重构商业银行抵销权制度-2010-03-11

重构商业银行抵销权制度

2010-03-11

[摘要]司法实践中，很多客户与银行之间看似平等，事实上却处于弱势地位，其正当利益因法律建构的欠缺而受到侵害，其中商业银行抵销权就是一例。本文通过对抵销权基础理论和银客关系的分析，详细论述了银行抵销权存在的问题及重构后的我国商业银行抵销权制度，力求在有效保障银行债权实现的同时更好地保护客户的合法权益。

[关键词] 商业银行；客户；抵销权制度

在一国的金融体系中，商业银行的重要性不言而喻，它不仅是资金融通的枢纽，而且是与货币相关的众多中间业务的提供者。由于种种原因，我国的大多数商业银行目前仍以贷款业务的收益作为主要利润来源，因此如何保障债权的顺利实现便成为银行界最为关心的问题；法律也为有效降低信贷风险作了很多努力，抵销权制度的设计便是其中之一。商业银行抵销权制度的立法与应用在国外已较为成熟，但我国的现行立法对该制度的规定还很粗糙，实践中大量存在商业银行借抵销权之名损害客户利益的情形。本文在简要介绍抵销权基本理论的基础上，探讨了商业银行适用该制度时存在的一些问题，进而提出重新建构我国的商业银行抵销权制度，力求在有效保障银行债权实现的同时更好地保护客户地合法权益。

一、抵销权的基础理论

所谓抵销，是指二人互负债务而其给付种类相同的场合，得以其债务与对方的债务，按对等数额使其相互消灭的意思表示[1].依产生根据的不同，抵销权又可分为法定抵销和约定抵销（又称合意抵销），前者是指符合法律规定的构成要件时，一方当事人可向另一方当事人主张抵销权；后者是指抵销合同或条款约定的特定事由出现时，一方当事人可依据该约定向对方主张抵销权。法定抵销和约定抵销的最大区别在于构成要件不同，前者严格规定了双方当事人互负债务，债务的给付种类和品质相同，主动债权已届清偿期等条件；后者对这些条件的要求则较为宽松，特别是双方当事人可以约定互负债务的标的物种类、品质不同时也可以抵销。

有关抵销权的规定最早出现在罗马法中[2]，但由于商品交易的不发达，作为债权消灭方式之一的抵销权制度在古代并没有发挥其应有的作用。随着社会的不断发展，市场经济作为资源配置的有效方式逐渐被各国政府所采纳，债权法凭借其在市场经济中的重要作用逐步成为显学，作为债权重要组成部分的抵销权制度也因此受到法学理论界和实务界的关注。一般来讲，抵销权制度的作用表现在以下几个方面：

1. 公平受偿。当事人互负到期债务，一方当事人主动清偿了自己的债务，另一方当事人却因资信问题无法履行合同，这对先履行债务的一方来说显然是不公平的，抵销权制度恰好能够回避这种不公平。

2. 方便债务履行。任何一项债务的履行都需要成本，如果当事人能够合理运用抵销权制度，不仅可以降低自己的履约成本，还可以最大程度地提高合同履行的效率，符合市场经济追求效益最大化的特点。

3. 担保功能。利用抵销权，债权人可以在债务人资力不足的情况下使自己的债权得到全额清偿，所以说抵销权在一定程度上具有担保功能。例如，某银行拥有某企业的一项贷款债权，同时对该企业负有一笔存款债务，在企业的存款债权被扣押或转让的情况下，如果符合法定抵销或是约定抵销条件则可以将此债权债务予以抵销，从而使银行自己的债权受偿，如同为自己设立了担保一样[3].不过该担保明显缺乏公示，在学理上值得进一步探讨。

二、银行与客户之间的法律关系

对该问题的理解直接关系到银行与客户{1}之间是否存在抵销权以及银行在多大范围内享有抵销权。

对银行与客户的法律关系，学界有几种不同的认识，主要包括：信托关系说、保管关系说、代理关系说和债权债务关系说。在笔者看来，理解银行与客户间法律关系的关键是把握好存款合同的性质，因为银行提供所有服务的前提是客户在银行存有款项，即开有帐户。这里需要说明一点，账户在形式上表现为一种会计文件，是银行与客户双方债权债务的一览表，但就其实质而言，它是一种合同，是银行与客户之间合同法律关系的体现[4].单就客户将钱存入银行即丧失其

所有权来看，信托、保管、代理的说法均有不周延之处，债权债务关系说似乎更符合存款合同的性质。当然，银行业务具有多元化特点，银行与客户之间也存在信托、保管、代理等其他法律关系，但它们应当居于从属地位。所以，笔者认为，银行与客户间的法律关系应当是一种以债权债务关系为基础的合同束，该合同束基于客户在银行开办业务的多少不同而繁简各异。此观点从历史的角度可以得到进一步佐证，银行与客户之间的法律关系经历了一个由简单到复杂的过程，现代商业银行是随着资本主义商品经济的产生而发展起来的，一开始银行从业人员仅从事保管、汇兑等与货币有关的业务，法律关系较为简单。随着经营规模的扩大，一些银行发现：虽然每天都有人存款、取款，但银行总能保持一个相对稳定的货币余额，因此有了放贷业务的出现。在市场的需求下，商业银行进一步开发出了银行卡、基金托管、理财等中间业务，银行与客户间的关系也逐步朝着多元化方向发展，形成一张复杂的关系网络，即上边提到的合同束。

银行对客户享有抵销权，还有一个重要原因是二者之间的债权债务具有相对性，即银行与客户间存在相互的债权债务。具体来说，在存款法律关系中，银行是客户的债务人，客户对银行享有存款及利息的支付请求权；在贷款法律关系中，客户是债务人，银行对客户享有偿还贷款及利息的请求权。显见，银行与客户在这两个基础法律关系中互负债务，互享债权，由此构成了债权债务的相互性。但是，并不是所有的银行帐户都可以抵销，如信托类、保管类的帐户就不存在抵销的问题，因为此类债权债务不具有相对性。

三、抵销权在商业银行中的适用

抵销权是我国合同法中的基本制度，并不针对商业银行而设计，但实践中银行却是使用抵销权制度最频繁的主体之一，甚至出现了“银行抵销权”的专有名词。下面针对抵销权在银行中的具体应用做一些探讨。

（一）商业银行抵销权的特点

商业银行主体的特殊性决定了银行抵销权不同于普通抵销权制度的众多特点：

1. 银行与客户之间的债权债务具有特殊性。法定抵销权能够成立的一个重要前提是债务的标的物种类、品质相同，如同一标号水泥、同一型号钢材等，但实践中普通企业之间能够达到这一要求的情形并不多。银行与客户间的债权债务恰恰相反，因为借或贷的标的物都是货币，而货币在种类和品质上没有什么差异（指同一国货币），这也是抵销权被大量用于银行业的重要原因。

2. 银行抵销权的行使具有单方性。普通债权债务中，双方当事人都可能享有抵销权，但在银行与客户间，银行可以行使抵销权，客户往往不享有该权利[5].这主要是因为合并帐户的主动权掌握在银行手中，客户经常处于被动地位。

3. 银行的先天脆弱性决定了立法者对银行抵销权的包容态度。众所周知，银行是一个高风险、高负债的行业，不良资产的大量积累容易引发银行的信用危机，甚至产生挤兑风潮，危及国家经济安全。为了使银行债权能够便捷、高效的实现，立法者在银行抵销权制度的

设计过程中往往有偏袒商业银行的倾向，这也使从维护客户利益的角度出发重新审视银行抵销权成为一种必要。

（二）我国商业银行抵销权的立法现状

我国现行法律对银行抵销权的规定可以归纳为两个层面的立法：一是基本法律，二是最高人民法院做出的司法解释或中国人民银行发布的行政规章。前者的规定构成了抵销权的基本法律框架，立法层级较高，但针对性不强；后者是对前者规定的进一步细化，操作性较强，但立法层级较低。

在基本法律层面，1999年颁行的《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。第一百条规定：当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。前一条规定的是法定抵销权，后一条是约定抵销权，两者共同构成了我国抵销权制度的基本法律框架。2006年公布的《中华人民共和国企业破产法》则对破产抵销权做了进一步规定，该法第四十条：债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。

在司法解释和行政规章方面，1994年《最高人民法院关于银行、信用社扣划预付货款收贷应否退还问题的批复》中规定：预付款人将预付货款汇入对方当事人帐户后，即丧失了该款的所有权。因此，该

款被银行、信用社或其他金融机构扣划还贷后，预付款人无权向银行、信用社和其他金融机构请求返还。在预付款人诉收款人的经济纠纷案件中，也不应将银行、信用社和其他金融机构作为第三人参加诉讼。这里的“扣划还贷”实质上就是指银行的抵销权。另外，中国人民银行1996年通过的《贷款通则》和2000年通过的《加强金融机构依法收贷、清收不良资产的法律指导意见》进一步明确和细化了银行的约定抵销权和法定抵销权。

四、重构我国商业银行抵销权制度

笔者认为，银行与客户之间权利义务失衡是商业银行抵销权制度的问题所在，因此，从维护客户利益的角度出发重构商业银行抵销权制度已是大势所趋。本部分将围绕该问题展开论述。

（一）商业银行抵销权制度的问题所在

商业银行抵销权存在很多问题，有制度层面的，也有监管层面的，但归根到底源于一个问题：客户在事实上处于弱势地位。表面上看来，银行和客户都属于平等的民事主体，但实践中这种平等性被严重扭曲，客户往往处于有求于银行的状态，因而只能眼睁睁看着一些合法权益被侵害。表现在抵销权制度的适用中，就是抵销债务的范围和数额被无限扩大。

客户的弱势地位可以从以下几个方面来理解：首先，银行的经济实力在总体上明显优于普通客户。经济的高端是金融，而金融的核心往往是掌控着大量资金的商业银行，银行的放贷在某种程度上会决定

一个企业的命运。当然，笔者也承认有些大型国企的地位远在银行之上，但那毕竟是少数，大多数客户（尤其是中小企业和自然人）处于追逐银行的地位而不是被银行追逐。经济实力上的差异从根本上决定了客户很难同银行平起平坐。其次，客户对金融业的熟悉程度有限。所有客户都知道有了钱存到银行，需要钱时向银行申请贷款，但真正精通银行业游戏规则的人并不多。很多人是被莫名其妙扣款之后才知道有抵销权这回事，这使得从客户的角度出发反思商业银行抵销权成为一种必要。再次，资金的稀缺性迫使客户“委曲求全”。无论哪种社会，资金都是一种不折不扣的稀缺资源。企业启动时可能仅仅需要一个好的团队，但随着规模的扩大，对后续资金的要求会越来越高，这时银行作为间接融资主体的地位得以凸显。有些企业为了保持同银行的合作关系，只能被迫放弃自己的合法权利。最后，商业银行可以通过格式条款增加自己的权利，加重客户的义务。市场经济中，追逐利益是所有商业主体的共性，银行自然不例外。在抵销权问题上，商业银行往往利用自己提供格式合同{1}的机会扩展抵销权的适用范围，确保自我债权的实现，客户的权利在这个过程中被无情蔑视。

（二）重构商业银行抵销权制度的一些探讨

由于实践中银行抵销权的适用情形纷繁复杂，而社会又处于一个不断发展变化的过程中，所以很难用高度抽象的法律语言描述重构后的制度体系，因此笔者退而求其次，针对重构后该制度的主要内容进行一些探讨。

1.抵销通知应当是抵销权生效的必要条件，而非免责条件。《合

同法》第九十九条第二款规定：当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。对于该通知的性质学界有不同的认识，有人认为是抵销权生效的必要条件，银行未履行通知义务则意味着抵销权自始不产生法律上的效力；有人则认为通知是免责条件，即银行不履行通知义务须承担因此给客户造成的损失，但抵销权的效力不受影响。笔者同意第一种观点。通过前面的论述我们可以清楚的认识到：在银行与客户的关系中银行处于明显的优势地位。更何况在互负债务时只有银行能够行使抵销权，客户并不享有该项权利，这事实上已经将《合同法》中设计的抵销权制度作了有利于一方当事人的变更，如果再视银行的通知义务为免责条件，那对客户来讲未免太不公平。将通知义务视为抵销权生效的必要条件还可以给客户一个缓冲时间，使客户尽早得知存款被抵销的事实，进而采取应对措施将损失降到最低点。

2. 超过诉讼时效的银行债权原则上不得抵销。对该问题也有不同认识，有学者认为超过诉讼时效的债权可以抵销，因为超过诉讼时效只表明胜诉权丧失，并不意味着实体权利消灭，而抵销权本身是一项实体权利。在笔者看来，在银行债权未超诉讼时效而客户债权已超诉讼时效的情况下，银行固然可以主张抵销权；如果银行的债权已过诉讼时效，则无论客户债权处于何种状态，银行原则上都不得主张抵销权。从法理上看，诉讼时效设立的初衷是督促当事人尽快主张自己的权利，超过诉讼时效仍可实现权利的前提是对方当事人认可该权利并主动履行了自己的义务。但此处的抵销权本质上属于形成权，银行主张抵销权时不会也无须征得客户的同意，如果允许银行在超过诉讼

时效的情况下仍享有债权抵销权，则无异于强迫客户履行自己的义务，这与通常意义上超过诉讼时效仍然可以实现债权是两回事。

3. 银行抵销权的适用范围应当受到严格限制。具体而言，包括以下几个方面：首先，专属于客户自身的债权不得抵销，如劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险等。我国现行法律对该问题尚无明确规定，但对专属于客户自身的债权给予特殊保护，一方面有利于彰显“以人为本”的法治理念，另一方面也有利于切实保护弱者利益，一定程度上调和银行与客户之间不平等的法律关系。除此之外，从其他立法例中也能推导出类似的立法理念，如《合同法》第七十三条第一款规定债权人不得向专属于债务人自身的债权主张代位权。其次，已设担保的存款不能被抵销。如果客户已将某项存款向第三人设立质押，则银行不得再主张对该存款的抵销权。根据《物权法》相关原理，物权优先于债权，所以第三人的质权优于银行的债权，在质权尚未因债务履行而消灭之前银行无法对该项存款主张抵销权。最后，银行不得对一些特别帐户主张抵销权，如信托帐户、合伙帐户等。这些帐户中的权利义务关系往往很复杂，客户与银行之间并不是单纯的债权债务关系，例如信托帐户中的信托财产就有很强的独立性，它的所有权并不属于受托人，如果银行单方面对受托人主张抵销权则势必会损害到利益相关人的合法权益。

[参考文献]

[1][3] 崔建远， 韩世远。 债权保障法律制度研究[M]. 北京：

清华大学出版社， 2004.p367，p368~369.

[2] 周枏。 罗马法原论[M]. 北京： 商务印书馆， 1994.p 844.

[4] 姚亚丽。论银行抵销权的行使[D]. 吉林大学硕士学位论文， 2007.p5.

[5] H.P.希尔顿。 银行实务与法律[M]. 北京： 中国金融出版社，1990.p38.

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