论惩罚性赔偿制度

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论惩罚性赔偿制度

［摘要］ 惩罚性赔偿制度具惩罚性，与传统民法的补偿原则不大相符，但其具有特殊价值，在理论上有可能成为弥补我国民法与经济法之间空白的特殊制度，所以该制度在我国扩大适用的必要性及可能性值得探讨。

［关键词］惩罚性赔偿；消法49条；损害赔偿

惩罚性赔偿是英美法系一项特有的法律制度，它一直备受大陆法系民法学家的非议，这些法学家认为这项制度是一颗毒瘤，它破坏了当代侵权责任理论体系的协调性，它的出现突破了民法的补偿性赔偿传统，完全是对大陆法系民法的颠覆。但笔者认为随着经济的发展、侵权法规则和原则的多元化、侵权补偿机制的强化以及精神损害赔偿制度的确立，不如说它是对大陆民法体系的补充与修正。

一、惩罚性赔偿制度概述

(一)惩罚性赔偿制度的渊源

所谓惩罚性赔偿制度，也称为惩戒性的赔偿或报复性的赔偿，就是指侵权行为人恶意实施一行为或者对该行为有重大过失时，以对行为人实施惩罚和追求一般抑制效果为目的，法院在判令行为人支付通常赔偿金的同时，还可以判令行为人支付高于受害人实际损失的赔偿金的制度，它具有补偿、惩罚与遏制等多种功能。[1]我们知道，任何一种伟大的社会思想成果都无法凭空产生，它总是孕育在一定的文明

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中。惩罚性赔偿亦是如此。早在西方基督教经典《圣经》中，耶和华

就指出“人若偷牛或羊，无论是宰了，还是卖了，他就要以五牛赔一

牛，四羊赔一羊，若他所偷的，或牛、或驴、或羊仍在他手里存活，

他就要双倍偿还”。同时，在对保管关系的规定中指出“人若将银钱

或家具交付邻舍看守，这物从那人的家被偷去，若把贼找到了，贼要

加倍赔还”。另外，佛教的佛经、伊斯兰教的古兰经中也有许多类似

的经文，因果报应思想构成了其惩罚性赔偿的思想渊源。在古代西方

法典中也早已出现惩罚性赔偿的影子，例如《汉穆拉比法典》中有 “自

由人窃取神庙或大户之牛羊或驴猪或船舶者，处三十倍罚金；为平民

者，处十倍之罚金”“商人冤枉零售商，于零售商清偿全部债务后否

认之者，零售商应召商人至上帝与长者前因商人与零售商发生争执，

故应以所受银之六倍偿还零售商”的规定。 此外在《摩奴法典》《巴

比伦法典》以及古希腊的法律中，也都有类似规定。到罗马时代，惩

罚性赔偿制度又得到了进一步发展，其在合同中有类似于加倍赔偿的

相关规定，罗马法中的合同当事人可以预先商定合同不履行时的赔偿

方式和赔偿数额。这说明了在古罗马社会中，已经在一般的买卖关系

中建立起了一套比较完善的惩罚性赔偿的机制。随着时代的发展，大

陆法系从罗马法中逐渐演化，但惩罚性赔偿却被逐渐抛弃，与之相反，

惩罚性赔偿在英美法系却得到了充分的发展。

(二) 近现代惩罚性赔偿制度适用状况

1.英美法国家

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英美法系国家广泛认可惩罚性赔偿制度。在英国，早在早期反托

拉斯法中即有对不法行为课以2或3倍的损害赔偿金的规定，而后

1763年英国贵族院也在Wilkes v.Wood一案中作出了惩罚性赔偿的

判决。[2]而美国也在1784年在Genay v.Norris一案中确立了惩罚性

赔偿制度。

在早期普通法中，惩罚性赔偿制度主要用以补充刑事责任体系的

不足，在以损害赔偿为原则的民法体系中该制度属于例外制度，1964

年在英国著名的Rookes v.Barnard一案中，法官Lord Devlin认为

惩罚性赔偿金系属于刑事罚的性质，依理不得适用于民事责任。英国

法院事后并未遵循该见解，认为在民事赔偿案件中包含惩罚因素并非

不恰当，在若干案例，刑法并非系宣示社会对该案件反感或对不法行

为予以救济的较佳手段。但对于不对等关系的不法行为，英国法院依

据普通法判例，认为在过失不法行为，仍不得请求惩罚性赔偿金。因

为该制度的备受争议，近年来在英国有逐渐限制其应用的趋势。 同

为英美法系的美国，虽然也经常面临受批评的困境，但是美国大部分

州仍然继续认可惩罚性赔偿，美国法院也经常会做出惊人数额的赔偿

判决，不过美国最高法院判决及许多州立法亦逐渐趋向惩罚性赔偿限

制论。尽管如此，惩罚性赔偿制度仍在美国法律制度中占着不可替代

的重要作用，仍在侵权领域、合同领域发挥作用。按照菲利浦的观点，

该制度在美国已改变了美国侵权法。 只不过，其惩罚对象逐渐由强

势的个人转为大公司企业。现在更被视为保护消费者的一把利剑，广

泛用于产品责任领域。

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2.大陆法国家

在古罗马时期，民事和刑事责任并未明显区分，惩罚性赔偿可以

自由的向民众行使惩罚威慑功能。但继承罗马法的大陆法系国家却因

为中央政府的出现，刑事不法行为的受害人由个人转为国家，刑事责

任和民事责任不得不区分为二。因为惩罚性赔偿所体现的惩罚性质与

民事责任的填补损失的性质出现矛盾冲突，为了整个法律体系的协调

性，大陆法国家在很长一段时期都把惩罚性赔偿制度弃而不用。无论

是德国、法国或日本，均无惩罚性赔偿制度。之前德、日甚至不承认

它国关于惩罚性赔偿的判决。不过后来德国最高法院于1992年6月

4日承认美国的惩罚性赔偿判决可以在德国境内强制执行。虽然两国

现行法都没有承认惩罚性赔偿制度，两国学说却呈现肯定惩罚性赔偿

制度见解递增现象。台湾地区属于大陆法系，民事赔偿制度一度也如

其他大陆法系国家不承认惩罚性赔偿，但台湾地区的消费者保护法、

健康食品管理法、两性工作平等法近年来却依次引进了该制度，似有

逐渐扩大惩罚性赔偿制度的趋势。由此可见，惩罚性赔偿在大陆法系

国家又有逐渐引入该制度的趋势。

二、惩罚性赔偿制度的价值分析

从上文可以看出，惩罚性赔偿在大陆法系逐渐得到认同，在英美

法系也起着至关重要的作用，可以看出惩罚性赔偿特有的魅力，而它

的魅力正体现在它的价值上。

(一) 惩罚性赔偿的实践价值

著名学者梁慧星先生说过，近代民法的一整套概念、原则、制度、

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理论和思想的体系是建立在两个基本判断之上，第一个基本判断是平

等性，在自由资本主义初期，参与民事法律关系的主体主要是农民、

手工业者、小业主、小作坊主，而所有这些民事主体，其地位从整个

社会范围内来看，差别不大。第二个基本判断称为互换性，是指民事

主体在市场交易中，在民事活动中频繁的互换位置，在这个交易中的

买受人，在下个交易中就有可能变为出卖人。主体之间存在的并不显

著的在经济实力的差别或优势，因为主体不断地互换其地位而被抵

消，在平等性上的不足，因互换性的存在而得到弥补。然而，进入

19世纪以来，随着工业的突飞猛进和商业的日益发达，各主要工业

国均告别了自由竞争阶段而进入垄断阶段，长期的自由竞争、弱肉强

食导致了民事主体在经济地位上产生了巨大的分化，这种分化具有不

可逆转性。垄断公司和大企业长期占有优势地位，他们往往利用自身

的优势地位，使经济上弱小的消费者和经营者承受过多的不公平待

遇，社会分工更趋专业化，信息不再对称，地位不再平等，抽象的缔

约自由在具体到现实上时，也只徒具一种形式。经济上弱小的消费者

和小企业只能被迫接受合同的诸多不利条款，接受诸多不平等的对

待。在这种情况下，主体的互换性已经不复存在。而在司法实践中，

按补偿性赔偿，常常出现一方面受害人因诉讼耗费的成本远远高于胜

诉的收益，从而产生厌诉现象，这无助于充分遏制违约者。另一方面，

违约人违约的收益远远高于违约的成本，强大的利益驱动使其肆无忌

惮的违约。传统的补偿性赔偿原则虽然从理论上达到了补偿单个受害

人的目的，但是在某些情况下，特别是侵害人有恶意或者侵害人处于

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优势地位的时候，既不能达到充分补偿受害人的目的，也对侵害人的

不当获得不能予以充分的剥离，正因如此，建立在自由经济基础上的

补偿性赔偿原则在面对诸如恶意违约、欺诈、不正当的利用优势地位

等事件时，已无力做出适当的回应，也无力担当起调整当事人权利，

弥补受害人损失，维护社会正常秩序的目的。而惩罚性赔偿的出现，

弥补了原来补偿性赔偿原则对上述违法行为制裁不力的局面，成为当

今英美合同法中重要的责任制度，担当起维护正常、正当商品交易，

保护弱势群体的保护神。

(二) 惩罚性赔偿的正义价值

“大部分人对何者是正义的回答是正义的核心是平等，但这亦是

说当平等被视为正义之核心时，则平等明显不是正义的全部。” 实

际上，“正义的概念总是包含了公平、公正、平等的要求，是人们伦

理观念在法律上的反映，体现了人们所追求的一种理想和目标。”

千百年来，至自由资本主义时期，学者们把当事人之间基于平等协商

而形成的契约视为正义的体现。因为在平等基础上形成的契约意味着

当事人要基于其合意处分、转移财产，它是对武力侵夺、武力侵占财

物以及各种野蛮行为的否定。在《伦理学》中，亚里士多德把交易说

成是一种交换正义。他认为，“分配正义确保每个公民获得社会必须

分配的任何财富和荣誉的公平的一份，而交换正义维持属于每个公民

的那一份”。 因此，确立在等价、有偿交换基础之上的契约被视为

正义的体现。随着社会经济基础的发展变化，近代契约理论赖以存在

的基础已发生根本性动摇的情况下，契约即公正也就越来越具有形式

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的意义。为了维护社会秩序、协调社会矛盾和冲突，西方国家的法律

开始注意到契约实体正义的观念。为了达到实体正义，立法和判例确

认了公平、诚实信用、公序良俗等原则，同时赋予法官更大的自由裁

量权，使其能根据实质正义解释、补充或变更合同内容，从而尽可能

协调各种利益和矛盾，维护社会经济秩序和生活秩序。惩罚向赔偿作

为一种第三次分配手段，更具有惩恶扬善的意味，以略带强硬的手段

实现了一种实质正义。所以惩罚性赔偿是顺应历史需要的产物。

(三) 惩罚性赔偿的安全价值

人类本身是种群体动物，较其他非群体动物，脱离了群体的个体

其单独存在几乎是不可想象的，因此人类更需要的是一种群体安全。

这种群体安全首先表现在人与人之间的相互平等相处、友爱与帮助，

其次是在相近环境中个人行为的大致相似性，这能给他人提供一种行

为的预期亦即秩序的预期。因此，法律作为调整社会秩序的重要规范

体系，社会安全便构成了法律的基本价值，也是人类个体和群体正常

发展、进步的必然要求。如果缺乏这些法律所保护的规则或秩序，人

们就会产生不安全感，因此，一方面人们愿意遵守一定的规则，另一

方面人民又把一定的秩序作为价值目标。事实上民事责任中一般的补

偿性原则对某些民事违法行为无法予以充分制止，而惩罚性赔偿的出

现就是适应了现实人类生活的需要，其主要价值目标之一就是社会安

全。惩罚性赔偿对特定侵权行为及类似行为产生的威摄效果较补偿性

赔偿更为有力，从而达到预防侵害行为，促进社会安全的作用。特别

是现代社会，随着社会分工的进一步细化，社会个体的生存更需要依

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赖他人的协作。当然，惩罚性赔偿不能因为追求安全价值目标而过分

适用，因为这样会造成威任过度，以致压抑人类的创新动力，并扼制

生产力发展，进而使人类不能实现更高层次上的安全。因此，惩罚性

赔偿的威慑要适度。

三、中国对赔偿性惩罚责任的引入

（一）引入背景

一个法律制度的设立和实施，其最重要的动因就是社会的需求。

20世纪90年代的中国，社会经济发展迅速，虽赶不上西方资本主义

时期社会的混乱，现实生活中唯利是图的人倒也不少，公民、社会、

国家的利益受到非法行为侵害的事件更是频繁发生。尤其一些投机倒

把之人制假售假坑害消费者现象更是屡禁不止，竟至于有人叹息“还

有什么不能假？”。现实生活中过于简单的行政处罚措施根本疲于应

付，且罚款所得一律上缴国库，受害者一无所得；民事责任承担手段

又过于无力度，受害者所得的赔偿通常与诉讼消耗持平甚至少于它，

而造假者根本无需在意一点赔偿。但同时英美法国家早已将惩罚性赔

偿制度用于产品责任中且引起不少人的关注。所以，我国于1995年

制定了《消费者保护法》，并在第四十九条明确规定了惩罚性赔偿制

度。

（二）理论争论

1、惩罚性赔偿——公法还是私法的争论

惩罚性赔偿制度自英美法系国家认可开始，就成为一个争议的

热点，但是在英美国家，对惩罚性赔偿的争议更多集中在其数额多少、

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对经济活动产生的影响等问题上。但是，大陆法系国家对此的争论焦

点并非与英美法系相同，大陆法系国家对惩罚性赔偿的讨论更多的集

中在另外一点，即惩罚性赔偿是否与现存的民事理论体系相符相容。

这与大陆法系国家注重理论体系的完美而英美法系注重实用是分不

开的。在大陆法系国家，相当多的法学家认为，惩罚性赔偿制度就其

性质而言，实际上就是一种私人罚款，是对民事违法行为进行的惩罚

措施，它与私法的补偿性是不相容的，如果允许在私法领域中对民事

违法行为进行惩罚，就会混淆公法和私法的界限。可是现实是最好的

选择者。如果过度强调公法与私法的形式性区分，而忽略了其划分的

目的，则必然会陷入形式主义的怪圈。随着国家权力在社会、经济领

域中的活动日益扩张，已出现“法律社会化”和“私法公法化”倾向，

法律调整方式不再刻板和局限。现实社会经济社会条件决定了公权力

介入私法是必然的，公法与私法的界限向来也不是径渭分明的，在公

私法之间存在若干“灰色地带”，对该灰色地带的调控方式必然横跨

公私法的传统分类，公私法的界限在此被再次模糊。笔者认为，刑法

上虽然有罚金制度，但其适用以加害人己构成犯罪为前提条件。在加

害人的行为具有相当的恶性，但是尚未构成犯罪的情况下，对加害人

不能处以刑罚，而仅适用补偿性赔偿明显是在放纵加害人。此时，便

出现了制度之间的灰色地带。惩罚性赔偿主要针对这种情形的而适用

的，从而填补了民法原有制度与刑法相关制度之间的空隙，起到了消

除灰色地带的作用。

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2、惩罚性赔偿与民事赔偿的补偿性原则——法律与道德关系的

思考

道德与法律是否存在必然的逻辑联系是道德与法律关系中的一

个核心问题。近代自然法学的先驱——西赛罗发展了斯多葛的自然

法，认为自然法高于实在法，是先于国家和法律的存在，是实在法的

基础，是国家法律的存在依据和评价标准。实证法学则主张道德与法

律的分离，否定两者的内在必然联系。基于此，近代民事赔偿责任中

的补偿性原则在法律与道德相分离的理念支配下，变成了民事赔偿理

论中不可动摇的、普世的唯一法则。 我们需要重申的是，引起惩罚

性赔偿的事实从道德上说要比一般的故意和过失行为恶劣得多。在刑

法与民法的界限无法从实践中予以清晰化，刑法与民法之间存在一

“灰色地带”的条件下，对恶意致害行为仅适用补偿性赔偿，无法体

现法律是最低限度的道德的要求，惩恶扬善的功能。正像伯尔曼所言，

法律首先要被信仰，否则不会得到尊重。笔者认为，惩罚性赔偿的适

用表现了社会对致害行为的强烈否定，并期望以此抑制类似行为的再

次发生。单纯的补偿性赔偿只注重受害人所受损失的大小，而不注重

损害行为的严重程度，无论侵害人恶意抑或过失，只要造成相同结果，

就承担相同责任。在侵害人出于恶意的情况下，无法通过损害赔偿使

其得益充分剥离，受害人通过诉讼得到的赔偿无助于弥补其财产、人

身损失和精神痛苦，也无助于通过法律来制止侵害人以及潜在侵害人

的再次侵害。因此，以道德可谴责性为基础，惩罚性赔偿在合同法中

的出现合乎现实社会的要求。

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（三）制度体现

虽然我国已引入惩罚性赔偿制度，但我国法律对惩罚性赔偿的

适用具有非常严格的限制，特别是在合同领域，惩罚性赔偿的适用是

极其有限的，仅在消法第49条中做出了规定， 而合同法中通过肯

定该条的适用肯定了对欺诈经营行为的惩罚。虽然该条规定本身并没

有对其适用范围做出限定，但从前几年影响较大的王海打假案中我们

可以看出我国法院在做出该类判决时倾向于严格限制该条款的适用，

仅将该条款适用对象限为日常生活用品的购买中。王海这类较为强硬

的专门看准第49条的特殊消费者尚且在官司上有所顾忌，一般消费

者要利用该条规定为自己讨还公道更是难上加难了。本来消法49条

的立法意图是为了刺激和鼓励消费者同不诚实经营行为作斗争，但因

为打一场官司要付出很多的时间和精力，愿意到法院主张自己权力的

中国消费者相对就很少，该条立法可以说根本没发挥出其作用。

四、惩罚性赔偿在中国适用领域扩大的可能性

中国虽然已经在消法49条中引入惩罚性赔偿，但与其他国家相

比该制度在我国的适用范围明显过于狭小，因此笔者拟探讨该制度在

我国扩展的可能性。

（一）对外国该制度借鉴的方便性

早在中国引入惩罚性赔偿的时候，西方国家的惩罚性赔偿已经在

各个领域得到广泛的应用。尽管一直存在对其惩罚数额过高等问题的

争论，但惩罚性赔偿已成为一种民事责任方式这点是毋庸置疑的。更

何况中国在对待惩罚性赔偿问题上一贯很保守，而且会继续保守下

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去，所以应当不会产生类似数额过高的问题。现今世界是一个文化高度交流的世界，西方文明对中国各个方面都产生了较大的影响。从法律角度来讲，自清末以来，中国的现代法律文化就建立在中西融合的基础上，所以说借鉴西方的惩罚性赔偿制度应该是一个省力的办法。从这看来，扩大惩罚性赔偿制度并非不可能的事情。

（二）惩罚性赔偿与经济法的行政性特点相符

惩罚性赔偿自问世以来就一直伴随着它是公法还是私法这个问题，就其根源就在于惩罚二字，其在民法领域内的适用也因之受阻。但对于作为“介于公法和私法之间的‘第三法域’” 的经济法来说，惩罚性赔偿应该说是遇上了英雄用武之地。经济法强调国家的正当干预，具有非常明显的行政色彩，惩罚性赔偿的惩罚性功能也与国家权力机关所行使的行政措施有类似之处。经济法主要是体现政府对社会市场经济秩序的调控，惩罚性赔偿已可以看成是普通公民通过诉讼来促进良性市场经济秩序的形成的一种公力救济手段，只不过这种手段同时可以解决具体市场主体的需求。经济法从大处着眼，惩罚性赔偿从小处下手，双管齐下，相信我国可以尽快建立起一个正规的良性市场经济秩序。从这方面说，我国有扩大惩罚性赔偿制度适用范围的必要性。

（三）中国社会法治环境的日益形成

近年来，法治问题不仅在学界凸现成为显学，而且迅速扩展到公众生活领域，法治几乎成为社会上的通用语、口头禅。当然，这些并不能说明中国已经完全了解法治的含义，掌握了法治的精髓，但却表

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明近年来中国对法治问题的重视。从1978年以来，有关法治问题的理论探索在中国取得了巨大的成就：从早期的人治与法治之争到实现法制向法治的飞跃；对法治的基础——人性基础、经济基础、社会基础等的理论探讨；对政府主导型法治模式的探析；对法治建设中遇到的各种具体问题的对策性研究等等。 在现实生活中，我国的立法法治与司法法制都已初具雏形，行政法治也已起步。这些都充分说明了我国的社会法治问题正一步步走向明朗，我国的社会法制环境也正一步步走向成熟。法治环境的形成将更有利于惩罚性赔偿的规制与发展。

综上所述，尽管目前中国对惩罚性赔偿的态度是限制其适用，笔者仍建议扩大惩罚性赔偿在中国的适用范围。笔者认为有这个可能性和必要性。 参考文献：

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