民法试题(1)

2、论“意思自治原则”在民法中的适用

意思自治是指法律确认民事主体的自由的基于其意志进行民事活动的基本准则。其最早起源于罗马私法之中。意思自治原则是在19世纪的成文法运动当中首先由《法国民法典》所正式确立的。意思自治原则产生于私有制社会商品经济的兴起时期，在其发展的过程中虽经国家干预主义的影响，但直到现在仍被广泛的认同为是“私法根本价值之所在”，其精神早已渗透和融入到了实际的民事法律之中，对社会经济和民法本身产生了巨大的影响。

一． 意思自治原则的概述及其内涵

意思自治即当事人依照自己的理性判断，设计民事活动，管理自己的事务。传统民法上的一个重要原则，反映民法的自愿、平等精神。基本点是自主参与和自己责任，核心是尊重当事人的选择。私法中的意思自治原则包括：（1）所有权自由，即所有人于法令限制范围内得自由使用处分其所有物，并排除他人干涉。（2）遗嘱自由，即个人于其生前得以遗嘱的形式处分财产，决定死后其财产的归属（3）契约自由。这是意思自治原则中最为重要的核心内容。

所谓自主参与是指民事主体自己做主参与民事活动，自己判断，做出选择。参与即投入市民生活，选择是参与的前提，参与又使选择得以实现。而所谓自己责任则是指自主参与者对于参与所导致的结果负担责任。是自主参与的必然逻辑。因为参与是自由的、自主的，因此结果也只能归于参与者。

再明确一点说，我认为意思自治原则的核心就是一种作用于法律制度上的保障机制，保障参与民事活动的民事主体之间能够依其意志自由的创设法律关系。当然这种所谓的保障机制并不是那种成文的，刚性的，可见于民事法律中的确确实实的条文，而是柔性的，不成文，但始终被立法者和司法者贯彻于实际的立法和司法活动中的指导性原则。意思自治原则是民事当事人在为民事行为时的一种前提条件，正是由于有了意思自治原则对于民事法律的指导，民事当事人在进行民事活动的时候才能够获得相对于公法来讲的极大的自由，并通过行使意思自治原则所赋予的依自己的意志自行创设民事法律关系的自由，来参与一切民事活动，享受民事权利，承担民事义务。意思自治原则的产生，来自于社会商品经济的发展和壮大。其发展的方式和方向也随着社会经济的发展而呈现不断的变化，但其基本的理念对于正处于市场经济条件下的我国和经济全球化的世界仍起着深刻和重大的作用。

三． 意思自治原则在民法中的适用

意思自治原则兴起于19世纪成文法运动时期，最早为《法国民法典》所正式确立，成为法国合同法最重要的基本原则，并与个人本位、权利至上等思想共同成为自由资本主义时期私法制度的理论支柱和基石。1804年的《拿破仑法典》，极端尊重个人之自由，并在此基础上形成了四个原则：（1）意思自治之原则；（2）契约自由之原则；（3）责任基于过失而生之思想；（4）所有权不可侵犯。②这与当时的自由竞争的资本主义经济相适应。但当资本主义发展到垄断时期，再到后来法律的社会化发展，使得意思自治原则受到越来越多的限制和约束。例如：自1970年以后，在以美国为代表的西方国家，各种保护消费者利益的法律

纷纷出台，在这些法律中，我们可以发现立法上为反对意思自治原则进行的三个方面的限制：形式主义的恢复（要求告之消费者以必要的消费信息）；为确保消费者利益而对合同内容所作的规定（如对合同的价格及付款方式、风险负担、担保责任等所作的禁止商品经营者“滥用权利”的规定）；为了保证已成立的合同导致更公正的结果而对合同强制力所作的变更（例如，对于已经成立的合同，消费者在一定条件下享有“反悔权”）等等。③

而在我国，虽然自建国以来，我国并未走西方式的完全自由经济的经济发展模式，仍然坚持发展处于政府宏观调控下的社会主义市场经济体制，但这并不影响意思自治原则在我国的民事法律中发挥其应有的作用。1986年颁布的《民法通则》和后来的《经济合同法》虽然在其原则之中对合同自由（契约自由、意思自治）作了简单而抽象的规定但总的来说还不能充分体现私法所应当具有的实质要求和精神所在。直到1999年《中华人民共和国合同法》颁布和相关不和时宜的旧条款的废除，才在合同的订立、变更、履行、解除以及违约责任方面作了比较详细的规定，合同自由、意思自治等民法的基本原则和私法应有的立法精神才得以确定。

意思自治原则发展到今天，已经从极端尊重个人之自由的“绝对的”的意思自治，发展到了现在的“以社会为本位的相对的”意思自治。这在国外是这样，在我国依是如此。

意思自治原则最核心的内容是契约自由，在我国最能体现这一原则的是1999年颁布的《中华人民共和国合同法》。合同法的第四条“【基本原则】当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”明确了意思自治的指导地位，但同时合同法在第一章中还分别做出了以下的规定：

第三条 【基本原则】合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。

第五条 【基本原则】当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。 第六条 【基本原则】当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第七条 【基本原则】当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

以上的法律条文说明了这样一个问题：我国对于意思自治原则在民法中的适用上是持相对主义的观点，即又要保障意思自治，私法自治在民法中的原则性地位，又要同时确保公序良俗原则和社会本位主义。这是因为，首先我国从历史上便有私法相对薄弱的特点但同时在发展社会主义市场经济的历史使命下又要求我国完善私法对于社会生活和社会经济的调整作用。因此，就势必要加强私法的建设，要真正确立意思自治原则对于我国民事法律的原则性作用。其次，又由于意思自治原则本身所固有的缺陷以及法律社会化的发展，使得我们不能完全放任意思自治原则在民事法律的适用中任意的发挥影响。因此，就有必要对民法中的意思自治加以限制。这一点反映在合同法上就是“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”

同时，这种相对的意思自治原则在其他民事法律的适用上也能发生其作用。如《中华人民共和国著作权法（修正）》的第一章第四条对于“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”的规定以及《中华人民共和

国个人独资企业法》第一章第四条对于“个人独资企业从事经营活动必须遵守法律、行政法规，遵守诚实信用原则，不得损害社会公共利益。”的规定都表明了意思自治原则在民事法律的适用上，必须遵从“有限自治，社会本位”的原则。

四． 意思自治原则的缺陷要求我们在实际使用中必须遵循相对的意思自治 众所周知，民法是调整平等的民事主体之间的人生关系和财产关系的法律规范的总称。但意思自治原则是有缺陷的。意思自治原则的缺陷要求我们在实际使用中必须遵循相对的意思自治。为了保护民事行为双方的利益，最大限度地发挥意思自治原则的正面作用，同时避免意思自治原则的缺陷在民事法律的实际适用中带来的负面影响，就必须在公序良俗、自愿、公平、等价有偿、诚实信用的民事原则的调整下，坚持发挥意思自治原则的指导作用。

意思自治原则在民法中的适用必须遵从“有限自治，社会本位”的原则。

3、论隐私权的民法保护

（一） 隐私权的概念

对于隐私权的概念各国的解释不同，美国《布莱克法律辞典》认为：隐私权是私生活不受干涉的权利或个人私事未经允许不得公开的权利。英国《牛津法律大辞典》则将隐私权解释为：不受他人干扰的权利，关于人的私生活不受侵犯或不得将人的私生活非法公开的权利要求。而哥伦比亚电子百科全书则定义为：不被政府、媒体或其他机构、个人无正当理由干涉的独

处权。

就隐私权的概念，目前我国学术界尚无统一的定义。学术界的代表性观点主要有：（1）隐私权是指公民对自己个人生活秘密和个人生活自由为内容、禁止他人干涉的一种人格权[5]。（2）隐私权就是自然人享有私人信息的权利，可称为私生活信息权或私人信息权。（3）隐私权是指公民享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜

集、利用和公开等的一种人格权。

（二）隐私权的特征 根据以上笔者对隐私权概念的认定，从中可以概括出隐私权以下五个方面的特征：

1．隐私权具有专属性 隐私权为特定的自然人专属享有，不能将其转让给他人。隐私权本身源于自然人的精神生活，体现了对个人的尊重和对人格尊严的维护，与个人的人身利益紧密相关，所以除非权利人自己转让，他人不得利用隐私权人的隐私。

2．隐私权具有秘密性 隐私权的秘密性，主要包括两层涵义，其一是指作为隐私权客体的隐私，虽然内容相当广泛，但共同的特征是都具有一定的隐密性；其二是指权利主体对这些秘密享有相应的不公开的权利，法律保护权利主体这种秘密的存在，并排除他人的直接或间接的干涉。

3. 隐私权具有可放弃性 依据一般法理，法律权利，权利人可以行使也可以放弃，隐私权作为一种法律权利，权利主体有权依据自己的自由意志处分其隐私权，既可以将原来不愿意为他人所知的个人秘密加以披露，也可以允许他人介入自己的私人生活，甚至可以完全放弃对自己隐私享有的权利，只要不违背法律规定和善良风俗即可 。

4. 对世性和支配性 即隐私权属于绝对权，其义务主体为除权利人以外的一切人，任何人都负不得侵害权利人的隐私权的义务，法律禁止任何人非法窥视、窃听、刺探、偷录、偷拍、披露他人的私人信息。所谓支配权是指未经权利人许可，任何人不得非法披露、利用他人隐私，但是权利人对自己的隐私有权加以利用或许可他人利用，并决定利用和支配的方式，以满足自己物质和精神方面的需求。权利人也有权决定在不违反法律和公序良俗的情况下，以正当的方式披露自己的隐私，从而对自己的隐私利益予以放弃。

5. 隐私权的保护受社会公共利益的限制 也即王利明教授所说的隐私权的可克减性。就隐私权的实质而言，法律基于维护个人尊严和个人自由的考虑，需要保护个人隐私，但是法律需要从维护社会公共利益的角度考虑对个人隐私权的享有范围做出必要的限制。当隐私权与公共利益发生冲突时，就应当调查或审查其有关的的个人情报和资料。例如：当个人的性关系涉嫌犯罪时，应当接受调查；当进行招兵、招工、招模特等活动时，应征、应聘者的个人身体资讯、隐秘部位等必须接受检查。在这些情况下，个人资讯就涉及到公共利益，因而，在一定范围内不能成为隐私的内容。[7]

（三） 隐私权的客体范围

所谓隐私权的客体，即隐私，是指权利人不愿为他人知晓的个人信息和情报。和整个人格权的发展趋势相一致，隐私权的客体也处在不断扩张之中，涉及的范围越来越宽泛，根据不同的标准可以进行不同的分类，主要有以下几种基本类型： 1. 私人秘密信息

私人信息，也称为个人情报资料、个人资讯，包括所有个人的生理信息、家庭信息、财产信息、通讯信息以及其他有关个人生活并可以识别该个人的情况和数据资料。2. 私人空间

私人空间，是指凡是私人支配的空间领域，无论是有形的还是虚拟的空间，都属于个人隐私的范畴。私人空间传统上大都认为是物理的特定空间，但是社会的发展向私人空间发出了新的挑战，私人空间的范围在不断扩张，大体可以分为物理空间、心理空间和网络空间三部分。 3. 私人活动

私人活动，是指一切个人的、与公共利益无关的活动。私人活动为动态的隐私，包括个人的日常生活、社会交往、夫妻之间的性生活、婚外性关系，以及其他私人的不愿意公开的活动。三、我国隐私权的保护现状及存在的问题

（二）我国隐私权保护存在的问题

从总体上看，不可否认的是我国现行的隐私权法律保护体系建立时间较短，在理论上相对还不算成熟，在立法上没有形成完整的体系，隐私权的保护比较凌乱，仍然存在诸多缺陷和漏洞，与时代不符，与国际社会不适应，主要表现如下：

1. 我国立法对隐私权的保护属于间接保护

首先，《宪法》没有对隐私权问题进行直接规定。虽然从宪法中可以找到对隐私权进行法律保护的若干精神，但在作为一国根本法的宪法中未对隐私权的法律保护问题进行明确规定，

其次，《民法通则》中将隐私权的保护归属于对名誉权的保护，牵强附会，不利于确实地保护当事人的隐私。由于我国《民法通则》没有明文规定隐私权，最高人民法院便以司法解释的方式将侵害隐私权的行为解释为侵害名誉权的行为。尽管在某些情况下可能出现隐私权与名誉权重合的情况，但二者毕竟是不同的两种权利。同时 《民法通则》对隐私权的保护只是一种原则性的规定，在隐私权受害者提起诉讼时还涉及到隐私权的其他诸多方面的问题，如侵权责任、归责原则等。这些问题尚待单行法予以规定。

2. 互联网中隐私权法律保护的缺失

互连网的发展使侵害隐私权的行为更加随意和便利。因特网的开放性、交互性、虚拟性、技术性、数字化、无纸化、高效性等诸多特征在方便公众生活的同时，也给隐私权的保护提出了挑战。网民上网要进行认证、网上聊天室、电子邮件等在不同程度上将个人的隐私留在网络上。而网络技术有可以使这些信息无限制地搜索、储存，这些信息便有可能处于非法监视之下，而一些巨大的搜索引擎将使这些信息在瞬间传播到世界各地。一旦传播开去，在全世界范围内都会造成影响，对权利人造成的损失是其他任何媒体所无法比拟的。

四、进一步完善我国隐私权民法保护的思考

基于上述我国在保护隐私权方面存在的缺陷，应尽快对其加以补充和完善

1. 在正在制定的《民法典》中将隐私权作为一项独立的人格权加以保护

从民法典的高度确立对隐私权的保护，应将隐私权作为一项独立的人格权在未来的民法典中予以明确，同时对隐私权的概念、特征、客体范围予以规定，避免在司法实践中产生模糊不清。鉴于社会的不断发展的趋势，隐私权的内容在加大，侵害的行为类型在增多，隐私权的范围有可能发生一系列的变化，因此，在以条文明确隐私权客体的具体的内容与范围，同时也要以灵活性的条款保证新出现的权利能够得到切实的保障

除上述在整体上对隐私权进行系统的规制外，还应着重强调以下制度：

（1）在隐私权保护制度中建立侵权人抗辩制度

在加强对隐私权人权益保护的同时也要赋予侵权人一定的抗辩权，以保护侵权人在不得已的情况下侵犯了隐私权人隐私的情况[13]。因此，在界定隐私权的内容和客体范围时，要注意对侵害程度的确定，应当明确隐私权与其他权利的区别和联系，如果隐私权人在不得已的情况下先行侵犯了相对方的合法权益，相对方为维护其权益，根据自力救助的原理，相对方可因此免责或减轻责任。隐私侵权抗辩权的形成应具备以下条件：①隐私权人先行侵犯他人权益；②他人侵犯隐私权人隐私系以救济该他人已被侵犯的权益为目的；③该他人别无其他救济途径（这是自力求助扩张解释的本质要求）；④侵犯隐私不得超过维护该他人权益的必要限度。 （2）对隐私权进行限制，以达到与其他相关权利的平衡

所谓隐私权的限制，是指隐私权的内容和行使依法进行，应当受到民法基本原则公序良俗的限制。一方面，隐私权的范围应当受到法律和公序良俗的限制。例如政府官员申报财产，就其财产信息就不应受到隐私权的保护。另一方面，隐私权的行使也应受到限制。隐私权人行使权利时应当符合诚实信用原则，不得滥用、防碍他人利益的正当享有。在现代社会，隐私权的内容逐渐扩张，而且隐私的范围越来越宽泛，这并非说隐私权是不受任何限制。隐私权就其实质而言，就是要界定个人事务与社会公共利益之间的关系，法律基于维护个人尊严很个人自由等方面的考虑，需要保护个人隐私。但是法律需要从维护社会公共利益角度考虑对个人隐私作出必要的限制。特别是隐私权与其他社会利益、他人权利发生冲突的情况下，可以对其作出限制。[14]

2. 通过制定个人数据保护法对隐私权进行保护

制定针对因特网上个人数据资料保护的法规，作为单行法，以防止个人数据资料的泄露和侵害。[15]仅有一般隐私权规则仍不足以建构隐私权法律保护体系，尤其在网络隐私权保护方面，鉴于网络科技的持续发展及网络隐私权的相对特殊性，对网络隐私权采取专门法律保护己成为国际立法的趋势。

4. 论对《婚姻法解释三》第七条的理解

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