的呼喊。也就是说，能够诉诸上书这种救济方式的，并不是所有普通民众，而只是一些“超级公民”。

我很能够理解学者们的苦衷。在面对中国现实中的违法问题时，法律学者不可避免的会陷入一个左右为难的境地。比如在“孙志刚事件”上，不诉诸非常的办法、不利用学者的个人影响力和媒体（包括网站）的推波助澜，老百姓冤情很可能得不到昭雪，——这是对百姓疾苦感同身受的、有良知的知识分子所不能坐视的；但是如果打破常规，采取非常的手段，如我在后文将会进一步分析的，个案的圆满解决导致的却是对整个国家法制的侵害。因此，学者们找到了一条“法律”的途径，希望能够在遵循法律程序、维护宪法和法律的权威的前提下实现维护百姓权利的目的。可谓是用心良苦。

但是，由于这条途径的对于特殊公民身份和特殊时机[62]的依赖，学者们的上书能够获得一次好的结果、甚至是非常巨大的成功，但却不能作为制度建设的契机，为每位公民创造出可以维护自己权利的法律通道。[63]并且，由于这一方式的超常规性，当“孙

志刚事件”渐渐平息之后，我们不仅要问，下一次再出现“王志刚”、“张志刚”，还会遇到这些好心的学者么？如果不是在一个特定的时期，他们的“上书”还能有这样的效果么？如果还会、还能，那么现存的包括司法体制在内的常规性解决渠道还有什么意义呢？难道学者们的“上书”会最终成为一种“制度”而取代法律成为为百姓主持公道的办法么？显然，“上书”这种方式可以一次、十次的获得成功，但是不可能成为“制度”，不可能像法律一样成为每个平民百姓都能预期和诉诸的常规救济方式。我猜想，现在如果不是几位学者为每天许许多多辨不清真伪的求助信而苦恼，就是许许多多觉得自己背屈含冤的老百姓为找不到这几位学者而苦恼呢。

正如贺先生在他以往的“上书”中所强调的，能够成就“制度建设”这一目的的是“法律人”的活动；而法律人的活动之所以能够实现这一目的，是因为他们以司法为中心形成了为所有公民服务的常规职业。因此一个公民提起的案件可以引发整个社会生活和国家制度的变革。[64]因此法律可以成为制度建设的开发商。相反，如果不是普通公民都能诉诸，那么即使最终法院的判决改变了“规则”，也只是个案的改变，不能对整个社会生活产生直接的影响（因而实际上并没有改变规则）；如果是非常之举，那么即便所有公民都能诉诸，但是由于没有任何的可预期性，因此也就仍然不能起到规范行为的制度性作用。[65]超常规的特权行为可以破除制度，但是不能建设制度。“孙志刚事件”证明了这一点。

而且，同样值得反思的是，以上书的方式提请废止法律和启动特别程序，无疑是对包括法律在内的常规制度构成了威胁。就一次结果而论，学者们的这次上书是功德无量的：孙志刚的冤情得到了昭雪，多少年来人们怨声载道的收容审查制度也被废除了。但是，从对法制建设的整体影响来看，这次“上书”所带动的媒体攻势对于国家立法和司法都必然造成不小的冲击。[66]而且，如果贺先生给出的理由——缺乏“临时委员会，这就使得人大在运行过程中无法发挥最高权力机构的功能”和“清一色本地官员的构成，难免瓜田李下，令人质疑处理中的公正性”[67]——能够成立，那么中国的每一个案件就都得由全国人大常委会的特派机构来处理，这样的话，其他权力分支和办事部门、尤其是司

法机关便成了无用之物；如果全国人大及其常委会只能以这种方式“发挥最高权力机构的功能”，那么体现的恐怕恰恰是其权威殆尽。

而且，法律学者的这种超越常规的做法，也与法治本身、尤其是贺先生所强调的司法的内在理念相背，违背了最基本的“自然正义”的违反。[68]如果有什么道理能够说明只听一面之词的学者必然要比兼听两造的法官更为中立和公正，那么法治也就没有了必要，——学者成了柏拉图笔下的哲学家－王；[69]如果这个道理不能成立，那么根据贺先生一向坚持的那些最基本的法治原则，学者们就更应该听任司法机关来充当“社会正义的最后一道防线”，[70]而不是自己去直接把守。

在人们都在为“孙志刚案”的胜利而欢欣鼓舞的时候，在人们都在为学者们的良知、勇气和智慧而拍手叫好的时候，我讲的这些话实在是太不合时宜了。但是，我的这些分析和批评不是针对的这件事情和这些学者本身。我已经一再表明，对人对事我都是理解和欣慰的。我思考的是学者们的行为方式同其“制度建设”的目的之间的紧张关系。而我的这一思考与其说是批评，不如说是对贺先生以往“上书”中表达的法律思想的应用，——贺先生对此都有过认真的思考。也就是说，我是在用贺先生的理论来批评他的实践。正是从贺先生一贯坚持的“法律人”的角度出发，我们才看到了上书这种行动本身，非但不是一种“法律”的方式，甚至还是一种反法律的方式；其背后的真正思想，正如我上文援引柏拉图所暗示的那样，是人治、或者贺先生常批评的“运动治”，[71]而不是法治。

在我看来，贺先生实践同理论的这个矛盾并非偶然，正是我们反思这本“上书集”的关键。贺先生在“孙志刚事件”中的上书同其以往的学术“上书”之间的矛盾，显示的正是贺先生理论自身的矛盾。而这一矛盾的焦点，是贺先生理论前提中隐含的但却有待回答的问题：没有“赛先生”和“德先生”的支持，“蜜思劳”能够单独的“运送正义”么？

六、

贺先生反对将法律变为纯粹的科学推理和学术命题，这无疑是对的；他所强调的法律的“行动”和“创造”的一面，也无疑是把握到了法律活动的内在特点。但是，这不意味着法律可以超越科学研究，可以超越其知识基础，成为完全自主的活动；并不意味着学

者们可以超越学术的界限，直接“走上街头”，越俎代庖。

法律要成为一种独立的职业，其首要的前提不是以考试的方式构筑资格准入壁垒，而是以法学的专业知识为基础形成职业自治。中国法官与法学之间的关系如果不能达到医生同医学之间的紧密程度，那么希望法律职业也像医疗职业那样的森严壁垒是不可能的。[72]如果法律就是像普通工作那样谁都能边干边学，那么无论法学界如何呼喊“职业化”，把道理说得天花乱坠，人们依旧不会为之所动。

当然，法学研究的所谓“科学”与自然科学甚至社会科学都有不同，但是就贺先生强调的寻求“规律”这一点而言是与之相通的。法律固然不可忽视了“行动”的一面，但也不可忽视了“规律”的一面。无论是大陆法意义上的、还是贺先生所看重的普通法意义上的“法律”，都是在一定知识基础上的创造性活动。法律的能动实践的一面必须在专业知识的那一面的规范下才能保持自己特有的、一贯的、统一的、也就是“法律”的性质。

如果贺先生所言为真——法官、检察官和律师归属于同一个职业的前提是“内在的共同性，那就是，它们履行职责的知识基础都是法学，它们分享着共同的知识、技术和理念”[73]——那么，中国法律职业化遇到的最直接的障碍就并非职业资格考试和职业培训的欠缺，而是中国法学研究的薄弱。之所以“时下司法决策的一些具体方法与大学教科书以及讲堂中所传授者存在很大的距离”，“进入法律职业并不以受过法律教育为前提”固然是一个原因，但更为重要的原因或许反倒是“法律教育本身尚存在着各种问题”。[74]我们的法学并非生自本土，而是移于西域，因此必然具有“改革”甚至“革命”的特点；尤其是我们的理论法学（诸如法理学、宪法学、法律史、诉讼法），已经大半成了关于“改革”——宪政改革、司法改革、庭审方式改革，等等——的学问。因此，研究中国社会现实和法律现实的基本特点和基本规律，就成为中国法学责无旁贷的义务。也惟有如此，法律才能成为“具有超越技能层面的知识基础的职业”，[75]中国的法律职业化才有希望。

与贺先生对于“赛先生”的批评相反，中国法学欠缺的正是贺先生所置疑的“规律”，所患的正是贺先生所谓的在中国司法的传统和现实中“人心”太多：“天理与人情的高度不确定性导致决策者可以翻手为云，覆手为雨”。[76]面对中国法制尚未改变的诸多缺陷

和现实中违法者的嚣张气焰，学者们（也许是包括我自己在内的每个良心未泯的人）常常会感到“规律”百无一用，惟有“人心”愤意难平。可是，如果法律人、尤其是法律学者们为此而超出了自己的专业基础，倾向于直接诉诸权力的而非知识的影响力，那么他们也就超出了法律本身所划定的限制，那么他们原本为成就宪政和法律而提出的“上书”，也就终归不免变为“天理人情”下的一场“翻云覆雨”。

如果法学专业是法律实践的基础，那么它就既是法律职业的正当性支持和独特性标识，也意味着法律职业活动的边界和限制。法学专业同时规定了法律职业的自主和自治。而且没有自我约束也就不可能有真正的独立。贺先生以往的“上书”虽然表现为“豆腐块”式的随笔，但是基础是专业的学术理论，是对法治规律的洞悉。正如我在前文强调的，那是内行人写给外行看的，是用通俗形式表达的专业知识。只有深厚的学术积累才能使短小的文章不失精悍，只有在学术研究中对中国社会和中国法制的规律获得了清楚的认识，才能保证鲜明的观点和明确的建议即使难以一时见效，也不会危害法制建设和社会发展。中国法学知识的专业因为既与西方理念有关，也涉及到中国的现实状况，因此有许许多多的问题有待于“科学”的研究，有待于学术本身的提高，这不是单单的“法律移植”和“同国际接轨”所能解决的；更不是靠一时的激情和创造所能改变的。中国的法制建设、尤其是司法改革不可能超越于中国法学自身知识的积累。

我想，这些都是贺先生会赞同的。尽管还有很多值得商榷的地方，但是有一点可以确定，就是我们还很欠缺对于“科学”（宽泛意义上而言）与法律之间的关系——对于学者而言，尤其涉及到学术与实践之间的关系——这一问题的认真反思和深入理解；而且可以肯定的是，如果没有专业知识所设定的限度，法律人就不成其为“法律人”，法律也不成其为“法律”，贺先生所期望的由法律和法律人担负社会变革和制度建设的目的也不会实现。

七、

更复杂的、因而更需要贺先生反思的是法律与民主的关系问题。

回想前文，贺先生疏远“德先生”的原因有两个，一个是因为“德先生”虽然是个善面，

其实干的好事不多、坏事不少，破坏多、建设少；一个是因为“德先生”早已沦为了空有其表的山间竹笋和随风倒的墙上芦苇。这样说来，其实他反感的不是民主本身，而是实现民主的革命方式和口号式的假民主。或者说，贺先生不是反对民主，而是警惕民主的激进化和空洞化，因为这的确是所谓政治民主化常常伴随的结果。贺先生真正钟意的“民主”是托克维尔所描述的“美国的民主”，或者说，是法律式的民主。[77]他反对“民主先行论”是因为他认为在“具体法治”中“学习民主”是更好的方式：通过法律，既能实现民主的目的，又能避免政治民主化常常带有的风险。[78]

因此，正如我们前文中指出的，贺先生以往的努力在于，通过司法改革，尤其是推进法律职业化和司法独立化，从根本上改造中国的司法体制。通过法律的方式解决以往人们归入民主的问题，这是贺先生一直以来为之奋斗的事业。那么，何以贺先生选择了含有“非法律”的、甚至是“反法律”特点的上书行为来实现本该由法律保护的宪法权利呢？

这再次回到了前文中贺先生提出的问题，宪法和法律空有文字规定却无法“执行”和“实施”。正如我前面所分析的，学者们之所以凭借自己身份上的实际特权而采取这种超常规的行动确实是迫不得已，是因为在这类事上并不存在一个一般的平民百姓都能进入的法律通道。这一困境表明，这一事件反映出的根本问题，也是使学者们陷于左右为难境地的根本原因在于，法律的、尤其是宪法的权利尚且不能直接以常规的司法方式获得救济，或者说，中国的司法系统还不是所有百姓都能用以实现自己宪法和法律上的权利和利益（包括在立法上的利害关系）的公器。

有待深入改造的中国法律，与贺先生一直以之为参照的普通法意义上的法律存在着一个重要的差距：那就是在普通法下，之所以能够以法律来解决各种政治问题，除了法律职业群体本身的强大和法治传统的深厚之外，一个最为重要的因素是，正如贺先生所强调的，普通法是公民“与国家权力相抗衡”的中介。这也正是贺先生所最为赞赏的普通法“司法的伟大目的”：“不管一个人的地位如何，不管他控诉个人或是国王，他都更有把握使世人听到他的控诉，而且在所有的法庭都可找到维护他的财产、自由与生命的最

好保障”。[79]蜜斯劳与德先生不能“一家人说两家话”；要使民主成为是法律式的民主，法律必须是民主的法律。

而在法治尚且处于起步阶段的中国，正如在“孙志刚事件”中体现出来的，一个寻常的平民百姓可能会没有丝毫的力量来对抗利用国家权力为非作歹的执法者，没有能力挑战危害自己利益的立法性规范，没有能力借助司法来维护自己的那怕是最为崇高的宪法权利。无论是立法还是司法，中国法律本身就具有强烈的“非民主性”。这种非民主性并非是美国联邦法院式的警惕和制约“暴民政治”的含义，[80]而是指不是每个普通民众都能在其与包括国家官员（也包括法官）在内的强大的利益集团或权力机构发生冲突的时候（可能是在立法的时候，也可能是在司法的时候），以及与那些与这些利益集团或权力机构有着或明或暗的牵连的其他公民发生冲突的时候，都能顺畅而借助公共的国家权力，维护自己的正当权利和利益。他要么忍气吞声、任人宰割的“认命”；要么就得与之“角力”：或是动用违法的私力救济，或是攀附于其他利益集团和权力机构或者他们的代理人，借助于与压迫他的势力相同性质的方式，以特权的而不是民权的方式，誓死力争。两者其实也没什么大的差别，都是看谁的力量大，而不是看谁的权利合法。甚至在许多时候，司法本身也会成为压迫普通民众的利益集团或权力机构的一部分。

显然，如果法律不“民主”，不能做到“平等保护”，不能为每个普通公民都提供有效的救济，那么无论是推行统一司法考试，还是增添法袍、法锤，甚至司法独立本身都无济于事，依然不能改变孙志刚这样的“小民”（least citizen）背屈含冤又无处伸冤的命运，不能改变一部法律规定几十年“逍遥（宪）法外”的情况。在这种情况下，学者们所能做的也只能是，要么以学术的“上书”期待自上而下的制度改革，要么是以直接上书的方式走一条“法律”之外的道路：结成压力集团，与之“角力”。所以我们能够理解，为什么前后两次都是博士或者教授们的“联名”；非此，不足以对抗强大的力量。

然而，在中国当下的社会和政法环境中，法律欠缺科学和民主的基础，因而贺先生要超越科学和民主的限制、直接和单独的从法律上寻求“突破”，也就必然只能通过“上书”的方式，期待和推动中央进行自上而下的制度改革。诚如贺先生所说的，“今天的司

法改革，……乃是一个历史性的大工程”。[81]而上书的内容是否被采纳和如何采纳，也必然是由“上面”来决定。所以“孙志刚事件”最后的解决——不是由人大而是由国务院自己改变了法规，不是设立特别委员会专事专办，而是迅速作出司法和行政处理——与学者们上书的内容差异很大，也就该在意料之中。当然，中央未必不如学者们更“忧国忧民”、“为苍生计”，也未必处理的不如学者们设计的处理方案好；而且肯定比学者们代表的人民群众广泛的多。这是与本文无关的另外的问题。我在这里提出的是，“上书”和上书的内在性质决定了这两种方式无论内容上差别如何，都是“非民主的”，都不能实现贺先生一直期望和关注的自下而上的推进制度建设的目的。

因而法律与民主的脱离，正是法律学者们陷入左右为难的理论和实践困境的原因所在。而深入思考贺先生的“上书”和上书留给我们的这一理论契机，也许会有助于我们更为深入的把握民主与法律之间的关系，从而走出这一困境。

八、

以上的分析和批评，是我阅读贺先生“上书”的一个总结。从开始接触“法律学”这门学问时起，对贺先生的阅读就一直伴随着我的成长。而且我知道，这是许多青年学生共同的经历。无论是从对法制改革的影响还是从对学术的影响来说，贺先生无疑都是一位法律学人应当“认真对待”的学者。

出版这些法边“馀墨”和司法“琐话”、用五十多篇文章讲述一个问题（如果把98年以前的随笔和随笔之外的论文算上还要多很多），在许多人看来是小题大做了，在另一些人看来是江郎才尽了。[82]这样来理解贺先生的这些“上书”，要么是“德先生”的角度，看重的是宏大理论而不是具体方案；要么是“赛先生”的角度，追逐的是知识上的新奇而不是解决问题；或者是其他的什么角度，总之不是从“蜜思劳”的角度，不是在“像法律人那样思考”，不是贺先生自己的用心所在。我想，惟有像他一样深知中国社会问题之多、改革之难、成功之渺茫但却矢志不移、锱铢累进的坚持改革的人，才能理解他和他的这本“上书集”。

我所理解的或许不及贺先生告诉我们的十之一二，我的思考也未必全然正确。但我

所努力的，确实是从贺先生本身的法律理论和实践中去发现和提出问题。我觉得，对于法律内在价值的强调，主张“法律人”视角和小心的法律中心主义，是贺先生在理论和实践上的贡献。他对于法律的能动性的强调以及对于通过法律推进制度积累和社会变革的主张，在提出的当时振聋发聩，在如今也依然值得我们深思。我所提出的批评与其说是试图对之加以反思，还不如说是对之加以深化。关于法律同科学和民主各自之间的复杂关系，是贺先生原本就有的题中之意，而以“蜜思劳”的视角来重新在理论上和实践上处理这一问题，也不过是继续了贺先生的道路。

当我写到此处的时候，脑海中不禁浮现出了一副画面：在北大文史楼西面的那间破旧的阶梯教室里洒满了落日的余辉，穿着笔挺西服的贺先生正挥舞着双臂，用他那多姿多彩的肢体语言和饱含深情的声音向我们背诵着托克维尔的那段名言——也许是贺先生最喜欢的名言：

这些法律家平素待在远离尘世的斗室之中，但他们的精神却逐渐透过了法学院和法院的围墙，渗透到了整个社会之中，并且深入到最低阶层，使全体人民都沾染上了法律人的习性和气息……

一稿2003年8月8日于齐齐哈尔 二稿2003年8月27-28日于北大万柳公寓 发表于《法律书评》第二辑

* 本文的写作首先要感谢的是张江莉同学，没有她的提议和帮助本文不会成文。还要感谢苏力老师和贺卫方老师在与我的交谈中给我的启发以及我的高中同学梁加年在写作资料上给我的帮助。当然本文的责任全部由本人承担。

** 北京大学法学院2000级硕博直读研究生。

*** Alexis de Tocqueville, Democracy in America 98 (Harvey C. Mansfield and Delba Winthrop trans. 2000).中文译本的翻译未能传达愿意，因此引用的是英文译本的译文。

[1] 贺卫方：“我们为何?上书?”，《解放日报》03年6月4日。一个有关“孙志刚案”的

较为深入的学理讨论，参见在华东政法学院《法学》月刊社与上海交通大学法学院共同举办的“孙志刚案与违宪审查学术研讨会”上提交并发表于《法学》2003年第7期的如下文章：童之伟：“孙志刚案提出的几个学理性问题”；周永坤：“严格规范的进口与出口制度”；周伟：“公民人身自由的宪法保护”；殷啸虎：“收容制度若干问题的法理分析”；蒋德海：“违宪还是违法”；王申：“从收容遣送到救助管理”；顾功耘：“由孙志刚案引出的若干问题”。这些论文涉及到了本案的多个理论侧面，因此尽管未必全都与文本的问题相关，但却构成了理解本文后面提出的一系列问题的背景性讨论。

[2] 法律出版社，1998年。以下简称《法边》。为1997年以前的法学随笔汇集。 [3] 法律出版社，2002年。以下简称《具体》。为2001年以前的法学随笔汇集。 [4] 上海三联书店，2002年。以下简称《运送》。为1998年至2002年底之间“发表的部分短篇文章、访谈以及演讲的汇集”。另外，贺先生在他的另外一本名为《司法的理念与制度》（法律出版社，1998年）的文集中也收录了他的部分法学随笔，但是因为这些随笔随后全部收录于《运送》中，因此不再另外提及。

[5] 同上，第30－33页。

[6] 贺卫方：“法律学是一门科学么”，注2引书，第32页。 [7] 同上。

[8] 同上，第30－31页。 [9] 注1引文。 [10] 同上。

[11] 贺卫方：“镂之金石的宪法”，注4引书，第168页。

[12] 参见《运送》中“执行难”、“又见执行难”等文。还可以参见，贺卫方：“从孙志刚事件看中国法治发展（修订稿）”。这是贺先生在“强国论坛”上与网友讨论“孙志刚事

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[13] 贺卫方：“自序”，注4引书，第2页。

[14] 贺卫方：“司法何时公正？”，同上，第188页。 [15] 贺卫方：“投票箱的妙用”，注3引书，第28页。 [16] 同上。 [17] 同上。

[18] 参见，托克维尔：《旧制度与大革命》，冯棠译，商务印书馆，1997年。 [19] 同上。

[20] 贺卫方：“学习民主”，注3引书。 [21] 贺卫方：“自序”，同上，第4页。 [22] 贺卫方：“自序”，注4引书，第3页。

[23] 贺卫方：“法律职业化的难题”，同上，第29页。

[24] 苏力：“现代化视野中的中国法治”，《阅读秩序》，山东教育出版社，1999年，尤其是第二部分。

[25] 贺卫方：“司法何时公正？”，注4引书，第188页。 [26] 贺卫方：“法官与大众传媒”，同上，第83页。 [27] 贺卫方：“司法公正的增长点”，同上，第24页。 [28] 贺卫方：“自序”，同上，第2页。

[29] 贺卫方：“司法何时公正？”，同上，第188页。

[30] 贺卫方：“我们为何?上书?”，注1引文。以及，“从孙志刚事件看中国法治发展（修订稿）”，注12引文。

[31] 同上。

[32] 李猛：“除魔的世界与禁欲者的守护神：韦伯社会理论中的?英国法?问题”，《韦伯：法律与价值》，上海人民出版社，2001年。

[33] 参见，贺卫方：“会通：法制现代化的一种理想境界”，注2引书；贺卫方：“英美法与中国”，同上；贺卫方：“致力于更深层次的研究与借鉴”，同上。

[34] 贺先生明确指出对于参照系的引介也是中国法学家的重要工作，因为“即使参照系就在身旁，假如我们对它缺乏系统的介绍与深入的研究，那么它在实际上依旧是不存在的。”贺卫方：“致力于更深层次的研究与借鉴”，同上。

[35] 这些内容在贺先生的作品中都有涉及，但是也都是偶有涉及，并非贺先生的主要关注点。我也就不援引了。

[36] 参见，贺卫方：“柯克的故事”，注4引书。 [37] 贺卫方，“自序”，注3引书，第4页。 [38] 参见，贺卫方：“法院的位置”，注4引书。 [39] 贺卫方：“英美法与中国”，注2引书。

[40] 鲁迅：“记念刘和珍君”，《华盖集续编》，人民文学出版社，1973年，第74页。 [41] 贺卫方：“从孙志刚事件看中国法治发展（修订稿）”，注12引文。

[42] 托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆，1997年，第310页。以及，贺卫方：“对电视直播庭审过程的异议”，注4引书，第98页；“法院的位置”，同上，第66页。

[43] 贺卫方：“从孙志刚事件看中国法治发展（修订稿）”，注12引文。 [44] 贺卫方：“小引”，注2引书，第1页。

[45] 参见，贺卫方：“通过司法实现社会正义——对中国法官现状的一个透视”，《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社，1998年。

[46] 参见，贺卫方：“法治与法律家之治”，注3引书。

[47] 在《运送》的多篇文章中都有论及，另外一些比较集中讨论，参见，贺卫方：“中国司法传统的再解释”，注3引书；贺卫方：“中国古典司法判决的风格与精神”，注45引书。

[48] 除了上注中的文章，还可以参见，贺卫方：“论司法的非行政化和非官僚化”，注45引书；贺卫方：“对抗制与中国法官”，同上；贺卫方：“司法改革：四组矛盾，八项课题”，注3引书。

[49] 贺卫方：“法律职业化的难题”，注4引书，第28页。

[50] 贺卫方：“司法公正需要合理的制度环境”，注4引书，第5－7页。

[51] 参见，贺卫方：“不进一个门，不是一家人”，注4引书；贺卫方：“统一司法考试的方法”，同上。

[52] 参见，贺卫方：《中国法律教育之路》，中国政法大学出版社，1997年；贺卫方：“法律教育路在何方”，注4引书；贺卫方：“关于法治与法学研究”，同上。

[53] 参见，贺卫方：“建立统一的司法研修制度”，注4引书；贺卫方：“培养高素质的法学家”，注45引书。

[54] 参见，贺卫方：“司法智慧何处寻”，注4引书；贺卫方：“网上的司法智慧”，同上；贺卫方：“法官文化的意义与课题”，同上。

[55] 参见，贺卫方：“大盖帽的意义”，注4引书；贺卫方：“从惊堂槌说到法庭威仪”，同上；贺卫方：“法袍、法锤之外”，同上；贺卫方：“法言法语的意义”，同上；贺卫方：“正义的行头”，同上。

[56] 参见，贺卫方：“被告席上的传媒”，注3引书；贺卫方：“司法对新闻自由的保护”，同上；贺卫方：“司法与传媒”，同上。贺卫方：“法官与大众传媒”，注4引书；贺卫方：“传媒与司法二题”，同上；贺卫方：“以直报怨”，同上；贺卫方：“对电视直播庭审过程的异议”，同上；贺卫方：“司法的公开与公正”，同上。

[57] 更为详细的论述，参见，凌斌：“贺卫方：《运送正义的方式》”，未刊稿。 [58] 贺卫方：“对电视直播庭审过程的异议”，注4引书，第98页。

[59] 在司法上惩治了草菅人命的犯罪凶手和有关责任人员（但是否因此导致了对相关人等的处罚过重则是另外一回事），在立法上废止了实行了二十一年之久的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》（以下简称《办法》）并通过了新的《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法（草案）》（以下简称《草案》）（尽管废止《办法》和通过《草案》的机关是国务院，但是按照我国《宪法》的规定，也属于广义上的立法活动。）参见，《中国青年报》，2003年6月28日，第一版。

[60] 贺卫方：“我们为何?上书?”，注1引文。并参见注1的其它引文。 [61] 参见注59引文。

[62] 也许这是另外一个更重要的因素：新一届党和政府领导集体的上台和“非典”的流行。这样的“时机”应该不会再有第二次。

[63] 但是，不能成为常规制度并不意味着没有意义。作为常规制度的补充，这一非制度化的实践方式是非常重要的。而且，对于整个社会肌体而言也是重要的活力来源。常规与非常规之间存在着复杂的相互影响，下文中即有相关的分析。较为全面而透彻的分析参见，迪尔凯姆：《自杀论》，冯韵文译，商务印书馆，1996年；涂尔干：《社会分工论》，渠东译，三联书店，2000年，第三卷。

[64] 比如美国联邦最高法院判决的诸如“洛克纳案”、“布朗案”、“米兰达案”、“罗伊案”以及最近的“布什诉戈尔案”。前四个案件可以参见，朱瑞祥：《美国联邦最高法院判例史程》，黎明文化事业股份有限公司，1979年；后一个案件，参见，Richard A. Posner, Law, Pragmatism, and Democracy, chapter 9 (2003).

[65] 而特权性和超常规性，正是贺先生一直批评的传统司法的特点。参见，贺卫方：“全能型衙门：传统及其影响”，注4引书。

[66] 参见，凌斌：“贺卫方：《运送正义的方式》”，注57引文。 [67] 贺卫方：“我们为何?上书?”，注1引文。

[68] 陈瑞华：《看得见的正义》，法制出版社，2001年。

[69] 柏拉图：《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆，1997年；列奥·施特劳斯：“柏拉图”，《政治哲学史》（上），李天然等译，河北人民出版社，1998年。

[70] 贺卫方：“司法乃社会正义的最后防线”，注4引书。 [71] 贺卫方：“法治、人治、运动治”，注3引书。

[72] 关于法院与医院的类比，参见《运送》中“复转军人进法院”一文和“附录：?复转军人进法院?一文引发的争论”。但是，这些讨论忽略了法学与医学之间的差异，尤其是中国语境下这种差异的巨大。

[73] 贺卫方：“不进一个门，不是一家人”，注4引书，第13页。

[74] 贺卫方：“统一司法考试的方法”，注4引书，第16页。更为全面和详尽的分析，参见：凌斌：《立法与法治：一个职业主义视角》，未刊稿。

[75] 贺卫方：“法官等级与司法公正”，注4引书，第206页。 [76] 贺卫方：“法律职业化的难题”，注4引书，第28页。 [77] 托克维尔：注42引书，尤其参见，上卷第二部分的第八章。

[78] 所以他说，“司法改革可能会成为政治体制改革的一个……风险最小收益最大的突破口。”（“正义的行头”，注4引书，第260页）

[79] 贺卫方：“法院的位置”，注4引书，第66页。 [80] 托克维尔：注42引书，上卷第二部分的第七章。 [81] 贺卫方：“法律职业化的难题”，注4引书，第29页。

[82] 可以参见法律思想网上“附：关于贺卫方现象”下的若干讨论，。

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