民事诉讼法司法解释质疑之八十一

民事诉讼法司法解释质疑之八十一

开封楚女 randan46201@126.com

【应增加条文】

人民法院裁定保全的，可以听取双方陈述，但有急迫情形或者没有保全必要的除外。

保全裁定书应当写明被申请人申请变更保全应提供的担保或者申请解除保全应提存的金额。 采取保全措施后发生情事变更，需要追加担保的，应当另行作出裁定。

【理由】 （一）司法解释规定申请诉前财产保全的，应当提供相当于请求保全数额的担保，一个最大的理由是，诉前保全申请错误的风险极大，如果给被申请人造成损失，日后难于赔偿。裁定诉前保全并非不对申请人提交的证据材料不进行审查，因为保全以必要性为原则。法官经审查申请材料，有理由对保全的必要性产生怀疑的，可以听取双方陈述，以便决定是否保全。就此，《德国民事诉讼法》第922条规定：“对假扣押申请的裁判，如经过言词辩论，以终局判决为之，否则，以裁定为之。”因假扣押规定适用于假处分，德国法未再规定假处分裁定需经言词辩论作出，而台湾法规定假处分和先行给付裁定应使两造当事人有陈述机会。

（二）在海事诉前财产保全和诉讼财产保全裁定样式中，要求法院写明“责令被申请人×××提供……写明货币名称和数额或法院认可的其他财物若干等担保”。在普通诉前保全和诉讼保全裁定样式中，也有必要写明被申请人申请变更保全时应提供的担保或者申请解除保全应提存的金额。《德国民事诉讼法》第923条规定：“在假扣押命令内，应记载债务人要求停止假扣押时以及债务人申请撤销已执行的假扣押时所应提存的金额。”台湾“民事诉讼法”第527条规定：“假扣押裁定内，应记载债务人供所定金额之担保或将请求之金额提存，得免为或撤销假扣押。”

【应增加条文】

为防止重大损害、避免急迫的危险或者有类似理由时，人民法院可以裁定行为保全。

存在权利不能实现或者受到侵害的急迫危险时，人民法院可以进行临时处置，但应在法定时限内作出裁定。

人民法院裁定拘留被申请人的，准用民事诉讼法第一百一十五条第二款、第三款的规定。

【理由】 （一）《民事诉讼法》第100条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；……”行为保全包括大陆法系对人身的假扣押和定暂时状态的假处分，不包括对争执的标的物的假处分（又称为确保性假处分）。行为保全的方法有两种：责令被申请人作出一定行为、禁止被申请人作出一定行为。

（二）《民事诉讼法》规定“人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定”过于武断。《德国民事诉讼法》第922条规定，对假扣押申请的裁判可以经过言词辩论作出，因假扣押规定适用于假处分，德国法未再规定假处分裁定需经言词辩论作出，而台湾法规定假处分和先行给付裁定应使两造当事人有陈述机会。也就是说，即使诉前保全，也可以开庭辩论，至少应听取被申请人的陈述，这样才能基本保证保全裁定的合法性，除非情况紧急必须采取临时性处置措施，没有必要在未听取被申请人陈述之前裁定保全。《民事诉讼法》规定48小时作出保全裁定，难度很大，出错几率自然很高，如果保全错误而申请人无法赔偿被申请人损失时，势必引起被申请人强烈不满，甚至可能引起国家赔偿，人民法院只好要求申请人提

供全额担保，如此又使诉前保全制度几乎丧失功能。可以考虑的解决办法是，对情况紧急的，可以先采取临时性处置措施，以后再用其他财产进行置换。

（三）大陆法系将民事保全分为假扣押和假处分，假扣押是为保障判决的强制执行，假处分是为申请人提供预防性权利保护（即使申请人免受损害），前者扣押财物或者人身，后者强制或者禁止债务人作出一定行为。我国对民事保全的分类是以保全方法为标准（普遍认为是从保全对象上划分，这是不对的），保全方法为强制或者禁止债务人为一定行为的，无论保全对象是否为财产都属于行为保全；保全对象为财产且保全方法为查封、扣押、冻结（而非强制或者禁止债务人为一定行为）的，则属于财产保全。

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