法理学专题课件四

权利原理

第一节 权利的概念

“权利”是法学中重要的一个概念，除了技术性规范外，大部分的法律规范都直接或间接地涉及了当事人的权利。在拉丁文中，ius既是法的意思，也具有权利的意思。同样地，在德语中的Recht，法语中的droit，也都同时具有法以及权利的意思。难怪有法学家称：法学是权利之学。但是，迄今为止，权利的概念却一直未有定论。具体而论，客观存在于法律秩序中的权利种类非常繁多，比如，宪法上有选举权，民法中有债权、所有权，诉讼法中会提及诉权，等等。这些权利的内容与作用方式各不相同。要对如此纷杂的具体的权利做出一个统一的一般性说明实属不易。通常认为，对于权利性质的解释有下列几个基本的学说。

一、意志说

这种说偏重于主观面的意义。这种学说认为，权利的基础在于，主体意思的自由或意思的支配力。因此，权利也就是某人基于权利主体的地位所能支配的势力范围。细言之，权利就是法律范围内的自由，在法律的范围内权利主体可以按照个人的意志行使或放弃权利而不受外来的干预。有两个现象很能说明问题：大量的权利直接就表现为自由，例如言论自由、出版自由、人身自由，同时，人们对权利既可放弃也可行使的自由。而倘若某一主体失去了自由意志作为基础，该主体的权利便不复存在。正是从这个角度出发，有的人认为，乞丐自愿选择流浪乞讨作为其生活方式，法律又没有禁止，行政机关不得限制其乞讨，否则便构成侵权。

英国新分析法学派代表人物哈特意志说可以被视作该说的代表。哈特认为，权利一词的功能就在于它要求人们注意这种关系：法律规则承认在这种关系中，对某人的意志或选择优于其它人的意志或选择。因此，哈特又将“意志论”称为“选择论”。“该理论与主权理论密切相关，因此，它认为统合彼此冲突的意志的唯一方式是建构一个至上意志，其将一切对抗消弭于无形。该理论断定，权利的享有者凭借权力而得以越过存在争议的责任。他或她能够将其搁置、予以取消、履行之或悬置之。此种决定，亦即选择。” “个人自由裁量”被视作权利这一概念最为突出的特点。

意志说固然道明了权利的一个重要方面，但是，将权利的本质全部归于主观面的意思，则不免失之偏颇。民法上的胎儿无意思能力，却仍然可以拥有权利。比如，我国《继承法》第28条规定：“遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额”。而权利本身的拥有，也不需要与意思能力有关。再比如，在现代社会中，儿童无疑是法律的保护对象，然而，由于儿童心智 12

321

王海南、李太正、法治斌、陈连顺、颜厥安：《法学入门》，月旦出版公司1993年版，第26页。 沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第183-184页。 3

[美]丹尼斯·劳埃德：《法理学》，许章润译，法律出版社2007年版，第182页。

发育尚未成熟，在程序上就无“权利”可供诉请。在设计诉讼制度时，人们向他们提供一种服务：他们可以经由他们的“诉讼代理人”（通常是父母）而提出请求。但是，如果此人拒绝提供协助，或者，其为可能而未必确定的义务承担者，那么，情况将会如何呢？是否可以说“无救济即无权利”呢？

二、利益说

与第一种学说不同，此种学说偏重于客观面的说明。利益是法学中的一个重要概念，“至少在私法的领域中，法律的目的只在于：以赋予特定利益优先地位，而他种利益相对必须作一定程度退让的方式，来规整个人或者社会团体之间可能发生，并且已经被类型化的利益冲突”4。利益说认为，权利为法律所保护的利益，权利的目的不在保护个人主张，而是一定的利益。这种利益既可能是物质利益，民法上的所有权与担保权，也可能是精神利益，比如公民享有的荣誉权；既可能是权利主体自身得利益，也可能是为了与权利主体有关的他人的利益（如监护权）。相应地，拥有权利的人，就是享有某种法律所保护之利益的人。按照该种学说，有人认为，流浪乞讨者的利益在于乞讨能维持其生存，对很多乞讨者来说，这不是选择生活方式的问题，而是生存权的问题，不似选择染红头发还是黄头发的自由。纵观学术界的利益说的各种版本，一种利益理论说，某一主体有权从对于义务的履行中获取利益。另一种学说的标准叙述方式则为：对某一主体的利益的保护或者增进，构成了向他人加诸义务的理据，而不论实际上是否真的加诸义务，只有如此，该主体方才有可能主张这一权利。

利益说最早见于英国法学家边沁的著述，德国法学家耶林从中获得启发，利益成了其学说中的核心概念，所谓“权利即是法律保护的利益”就出自耶林。麦考密克主张“利益论”而反对哈特的“意志论”。其主要论据为：人们可以没有意志，但却享有权利，例如婴儿、精神病患者等5。较之意志论，利益说的优长在于，其纠正了意思说过于注重权利主体的主观意思的不足。问题是，法律所保护的利益范围甚广，并不是每一种法律保护的利益都是权利。利益说将重点完全放在法律所保护的“利益”，却忽略了利益享有人未必就是权利主体。在公法的领域中，各种制度设计在突出保障人权这一根本宗旨以外，还强调保障那些一般性的、抽象的公共利益，例如警察法所保护的“公共安全与秩序”，环境法所保障的“无污染之生活环境”等。这些制度的正常运作固然能惠泽广大人民，但是，这些保护规范的存在，并不当然自动地形成人民的某种“权利”。在法学中，我们通常讲这些利益称之为“反射利益”。不过在利益说中，很明显地是主张法律先于权利，权利是基于法律所产生的。

根据丹尼斯·劳埃德的分析，意志说与利益说都同样面临理论难题。现今人们对于动物生命和环境格外关注，于是属于动物、树木、贝壳等等的权利归属问题向意志论提出了诸多难题。动物，且不说山顶，能够有什么意志呢？事实上，利益论遭遇同样的理论困境。动物或者树木能够从赋予它们的权利中获享“好处”吗？至多，其它人，而非可能未必确定的权利享有者，认为树木确实，或者将会，从中、获得好处。一种观点认为，将权利话语用于此 45

6

[德]卡尔 拉伦兹：《法学方法论》陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第1页。 沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第184页。 6

王海南、李太正、法治斌、陈连顺、颜厥安：《法学入门》，月旦出版公司1993年版，第26页。

处并不适合，不过是一种“夸张的修辞”。的确，人类负有对于动物的责任，但是这并非等于赋予其权利。一种更为准确的表述应当是，人类对于动物、树木的好还是坏的政策。二者的特点还可以通过比较进一步得以阐明。利益理论的一个特点在于，它包含了所有类型的权利（诸如健康、教育以及最低限度的收入等所谓的社会——经济权利）与“自由”。相较之下，意志理论对于自由更加偏爱，而利益理论并未说明为什么权利首当锁定在“好处”或者“利益”。一项规则，如果不曾赋予她/他权利，那么，该项规则便不能够增进某一主体的利益。

三、其他学说 （一）权力说

权利的法力说认为，权利是法律赋予特定人享有的一种用以享有或维护特定利益的力量或地位。法力说最早由德国法学家梅克尔（Merkel）提出来，它强调了权利背后客观上所具有的法律上的强制力，一定程度上克服了自由说或意志说的主观主义的不足。这种法律说在欧洲大陆民法学界比较流行，由于其妥当地调整了前两说的优缺点，目前几乎成为关于权利性质了解上的通说。但是在权利学说中这种法力说往往与民法学中的认识又有些区别。如霍菲尔德认为权利的其中一个含义就是“权力”。 特定法律关系的变更可能产生于：（1）事后出现的、一个人（或人们）的意志所不能控制的某一或某组事实；或者 （2）事后出现的、一个人（或人们）的意志所能控制的某一或某组事实。在第二种情况下，可以说意志控制占主导地位的那个人（或那些人）便拥有问题所涉的实现法律关系的特定变化的（法律的）权力9。当X具有改变法律关系的能力时，例如，缔结一项契约或者遗嘱时，某一个特定人便具有某种权力。权力通常存在于对于权利和特权的诉求之中：财产的所有者对于财产具有产权，因而可以出卖之（这是一种严格意义上的权利、特权，以及，当然，权力的混合体）。不过，权力也可能依附于其它种类的权利而存在，例如，受托人负有不将委托财产转移给他人的责任（因而，也就没有转移财产的特权或者权利诉求），如果买主未获告知并具诚信，则受托人有权力执行这一财产转移。夏勇教授认为，权利包含着“权能”要素，它包括权威（power, authority）和能力（ability, capacity），权能首先是从不容许侵犯的权威或强力意义上讲的，其次才是从能力的意义上讲的。10然而，他们在强调权利所具有的法律上的力量这一点上仍与法力说之说法相近。

（二）要求说

要求说也可以称为主张说。权利的要求说认为权利就是法律上正当有效的主张和要求。我们可以从语言表达的角度详加分析，生活中如果有人说“X有一本书”，他只是在描述一个事实，这一陈述被称之为描述性的陈述；而如果有人说“X对于R具有某项权利”则不然了，这是一句规范性陈述。通常，只有援引规范时，才能确立起某一规范性陈述。而且， 78

8

7

[美]丹尼斯·劳埃德：《法理学》，许章润译，法律出版社2007年版，第182页。 [美]丹尼斯·劳埃德：《法理学》，许章润译，法律出版社2007年版，第182页。 See Fundamental Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, Yale Law Journal 23(1913) 参见夏勇：《人权概念的起源》，中国政法大学出版社1992年版，第44页。

9

10

“X对于R具有某项权利”这一规范性陈述句意味着，Y（或者每一个人）具有让X对R实现某种权利主张的责任，所以X对于Y得主张权利。这一权利主张即为严格意义上的权利。

权利要求说的一个基本论点是，一种不能提出要求的利益就不可能是法律上可以实现的利益，一种不能提出有效要求的权利也不可能是获得法律有效保障的权利。要求说认为任何权利都具有可要求性或可主张性。对于像债权那样的对人权，权利人可以向具体义务人提出要求履行义务；对于像物权、人身权那样的所谓对世权，权利的可主张性主要表现为权利人可以要求任何人都不得侵犯他的这种物权和人身权，而且也表现为在发生侵犯的场合可以向侵害人提出损害赔偿的要求。由此可见，要求说重在强调权利与义务的相关性，指出有权利就必然存在一个权利可以具体指向的义务。

要求说可以以英国哲学家约翰·密尔和美国当代法学家费因伯格为代表。有疑问的是，在权利主张的意义上描述严格意义上的权利，但是主张本身并非广享共识或者条理井然的活动。例如，某种权利即意味着某项权利主张，或者，意味着一种主张权利的权利吗？另外，回到事案的讨论中，我们如果认为乞讨是一种权利，这种权利是相对于谁而言的呢？换言之，这种权利该对谁主张？

（三）资格说

权利的资格说认为，权利就是资格，即权利就是去做、去要、去享有、去占据、去完成的一种资格。在《战争与和平法》一书中，荷兰国际法学家格老秀斯提出，正义为一个人所具备的能够使他正当拥有某种东西或做某件事的道德资格，这也便成为了权利的现代含义。它在当代也得到了一些哲学家和法学家的认同，如当代哲学家麦克罗斯基（ Mackloskey）和米尔恩都反对权利的要求说而赞成资格说。资格说强调了资格背后的规范性依据，并且提醒人们注意到，权利并不一定同义务和要求的特定指向相联系。按照这种理解，法律权利就是意味着根据法律“可以”，而义务意味着根据法律“不可以”。

这些学说都从不同的侧面揭示了权利所具有的不同属性，但是又都并不能完全解释权利的所有现象11，这也说明了权利概念本身是比较复杂的。由于存在上述不同的权利学说，所以人们对于权利的定义也五花八门12。其实，除了上面的学说以外，还存在所谓的“可能说”、“规范说”等主张。本书在这里只采用国内比较流行的、由张文显教授所提出的权利和义务定义：所谓权利就是规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段13。

11

对于不同权利学说的评价可以参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第300-309页。 12

沈宗灵教授曾经罗列了国内教材中对权利的八种不同定义，参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2001年版，第69-71页。 13

张文显：《法理学》，法律出版社1997年版，第115页。

第二节 权利的分类

人们经常以权利语言来讨论法律规则，例如房东对房客的权利，房客对房东的权利；孩子对父母的权利，父母对孩子的权利；某人对当铺老板、雇主、债权人、托管人的权利以及反过来这些人对此人的权利。然而，权利的现象远不止于此，为了加深对权利的理解、准确地分析纷杂的权利现象，下面我们介绍几种权利分类。

一、根据权利所依据的规范的种类可以分为公权利与私权利

公权是指基于公法关系所产生的权利。在公法关系上，国家不一定是单向地依权力去命令特定或不特定的主体，反而，在许多场合下，国家负担义务尊重与保护公民的自由。根据中华人民共和国宪法的规定，公民的公权利主要有：平等权、言论自由、选举权等等。另外，其实公权的种类非常纷杂，几乎制定一个公法，就会连带地创设许多公权利。但是，即便如此，宪法上的基本权利却是具有相对的稳定性，因为它们是已经被典型化、类型化了的权利。

私权则是基于私法关系所产生的权利。大致可以分为“财产权”与“非财产权”。而财产权又可以区分为债权、物权以及知识产权。至于非财产权则有人格权、身体权、身份权（基于一定身份关系所产生，如继承权、父母对子女的惩戒权等）。

人们确实经常谈他们对其他人的权利，权利也可以人们用来指那些通过或针对某公共权威提出的要求。公法权利与私法权利具有各自的特殊性。一般而言，公法上的权利有两点和私法上的权利不同：一是公法上的权利，法律上不能以舍弃为原则；二是法律规定公法上的权利不能转移于他人，对其转移加以限制。相反，私法上的权利，原则上是单以权利者本身的利益为目的的；即使该权利消灭，也无害于公益或者他人的利益，所以除法律有特别规定外，以权利主体能任意处分为原则。同时，私法上的权利一般都以经济的价值给付为内容，而这种经济的价值给付，无论对何人行使，除亲属法和继承法上的权利外，普遍可以转移为原则。

二、就权利的作用区分：支配权、请求权、形成权、抗辩权

权利要求的语言经常是冷冰冰，常一种正式、合法的进攻性的方式起作用。就权利的作用方式加以分类，不但是一种最常见的区分方法，而且对于了解权利的性质也具有基本的重要性。通常从功能的角度出发，我们可以将权利分为支配权、请求权、形成权、抗辩权等。

（一）支配权

支配权是指直接支配权利之客体，并因之得以对抗所有其它非权利人的权利。最常被提 1415

1514

[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003版，第72页以下。 王海南、李太正、法治斌、陈连顺、颜厥安：《法学入门》，月旦出版公司1993年版，第29-30页。

出作为实例的支配权，有基于人格或基于身份的支配权，如人格权、姓名等；对于物的支配权，如所有权等；以及对于其它法益的支配权，如著作权、商标权等。但是支配权并不限于以上所举之各种私法上的权利，例如，宪法上有关公法主体的权利规定。一般而言，支配权是常态下的权利，如若遭遇纠纷，其往往也表现于由其所引申的请求权。

（二）请求权

请求权是一种指向他人的权利，其特点在于其权利的行使总是牵涉到其它人的行为。请求权在很多场合基于债的关系产生，但是也会基于物权会产生请求权，如所有物返还请求权。另外，基于身份关系同样会产生身份法上的请求权，如配偶请求履行同居的义务。同样，在公法规范之中也设定了各种各样、为数众多的请求权。

请求权是指要求其它人作为或不作为某种行为的权利。例如，在请求积极的作为方面，当住居遭到盗窃入侵的时候，住宅的主人可以向警方提出请求，要求遣派人员到场进行对窃盗的逮捕或驱离。在请求消极的不作为方面，我们可以基本权利为例。在宪法学上，基本权利的典型意义就是一种防御性权。具体而言，公民有权要求国家非以法律的规定，不得妨碍其自由表达意见；无法律的授权，不得将人民的财产加以拆迁；非以法定程序，不得任意进入其住宅进行搜索。

众所周知，社会福利权方面的法律规范主要功能在于资源分配，往往不具备司法可适用性。在社会福利方面，受益人尽管可以请求国家提供相应的福利保障，但是这种典型的公法上的请求权往往不能够寻求司法救济。

（三）形成权

形成权是指在法律关系中，权利人单方的意思表示，而能直接创设、改变、或者消灭某一个法律关系的权利。例如在民法中，于选择之债的情况下，债务人的选择权，或于债务人给付迟延时，债权人的契约解除权。形成权在未行使前，对原法律关系不发生任何影响，但是一经行使，具体的权利义务即随之发生变更。形成权与请求权的一个大区别点，在于其并无与之相对应的义务。因此，形成权并不得单独让与之，也不会被侵害。其实形成权在这个意义上也可以说是一种“能改变权利的权利”，或说是一种“法律上之能”，在这个意义上，形成权只是一种附属权。

（四）抗辩权

抗辩权是指妨碍他人行使请求权的一种对抗权，是对抗请求权的一种相对权利。抗辩权必须经由权利人的行使，才能对原法律关系与以影响。抗辩权是以妨碍他人行使权利，尤其是请求权，为其内容。因此，抗辩权可以被了解为请求权的相对权。抗辩权又可以区分为一时的抗辩权，此种抗辩权能一时地阻止他人行使其请求权，例如同时履行抗辩；以及永久的抗辩权，可以使他人的请求权永久地归于消灭，例如消灭时效完成之抗辩权。另外有诉讼法之抗辩。诉讼法上之抗辩可包括程序法上的抗辩及实体法上的抗辩。前者为诉讼进行中所采取的攻防手段；后者则包括了所有的抗辩权。

三、根据权利所对抗的范围，我们可以将权利区分为对世权与对人权

对世权利也可以称为 “绝对权利”。对世权利主要是指不存在特定义务人的权利，有的人都负有不得侵犯其所有权的义务。此种权利可对抗一般不特定的任何人，例如所有权、人身权等权利，其保障通常只需其它任何人不进行侵害就可以了，无需有特定义务人通过积极的行为来配合。对人权利也可以称为“相对权利”。因为所而对人权则是相对权，是只能对抗特定相对人的权利，如债权。对人权利是具有特定义务主体的权利，只有特定主体履行特定的义务，权利才能得到有效的保障。

四、从权利背后的规范形态是道德、法律还是习俗这一角度，我们可以将权利划分为道德权利、法律权利与习俗权利。

这是关于所有规范类型的权利的分类，由于这种分类经常被有关的法学著作和学者提及，我们也有必要熟悉这种分类。权利是一种正当的、有效的要求、自由或利益，权利背后必然有一个保证它们是“正当的”、“有效的”或“应当的”规范存在，如果这种规范是道德，那么就存在相应的道德权利，如果是法律则就是法律权利，如果是习俗，那么就是习俗权利。

（一）道德权利就是根据道德规范可以提出的主张、可以进行的行为。

其实，我们通常认为道德一般很少讲权利。道德权利如何实现也是个问题。某市总工会、市女企业家协会联合举行的第九次“金秋助学”活动中，主办方宣布：5名贫困大学生被取消继续受助的资格。原因是，这5名受助大学生受助一年多，没有主动给资助者打过一次电话、写过一封信，更没有一句感谢的话，其冷漠逐渐让资助者寒心。受助者学生在依然贫困的情况下，因为没有感谢资助者而被剥夺受资助的资格，是否可以提出异议，进而主张在现代社会中贫困者有权要求提供物质帮助权利？如果受助者确实享有受资助的权利，应该怎样看待这种权利？对于我们的日常道德而言，知恩图报这也是一个常识，但是也不能以强制方式来实现道德权利。还需要指出的是，现在人们使用“道德权利”这个词时所指的道德已经远远超出了日常的伦理道德的范围，已经包括了政治道德的广泛领域；在政治学和法学中，人们经常提及“人作为人应该有的权利”，并把它理解为人权的内涵。从一定意义上来说，权利是对一种好处的要求，而且在道德上这种好处的供应是无限的。比如，法律没有对选民人数规定限额，如果更多人满年龄并登记，更多人可以参加选举。政府可以无限制地发选票，需要时就多印些。当然，这是权利主观性的一面。事实上，法律制度内没有免费的好处，一切有价值的东西都是有限供应的。

（二）法律权利就是在现行法律中明文规定或隐含地确认和保护的权利。

这种权利一般都可以在国家实定法中找到，或者从现有法律规范或法律精神中推论出来。原则上只要法律没有禁止性规定，一般都可以推定公民法律权利的存在。但是对于国家机关的权利一般仅限于法律的明确规定，之所以要如此严格地限制这种权利推定，主要是为了保证法的稳定性和可预测性。法律权利很多是由道德权利转化而来的。例如，地震灾害期间，某开发公司公开举行为地震赈灾捐款仪式后又撤销捐款，使50万捐款成为空头支票。 16

16

从经济的角度来看，“权利爆炸”会带来许多问题。例如，为了解决交通问题，市里需要雇佣更多的警察，

限制进入某些街道，时间允许的话还可以修建新的或更宽的街道，等等。

显然，该公司的捐款具有救灾这种社会公益的性质，属于无法撤销行为。该公司的撤销理由是，公司财务出现危机，无法兑现50万元捐款。对此，受捐助方有保留追究该公司承担法律责任的权利。依我国《合同法》第186条规定，非现实赠与的赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，但具有救灾，扶贫等社会公益，道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同除外。受赠方获得捐款的权利已经从一般的道德权利转化成为法律权利。

（三）习俗的权利就是根据当地的风俗习惯所享有的权利。

如果从广义上说，习俗也可以说是道德规范的一部分，许多时候习俗和道德规范也很难区分，但是就规范性而言，习俗的规范性要比道德规范要弱一些，不过由于习俗行为具有广泛的实践性，因此习俗权利有时也更加根深蒂固。习俗权利也是广泛存在的，例如，根据农村的婚姻习俗，女方有收取男方彩礼的习俗权利。

五、根据权利是理想的还是现实这一标准，我们可以将它们划分为应有权利与实有权利，或者说应然权利与实然权利。

“应然”与“实然”，有时也被表述为“当为”与“实存”，是法哲学中经常用来表示理想和现实区别的一对范畴。应然表示“理想的”、“应该的”意思，而实然表示“现实的”、“实际的”意思。相应地，应然（应有）的权利就是人们认为应该享有的权利，而实然的（实有）的权利表示人们实际上享有的权利。应然的权利体现了人们对现在还不存在或还没有实现的权利的期待。通过应然权利和实然权利的对比分析，便于人们发现现有社会制度的不足，从而为应然权利的实现而努力。例如，人们对人权的理解就是从应然权利的角度来看待它的：人权被宣布为一切人只要是人都拥有的权利，可以说它集中体现了人们对应然权利的期待。

应然的权利与实然的权利都是从理想和现实对比的角度进行划分的，因此就必然存在一个从应然权利到实然权利转化的问题。例如，人们将仅限于观念形态的男女平等权规定为一种法律权利是一个从应然权利到实然权利的飞跃，但是，从法律上规定的男女平等权到在日常生活中全面实现男女的平等又还需要做很多努力。由此可见，应然权利和实然权利的划分是相对的，法律权利与纯粹观念形态的道德权利相比是一种实然权利，但是如果与现实生活中人们实际享有的权利相比又是一种应然权利。

六、根据权利重要程度，我们可以把权利划分为基本权利与普通权利。

一般认为，有些权利在所有的权利体系中处于更为重要的地位，属于根本的权利，这些权利就构成所谓的基本权利。很多国家的宪法都列举了各种权利，这些权利通常被称之为基本权利。我国采取列举式的方式设定了公民基本权利，具体范围包括：平等权、选举权与被选举权、人身自由、宗教信仰自由、文化教育权利、社会经济权利、监督权与请求权、特定主体权利以及言论、出版、集会、游行、结社、示威自由。而其它法律确认的权利相对就要不重要一些，则交由普通法律保护。

但是这只能说是一种大致的划分，实际上我们对某一权利是否是属于基本权利并不能仅仅根据宪法是否作了规定来进行判断。例如宪法对公民获得公平审判权、知情权、隐私权等并没有直接的规定，但是，如果以此就否认这些权利是基本的权利，并进而认为这些权利不

如宪法规定的其它权利重要，这似乎也很难成立。并且宪法中的公民权利也并不都在第二章中进行规定，第一章“总纲”中规定的公民的财产权（虽然规定得很不充分），第三章“国家机构”规定的刑事被告的辩护权，我们也很难否认这些权利的基本性。因此，基本权利与普通权利分类只有在非常笼统的层次上才可能有效。

七、根据前后两个权利或义务之间的因果关系可以划分为原有权利和义务与救济性权利和义务。

原有权利又称为“第一性权利”，它是和救济性权利（又称为“第二性权利”或“制裁性权利”）相对而言的，它们之间存在这样一种因果关系，即后者是在前者受到侵害或受到违反时为了补救前者而产生的权利。例如，如果公民的财产权受到侵犯，那么就产生受害人向侵害人的损害赔偿请求权，如果侵害人拒绝赔偿，那么公民就有向人民法院起诉的权利。在这里，公民的财产权相对于损害赔偿请求权就是原有权利，而损害赔偿请求权就是救济性权利；损害赔偿权相对于公民的诉权是原有权利，而公民的诉权则是救济性权利。由此可见救济性权利既可能是实体性权利也可能是程序性权利，并且原有权利与救济性权利也是相对而言的，某一权利在一种的权利关系中是原有权利但在另外一种关系中却可能是救济性权利。

除了上面的权利和义务的分类以外，还有其它一些常见的分类，如根据权利来源于实体法还是程序法可以划分为实体性权利与程序性权利；根据权利来源于公法还是私法可以划分为公法权利与私法权利，等等。

第三节 义务的概念

事案：

广州地区绿化委员会发布通告，即日起安排2008年度广州地区单位和个人的全民义务植

树任务，适龄公民应以无报酬完成一定劳动量的整地、育苗、种树、管护等绿化任务的方式履行植树义务，确实不能参加义务植树劳动的，应缴纳每人每年10元的绿化费。

通告中说，根据广东省人大常委会颁布实施的《广东省全民义务植树条例》和广州市人民政府颁布的《广州地区开展全民义务植树运动的实施办法》，广州地区绿化委员会自公告之日起安排本年度广州地区单位和个人的全民义务植树任务。单位或个人按通知要求可选择参加劳动或以缴纳绿化费方式履行，确实不能参加义务植树劳动的，应缴纳每人每年10元的绿化费。有关植树劳动安排及缴纳绿化费详情已公布在广州市林业局网站。

据了解，今年“植树月”期间，广州地区绿委办将安排从化市江浦街、鳌头镇等义务植

树点供广大市民及机团单位参与义务植树劳动。市属各区（市）绿化委员会办公室均将于“植树月”期间组织多种形式的义务植树活动。

保护生态环境是国家的基本国策，宪法第二十六条规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其它公害。国家组织和鼓励植树造林，保护林木”。然而，地方权力

机构以及地方人民政府规定公民每年植树多少，是否妥当？你是如何理解“义务植树”中的“义务”一词？

一般而言，权利与义务总是相对应的概念。有权利才有义务，在有义务的情况下，必定有某种权利存在。例如，在一个债权债务关系中，有债权，也必定有债务，前者是权利面，或者是义务面。因此，关于权利性质的讨论也可以用来讨论义务的性质。如果权利是一种意志自由，那么义务就是一种法律的束缚或法律上的不自由。与权利是法律保护的利益相对应，义务就是法律上要求承担的不利和负担。对应于权利就是法力这样的理解，义务则可以被理解为是对这种力量的服从。要求说重在强调权利与义务的相关性，指出有权利就必然存在一个权利可以具体指向的义务，与权利是要求或主张相对应，义务就是必须接受这种要求和主张。按照权利就是一种资格这样的理解，法律权利就是意味着根据法律“可以”，而义务意味着根据法律“不可以”。按照霍菲尔德的理解也许更为明晰，特权是义务的相反物。你有特权你就有没有义务，反之，你没有特权，那么你就有义务。请求权是义务的相应概念，请求权的实现有赖于义务的履行，如果没有义务作保障，请求权便是虚置的。

为了进一步说明义务这一概念,下面我们将义务与其它相关的概念作一区分。 一、法律上的义务与非法律上的义务 （一）道德义务

在我们的日常用语中，除了会提及法律上的各种义务以外，所谓“道德上的义务”或者“道义上的义务”也经常被人们论道。

事案：

四川省都江堰市某学校一教师，5月12日在汶川大地震来临时，他只喊了一声“地震了”，就弃学生于不顾，率先逃出教室。5月22日，该教师在其博文《那一刻地动山摇——汶川地震亲历记》中为自己的逃跑行为辩护，说自己“是一个追求自由和公正的人，却不是先人后己勇于牺牲自我的人！”之后，他又发表了一篇文章《我为什么写〈那一刻地动山摇〉》，说“你有救助别人的义务，但你没有冒着极大生命危险救助的义务，如果别人这么做了，是他的自愿选择，无所谓高尚！如果你没有这么做，也是你的自由，你没有错！先人后己和牺牲是一种选择，但不是美德！”他的这番话激怒了网民，遭网民谴责。

究竟应该如何看待该教师的行为？有不少人认为，面对灾难，一个教师在逃生时没有先人后已的法律义务。但是，此种情形下的先人后己也是每一个教师应该负有的一种道义上的义务。

上述事案具有极具特殊性。在日常生活中，如果遇到自己的朋友经营事业不幸失败，负 17

17

Fundamental Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, Yale Law Journal 23(1913).

债累累，在法律上，我们是否负有义务对朋友提供任何金钱或物质上的协助呢？我们也可能会给出肯定的答复，出于基于道义上的原因，我们有必要对朋友伸出援手。但是，反过来，该朋友是否可以主张他人负有提供金钱或物质上帮助的道德义务呢？答案是否定的。义务是一种“规范”上的拘束力，而此处的规范可能是法律规范，也可能仅是社会道德规范。惟有当此种规范是一种法律规范时，相关义务才能被认定为法律上的义务。

（二）习俗义务

所谓习俗义务则是风俗习惯所要求的义务。习俗也可以说是道德规范的一部分，但是就规范性而言，习俗的规范性要比道德规范要弱一些，不过由于习俗行为具有广泛的实践性，习俗义务有时有着更加久远的历史基础和社会基础。习俗义务是广泛存在的，例如，根据一些地方的农村婚姻习俗，男方则有提供彩礼的习俗义务；在婚丧嫁娶中，按照风俗，亲戚朋友有送礼的习俗义务；西方男人进入教堂有脱帽的习俗义务。总的来说，像日常道德规范一样，习俗的义务要多于习俗的权利。

二、义务与责任

义务与责任往往被一起提及。当说“义务”时，是指发生不利益的可能性；当说“责任”时，是指付诸实施的不利益本身。例如，1641年美国《马塞诸塞州自由典则》第92条规定：任何人都不得虐待残害正常饲养的，人们拿来自用的动物。1804年法国《拿破仑法典》第681条规定：一切房屋所有权人都要安装屋檐，让雨水流注于自己的土地或公共道路；所有权人，不得让雨水倾注于邻居的土地。如果对这些义务性的规定充耳不闻或者肆意违反，权威机构就会给与罚款、放逐等制裁。可以看出，这类“强迫别人必须做什么”的要求是一种立法者强制性意愿的直接表现。

需要注意的是，责任与义务在某些情形下容易被混为一谈。例如，在一般日常生活用语中除法律责任外，我们也经常使用“道义责任”与“政治责任”。前者指的是基于一般伦理道德上的观念，所产生的某种作为或不作为义务。例如，出于道义上的责任，同学们会捐款捐物给灾区的灾民们。而政治上的责任则是政治人物对于其决策督导范围内所发生的事故，或对于其个人言行，基于一般价值观念所应负担的责任。某一农村小学因校舍因地震倒塌造成学生伤亡，教育行政主管部分直接领导可能会负担法律上的责任，可是如有非常情形下教育部领导则只有可能因为确实背负政治责任而引咎辞职。这两者皆非法律上的责任，法律对其不课以任何义务，我们也不可能立法规定要帮助朋友或政治人物要辞职的条件。

其实，从义务人的行为角度分析，我们直接将义务理解为：义务是一种规范层面上的拘束力，拘束特定或不特定当事人（此处为义务人）为一定之作为或不作为。本书采用国内通说：义务是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段18。

18

张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第115页。

第四节 权利与义务的关系

一、关于权利和义务关系的理论

权利与义务是有区别的，例如，假设有人在拥有继承权的时候放弃了继承遗产，法院能否强迫继承意见？当然不行，因为他所放弃的是权利而不是义务。除了二者之间的区别以外，权利和义务的关系一直是一个重要的论题，也更为复杂，法学界曾经出现过对权利和义务关系的讨论。

（一）权利本位论与义务本位论

争论的焦点是现代法律究竟是权利本位的还是义务本位的。关于权利本位理论，上述张文显教授的观点就是其中的代表，主张义务重心论的主要以张恒山教授为代表，他的基本理由是，“就法律的构成而言，义务性规则是法律的主体；就法律的适用而言，义务性规则的存在是追究个体责任的前提；就法律的发展史而言，是先有义务性规则，后有授权性规则；就法律的价值而言，义务性规则是保障社会基本秩序、支撑个体自由所赖以存在和展开的框架；就义务和权利的关系而言，义务性规则的确定和对义务的信守，是权利界定和权利获得的依据”。从现代社会张扬的法律价值而言，权利本位论无疑具有很大的说服力，但是若从法律的操作层面看，义务重心说凸显义务重要性的观点也非常具有启发性。权利本位论和义务重心说的争论大大促进了我们对权利和义务关系认识的深入。

（二）权利与义务二者之间的关联性

不论是在法学领域还是在伦理学领域，权利和义务的相关性问题都可以分为两种类型： (1)就同一主体而言权利和义务之间存在道德关联性。

就同一主体而言，权利和义务是什么关系？一个人享受了权利是否就应该履行相应义务？而我履行了义务是否就有资格享受相应的权利？那么如果某人享受了权利而不履行义务呢？人们就说这人不道德。这是一种典型的道德追问，具有明显的价值意味。因此，我们把这种意义上的权利与义务的关系称为道德相关性问题。

权利和义务的道德相关性问题，道德相关性是指一个人行使权利是否应以履行相应的义务为代价，或者履行义务时是否应该享有相应的权利，如果是，那就是具有道德相关性。权利和义务的道德相关性问题也就是一个人享受权利的道德合理性问题。如果一个人只享有权利而不用承担任何义务或者只承担很小一部分义务，那这个人就等于享有特权，在现代法治社会就是不合理的，所以现代法治社会原则上就要求法律在分配权利和义务时要根据平等和公正的原则合理赋予个人权利和义务，使每个人可以享有的权利与应该履行的义务相称。例如，官员的权力越大，那么义务也就应该越多，责任也应越大，否则就是权责不相称。因此现代法律原则上要求权利和义务之间应该具有道德相关性，这是现代民主法治社会所奉行 19

19

张恒山：《义务先定论》（引言），山东人民出版社1999年版，第1页。

的平等、民主、公正等价值的体现。

(2)不同主体之间的权利和义务存在逻辑相关性。

从不同主体的角度来看，一个人行使了权利是否意味着另外一个人负有义务？一个人履行了义务是否意味着另外一个人拥有权利？这两个问题是从事实层面展开的，强调的是权利和义务的量值是不是相等。你享受了权利就应该履行义务，你履行了义务就可以享受权利，这是一个道德相关性的问题。有一个权利肯定有一个义务，有一个义务肯定有一个权利，这是一个逻辑相关性的问题。逻辑相关性是指一个人行使权利是否必须以他人履行一定的义务为条件，或者一个人履行义务在逻辑上必然意味着另一个人拥有权利。

1）在伦理学领域，权利和义务的逻辑相关性问题是一个比较复杂的问题。

在日常道德领域，道德通常主要用“义务”进行表达，但是，在伦理学领域，人们一般认为，并非所有的道德义务都存有相对应的道德权利的问题。我们这里从两个方面考察：

就一些禁止性的道德义务而言，例如，禁止杀人、禁止放火，人们可以设想从这两个义务中可以推导出相应的道德权利，如生命权和财产权，人们可以据此要求任何人都不要侵犯自己的生命和财产；然而，就道德中的一些行善的义务而言，情况就不尽相同了。以本章开头的乞讨问题为例，对于路人而言，施舍行乞者是一种道德义务，对于乞丐来讲，接受施舍者的钱财获得了一种利益，但这个利益不能构成他的权利。

需要注意的是，义务本身的情况也较为复杂，例如在公共汽车中给老年人让座的义务是否意味着年老体弱的人具有相应的权利呢？人们有见义勇为的义务是否意味着被侵害的人具有相应的要求他人见义勇为的道德权利呢？

2）在法律领域，一般认为法律权利和法律义务都存在逻辑上的相关性。

法律要通过权利和义务分配人们之间的利益关系，并且讲究法律的确定性和可操作性，因此，人们一般认为法律权利和法律义务都存在逻辑上的相关性。这一点在债权债务制度中较为明显。这里再以刑法为例，刑法上规定禁止贩毒，与这一义务相对应的权利是什么？一种观点认为这仅仅是产生了一种利益，就是说他这样做的话对很多人有好处；然而，另一种观点认为，贩毒也间接地侵犯了人们的身体健康权，还是可以推出与之对应的权利。

之所以能够如此，还与法律的特征有关，即法律上义务应该是有强制力保障的。例如在法律上，道德上那种行善的义务就不可能规定为法律义务，如果真的规定了，我们也可以说这不能算严格意义上的法律义务。这意味着只要是法律权利就都应该有相应的义务主体和义务来保证权利的实现；同时只要是法律义务也都应该有相应的权利主体以及权利可以要求其得到切实履行。

二、对权利和义务关系的简要概括

上述理论初学者不易掌握，其中许多观点至今未有定论。初学者应注意掌握国内的通说。20在《法哲学范畴研究》中，张文显教授把权利与义务的关系概述为：结构上的相关关系，功能上的互补关系，数量上的等值关系和价值意义上的主次关系。 20

张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第338-345页。

（一）结构上的相关关系

这种结构上的相关关系既包括道德上的相关关系也包括逻辑上的相关关系。这种相关性主要表现在：权利和义务二者是对立统一的，它们既是一事物中两个相互对立的因素，同时也是一对相互依存的事物的两面。其相互依存性就表现为，权利或义务都不可能孤立存在和发展，它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件。在一般意义上，我们通常所说的“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”基本上就已经比较好地说明了法律权利和义务的相关关系。

然而，对于法律中权利和义务的逻辑相关性问题实际上也存在一些争议，许多哲学家和法学家对法律权利和义务的之间是否存在逻辑上的必然关系抱有怀疑的态度。费因伯格认为，权利并不必然具有相应的义务，因为法律上许多权利只是“宣言意义”上的权利，因此它并不必然是针对任何人而提出的要求；法律义务也并不必然具有相应的权利，因为存在着许多与他人权利不相关的某些义务，例如法律要求我遇红灯有停车的义务，但是却很难找到一个可以指定的人能够有理由要求我把停车作为对他应尽的义务。 （二）功能上的互补关系

在现代法律体系中，对行为的规范可以视为设定义务的方法，这一点在刑法中体现的较为明显。法律的调整手段当然不止于此，“权利化”也是一种重要的方法。设定义务与“权利化”还可以同时并用，例如，对于私益的保护可以同时采用两种方式：

（1）行为规制。这种方式表现在制度设计中则是对于他人的、会侵害到该利益的一定行为予以限制，违反者将会被课以一定的不利益。根据具体规制手法的不同，其又可以分为两种情况：第一，对个别的行为规制。针对具体的侵害行为，逐一判断是否满足规制的要件。这其实就是侵权行为制度。这种规制的缺点是缺乏可预见性，行为人往往在当时无法预测自己的行为是否构成侵害，从而会影响到自由竞争。第二，类型化的行为规制。将某几类行为直接规定为侵害行为，以增加预见可能性。最为典型的制度，便是反不正当竞争法。（2）权利化。权利化是指直接赋予私人利益的主体以私法上的权利，将一定的利益直接配置给特定的主体。著作权制度是较为典型的例子。顾名思义，著作权采取的就是一种权利化的手法。然而，著作法的权利并不必然要设计成物权那样强有力的权利——禁止权。实际上，为了谋求信息的创造、传播和利用之间的平衡，会将某些权利设计成一种相对比较弱的形态——报酬请求权。因此，将知识产权定性为排他性权利的说法过于简单了。

法是以权利和义务这种双向机制来指引人们行为的，权利和义务在实现法的调整功能这一点上各有所长，因此可以实现功能互补。权利表征利益，以正向的利益引导人们行为，义务表征负担，以负向利益引导人们的行为。权利以其特有的利益导向和激励机制作用于人的行为，它符合人们追求利益的天性，将人们的行为引导到合理的方式与正当的目标上来。义务在本质上是利益负担和责任后果，如果不按法律义务的要求行为，则承担更大的负担和不 2122

2221

[美]J. 范伯格：《自由、权利和社会正义》，王守昌、戴栩译，贵州人民出版社1998年版，第89-91页。 徐棣枫、解亘、李友根：《知识产权法——制度·理论·案例·问题》，科学出版社2005年版，第174页。

利后果，所以义务以其特有的约束机制和强制机制使人们从有利于自身的利益出发来选择行为。此外，权利以其特有的利益导向和激励机制而更有助于实现自由；义务以其强制某些积极行为发生、防范某些消极行为出现的特有约束机制而更有助于建立秩序。

（三）数量上的等值关系

权利和义务在数量上等值主要是指一个社会的权利总量和义务总量是相等的，尤其是指权利和义务所指向的正利益和负利益是相等的。法律是通过权利和义务来分配利益的，权利和义务逻辑上的相关关系决定了权利所能要求的东西与义务所能提供的东西在数量上必然是等值的。

在英美法系，对债权的不可侵犯性理论有重大贡献及合同权利义务相对性原则之具有革命性意义的突破的是1853年发生在英国的拉姆利诉吉厄（Lumley V. Gye）一案。在该案中，一个戏院的老板拉姆利与歌星维戈（Wager）签订契约，约定由维戈在其戏院独台演出三个月。就在合同履行前，另一戏院老板吉厄以高薪将维戈拉走，从而使维戈违反其与拉姆利的演出合同。后来，虽然拉姆利获得了法院的禁止令，但是维戈无意履行原来的合同。于是，拉姆利就向法院提起诉讼，要求吉厄赔偿损失。上诉法院判决拉姆利胜诉。该案的意义在于，其突破了合同相对性原则的约束。

（四）价值意义上的主次关系

关于权利和义务何者为主要或主导方面，即是权利本位（重心），还是义务本位（重心）的问题。在不同历史时期，法律的价值取向是不同的，古代法律是以义务为本位，现代法律是或应当是权利本位。所谓权利本位指的是这样一些法律特征：第一，社会成员皆为法律上平等的权利主体，没有人因为性别、种族、肤色、语言、信仰等特殊情况而被剥夺权利主体的资格，在基本权利的分配上被歧视，或在基本义务的分配上被任意加重。第二，在权利和义务的关系上，权利是目的，义务是手段，法律设定义务的目的在于保障权利的实现；权利是义务存在的依据和意义。第三，在法律没有明确禁止或强制的情况下，可以作出权利推定，即推定为公民有权利（自由）去作为或不作为。第四，权利主体在行使其权利的过程中，只受法律所规定的限制。也就是说，法律的力量仅限于禁止每一个人损害别人的权利，而不能禁止他行使自己的权利。

23

第五节 权利与权力的关系

我们在谈到有关权利的学说时，曾经提及关于权利的“法力说”，这种学说旨在说明权利本身具有一定的支配他人的力量，只不过这种力量主要是凭借其在法律上的优势地位。然而，在另外一些场合，权利又只是指其中一种权力类型。权力与权利到底有何区别与联系呢？ 23

[英]丹宁：《法律的训诫》，刘庸等译，法律出版社1985年版，第152页。

在阐述这一问题之前，我们必须先交待一下权力的含义与特征。

一、权力和权利在相互关系中的不同含义

在狭义也是最经常的意义上，权力则主要是指国家权力，是国家权力主体凭借国家掌握的社会资源，对一般的公民所具有的实现自身意志的能力和影响。

权力有以下四个基本的特征：

（一）支配性。权力本质是权力主体控制和影响他人的支配力，这种支配力就表现为贯彻权力主体意志，使他人按照权力主体意志规定的方式进行活动。

（二）不平等性。权力的产生源与阶级的产生和人群的分化，它是利益分配方式的决策，权力的行使决定着利益的分配。就权力系统内部而言，权力存在本身即表明它是属于关系的范畴，是不平等的社会关系主体之间形成的支配与被支配的关系。

（三）强制性。权力关系之间的服从与被服从关系是以某种内在或外在的强制力为保障的，这就表现在权力主体具有排除服从者反对意志的能力上。

国家权力除了具有上述一般权力的特征之外，还具有普遍性、公共性和暴力性的特点，这就决定了权力者与一般的公民之间形成的统治与服从的国家权力关系无论在广度、深度还是紧张程度上都是其它一般权力所不能比的。

在法学中，我们经常只是将权力仅限于指国家权力，即国家凭借国家掌握的社会资源，对一般的公民所具有的实现自身意志的能力和影响，比如立法权、行政权和司法权都是指国家权力。这个意义上的权力与权利就有很大的区别，这个时候权力通常只是作为一个事实性概念，即权力只是指它凭借其掌握的社会资源而拥有支配性力量，它本身既可能是正当的，也可能是不正当的；而权利则是一个规范性的概念，即权利背后都有一个规范性的依据，凭借这个依据，权利就是一种“正当的”要求、自由、权力或豁免。例如，霍菲尔德认为的权利的四种含义中，其中一种就是权力权（power-right），这种意义上的权利就是A与B存在一种法律关系，其中A可以通过自己的行为创设A与B，或者B与其它人之间的法律关系，也就是说意味着权利人具有支配他人的能力和力量。但是，这只是一种可能性，权利主体如果这样做，是具有规范上的正当性的，然而他又完全可以放弃这一支配力。

二、权利与权力之间的区别与联系

在谈到权利与权力关系的时候，如果没有特别说明，“权利”就仅仅是指公民、法人等私权利，而权力则相应地仅指国家的公权力。下面的讨论就是在这个意义上来使用权利和权力的含义。

（一）行使主体不同。权利的行使主体为一般平等主体，主要是公民、法人和其它组织；权力的行使主体为特殊主体，主要是国家机关及其工作人员或者是其它经由正式授权的人员。因此权利行为一般只是指代表个人的民事、政治等领域的行为；而权力行为则是指国家机关的立法行为、行政行为、司法行为等代表国家的、具有公务性质的行为。

（二）表述形式不同。权利通常以“我有权”、“我有……的权利”等语句来表述，权利与义务对应。例如，担保法二十六条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间

的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任；权力则除了与权利有类似的表述外，还经常以“职权”、“权限”等来表述，并且与权力相对应的义务我们通常称为“责任”。例如，而有关立法的法律，则有大量的权力性的规定，用以说明，立法者在制定法律之后，有权说明法律的具体含义，有权将这个说明权——或者解释权——交给其它法律性质的政府部门，有权宣布某些习俗规范或者道德规范具有法律效力。

（三）运行方式不同。在常态下，权利主体行使自己的权利时，无须国家强制力的介入，而且即便在自身权利受侵犯时，一般也不得采用“以牙还牙”的方式对相对一方直接使用强制力，只能向相关国家机关提出救济请求；权力的运行自始至终与强制力相伴，权力具有国家的直接强制力。

（四）法律要求不同。除了一些具有人身属性的权利外，一般情况下，法律允许权利主体选择行使、不行使、放弃或转让，有选举权的人，对被选举人是不满意的从而放弃投上一票；有生育权利的人喜欢清静从而放弃生育孩子；债权人发现欠债人已经是一贫如洗从而放弃追索；这些放弃，都是自愿的性质。这些对权利如此大方的权利主体而言，不运用这些权利，肯定不存在强制制裁的问题；法律要求权力必须依法行使，不得放弃和转让。

（五）推定规则不同。法无明文规定的权利可以按照一定标准进行推定，也就是说，权利并不以法律明文规定（授权）为限，“法不禁止即自由”，权利主体可以做法律未禁止的事；权力只以明文规定为限，即以法律的明确授权为界限，“法无规定即无权力”，不允许行使法律未作规定的权力，否则就构成越权。

（六）社会功能不同。权利的功能在于维护权利人的自由与利益；权力的功能主要是为了保护社会整体的利益和秩序。因此权利一般体现权利主体的利益，权力则不体现权力行使者的个人利益，而是体现国家、社会的公共利益。24

另一方面它们在来源、目的以及功能上都与权利具有不可分割的联系。也就是说它们之间也存在相互依存的关系，这种依存关系主要体现在：

（一）从权力的来源上看，权力源自权利。关于国家权力和公民权利的关系问题，现代民主社会的一个基本原则就是“人民主权”，强调权力来源于人民的意志。根据资产阶级思想家们“自然法”、“自然状态”、“自然权利”的学说，假设每一个人的确都认为躲避自然状态里的“自相残杀”是必要的，而且，经过“两害相权取其轻”的精密计算，人人坐到一起签订一个个交出自然权利的社会契约。公民政府是针对自然状态的种种不方便情况而设置的正当救济方法。25 “许多个人以他自己的自主权利相互订立一种契约以产生政府，这是政府有权利因此产生的唯一方式，也是政府有权利赖以存在的唯一原则。”26虽然这种自然权利的学说不一定反映历史的真实，但是权力来源于权利却已经成为民主社会的一个基本观念。

（二）从权力的目的看，权力乃“国之公器”。法国大革命时的《人权和公民权宣言》 2425

孙笑侠：《法理学》，中国政法大学出版社1996年版，第106页。 [英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳等译，商务印书馆1964年版，第10页。 26

[美]潘恩：《潘恩选集》，马清槐等译，商务印书馆1981年版，第145页。

第二条就宣布：“一切政治结合的目的都在于保护人的天赋的和不可侵犯的权利；这些权利是：自由、财产、安全以及反抗压迫。” 作为社会主义国家的中国，今天在思想观念和实践活动领域，我国都非常强调“为人民服务”、“做人民公仆”，便把这一点视为提高党的执政能力、保持党的先进性的首要问题。

（三）从权力的功能看，权力能够维护有利于权利长远发展的社会秩序。这就是说，权利也离不开权力的存在。权利的维护离不开一定的社会秩序，权力所具有的维护社会秩序功能正是权利需要权力的原因所在。根据自然权利的学说，人们之所以要让渡自己的部分自然权利就是因为自然状态有缺陷，成立政府更有利于保障自然权利。因此，权力一方面会在个人权利受到侵犯时进行救济，另一方面对人们享有的个人权利也进行一定的限制和控制，以防止出现泛滥成灾的自由，从而也有利于权利的真正实现。

权利与权力有时候会存在紧张关系，甚至存在对抗的情形。现实生活中有许多事案引发权利与权力紧张关系的讨论，特别是在行政执法过程中公权力稍有不当便会引发异议。某市区警方曾经召开两次公处大会，对近期在开展专项行动中抓获的100名涉嫌操纵、容留、强迫妇女卖淫，路边招嫖卖淫嫖娼，派发色情卡片等违法犯罪人员进行公开处理，50名涉嫌卖淫嫖娼等违法犯罪活动的人员被全副武装的民警押解到现场。公处大会吸引了千余名当地群众前来观看，该区公安分局副局长宣布处罚决定时，现场还不时响起掌声。类似的事案很能说明问题。就本案而言，那些违法人员的应受尊重的人格尊严和行政执法权力之间的存在着紧张关系，而围观者却对此种执法方式报以掌声，这本身也折射出公民的法治意识还有待提高。因此如何控制权力进而保护权利是建设法治国家的一个重要议题。

【资料索引】

1、名词考辩：权利的概念。

美国法学家霍菲尔德（1879-1918）在其经典性权利分析论文《司法推理中应用的基本法律概念》（Fundamental Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, Yale Law Journal 23(1913)）中认为权利在实践中实际上存在多种含义，他把权利所具有的含义分为四类：1.权利（实际上是指要求权即“claim-right”）；2.特权（实际上是指自由权，即“liberty-right”）;3.权力（指权力权，即“power-right”）;4.豁免（指豁免权，即“immunity-right”）。

2、 对“基本权利”的理解。

亨利舒对于基本权利作了最为精致和得到广泛接受的论述。舒以罗尔斯的“原初利益”的观念为依据认为，如果某项权利的享用“对于其它所有权利的享用是只管重要的”，那么，该项权利就是基本权利。舒的一本非常重要的著作《基本权利》的前半部分认为，至少存在着三种这样的权利：即安全、生存和自由??舒认为，这样的“基本”权利并不一定比其它权利更有价值或更使人满足。此外，舒还严谨和明确地指出，他的基本权利一览表不一定是完整的??舒是在狭义上把特定的权利认定为“基本”的权利的，这就是说，如果它们遭到了积极的侵犯（即如果对于这些权利的客体或内容的享有遭到了积极的阻碍或否定），那么，

就没有其它权利能够得到享有。但是，一项权利是遭到侵犯还是受到尊重，基本上是以特定的历史和政治情况而转移的。因此，很难说这样一种基本权利观念在多大程度上提供了什么理论指南（参见【美】杰克 唐纳利:《普遍人权理论与实践》，王浦劬译，中国社会科学出版社2001年版，第39-41页）。

2、本章主要参考文献及扩展阅读文献。

①王海南、李太正、法治斌、陈连顺、颜厥安：《法学入门》，月旦出版公司（台北，1993） ②沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社（北京，1992） ③夏勇：《人权概念的起源》，中国政法大学出版社（北京，1992） ④张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社（北京，2001） ⑤【美】丹尼斯·劳埃德：《法理学》，许章润译，法律出版社（北京，2007）

⑥【美】杰克 唐纳利:《普遍人权理论与实践》，王浦劬译，中国社会科学出版社（北京，

2001）

⑦【美】J. 范伯格着：《自由、权利和社会正义》，王守昌、戴栩译，贵州人民出版社（贵

阳，1998）

一、要件诉权说的集体缺陷

是否可以考虑承接一下？ （一）新的分类 到目前为止，关于民事诉权的最主要的学说有六种。我们可以在考察其各自特性的基础上，对它们做合理的划分。

私法诉权说认为诉权是私权（尤其是实体请求权）因遭受侵害而产生的变形物或派生物，属于私权的一种属性。27这一学说将诉权紧紧维系于实体权利。换言之，在该说的主张者看来，没有实体权利，就没有诉权，诉权是以实体权利为条件的。

具体诉权说认为诉权是要求获得胜诉判决的权利，即要求通过判决保护实体权利的权利。这种学说如同私法诉权说一样，也为诉权设置了条件。一是实体权利保护要件，即原告主张的私法权利关系存在或不存在。二是诉讼权利保护要件，即当事人适格和诉的利益。

本案判决请求权说认为诉权是请求法院作出本案判决的权利。它也同样认为诉权的存在应该具备一定的条件，但仅仅是诉的利益和当事人适格这二项。

二元诉权说认为诉权包含程序意义上的诉权和实体意义上的诉权，前者是指原告向人民法院提起诉讼的权利和被告针对原告请求的事实和法律根据进行答辩的权利。实体意义上的诉权是指原告可以通过法院向被告提出实体上要求的权利和被告可以通过法院反驳原告提

28

出的实体上请求或提出反诉的权利。通常称为胜诉权和反驳原告提出的实体请求的权利。”“当事人适格的，即有程序意义上的诉权。”29因此，至少当事人适格是程序意义诉权之要件。原告、被告若要享有实体意义上的诉权，也需具备一定条件，即其所主张或否认的实体 27

关于私法诉权说、具体诉权说、本案判决请求权说的叙述均采自以下著作。[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑峰译，法律出版社2008年版，第176-177页。 28

张卫平：《诉与诉权》，江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社，第47页。 29

张卫平：《关键词的展开》，中国人民大学出版社2005年版，第124页。

权利存在或不存在。30

由此可见，这四种诉权学说都为诉权附加了一定的条件，从这个角度看，我们可以将它们归入同一阵营：要件诉权说。此外，一些学者对诉权所作的界定，也大致可归为要件诉权说。例如，“诉权的产生和存在，离不开‘权益受到侵害’这一前提条件。31“诉权是国家法律赋予社会主体在其权益受到侵害或与他人发生争执时，请求人民法院通过审判方式保护其合法权益的权利。”32如果将诉讼权等同于诉权，那么以下表述也属于这一阵营：“诉讼权所关注的主要问题是公民如何启动和参加司法程序，又可称为‘接受审判权’。??是指任

33

何人在其权利受到侵害时请求法院予以公正审判的权利。”它们为诉权所附加的条件是“权利（益）受到侵害”。如果认为以下这句话也是在谈论诉权的话，那么它也是为诉权附加了条件的：“如果某人有一项请求，并确有正当根据认为这项请求是合乎实际的，那么他便有权向法院起诉以实现这一请求”34法国新民诉法典第31条所界定的诉权也是附条件的，因为它规定：“对某项诉讼请求之胜诉或败诉有正当利益的人均享有诉权，但法律仅赋予经其认定的有资格提出或攻击某项诉讼请求或者有资格保护某种特定利益的人以诉讼权利的情形，不在此限。”35

与要件诉权说对立的是另外二种诉权学说。首先是抽象诉权说，它认为诉权是指当事人能够向法院提起诉讼，请求合法的审理，因而承受某种裁判的权利。36它未为诉权附加任何条件，任何人都可以无条件地提起诉讼。其次是司法行为请求权说，它认为“任何人都可以向法院求助并寻求法院裁判。他具有要求恰当处理他的申请的权利。”37“双方当事人不仅享有获得正确裁判的希望，而且还享有要求国家作出正确裁判的真正公法权利。”38“诉权具有发展的内容——诉权因起诉开始，依当事人的攻击防御，在诉讼上逐渐开展，依各阶段而演变其形态，直到裁判为止。”39该说同样没有为诉权附加条件。批评者指其“具有复活抽象诉权说之性质”，“又回到了抽象诉权说的起点”，40倒也并非妄言。它也是一种抽象的诉权学说。

遗憾的是，二种抽象的诉权说在国内从无拥趸。在我们的直觉中，似乎附条件的诉权学说更为合理。然而，正是该类学说存在诸多问题，这些问题之严重，足以迫使它们退出诉权论争。

（三）于裁判之形成无意义

要件诉权说的缺陷，首先可以通过二元诉权说（国内的通说）的二个实例看出。

案1，某受诉法院在判决驳回诉讼请求时声称，权利人应当从知道或者应当知道权利被侵害之日起的两年内向法院请求保护自己的民事权利，权利人未在法律规定的期间内主张权利，即丧失了实体意义上的诉权。41

在该案中，既然已经认定时效已过，那么根据实体法已可直接得出原告请求不能成立的 30

参见常怡主编：《新中国民事诉讼法学研究综述（1949-1989）》，长春出版社1991年版，第182页。转引自江伟、邵明、陈刚主编：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第45页。 31

徐静村、谢佑平：《刑事诉讼中的诉权初探》，《现代法学》1992年第1期。 32

李祥琴：《论诉权保护》，《中国法学》1991年第2期。 33

张翔：《基本权利的受益权功能与国家的给付义务_从基本权利分析框架的革新开始》，《中国法学》2006年第1期。 34

美国法学家G.勒斯克语。转引自常怡主编:《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版，第136页（该书未注明原文出处）。 35

法国传统理论认为，享有诉权应当具备三个条件：利益、能力与资格。但也有学者认为“能力”不是条件。罗结珍译：《法国新民事诉讼法典——附判例解释》（上），法律出版社2008年版，第71页。 36

常怡主编:《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版，第136页。 37

[德]奥特马.尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第196页。 38

[德]罗森贝克、施瓦布:《德国民事诉讼法》，中国法制出版社2007年版，第17页。 39

李浩主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社2007年版，第145页。 40

常怡主编:《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版，第147页。 41

金华市中级人民法院(1999)金中民初字第84号判决书。

结论。但裁判者偏偏还从诉权角度进行论证，而实体诉权已丧失的结论实际仍是依据实体法得来的。因此，裁判者这种迂回式论证是不必要的、无意义的。42

同理，如果将私法诉权说、具体诉权说和二元诉权说（它们都为诉权附加了实体要件）用于该案，则同样也会出现无意义论证的情况。

案2，某案被告主张原告不适格，对此受诉法院声称，原告在形式上符合民诉法第108条所规定的“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或者其他组织”的起诉条件。“因此，三上公司的原告主体资格是适格的。至于其诉因是否成立、请求能否得到支持，则并不影响三上公司作为原告所享有的程序意义上的诉权。”43

在该案中，既然认定符合起诉条件，认定原告适格，若无其它程序上的障碍，原告自然可以继续诉讼，法院也应进行实体审理。完全没有必要从诉权的角度进行论证。完全可以将“并不影响三上公司作为原告所享有的程序意义上的诉权”换成“与原告是否适格无关”。同理，如果该案采用本案判决请求权说进行论证，同样也是无意义的。

（三）诉权概念之名不副实

设若某一审案件经历了二个审级的管辖异议程序、关于原告是否适格的庭审程序、44证据交换程序以及实体性庭审程序，双方当事人进行了充分陈述和辩驳，一审法院最终认定原告主张的实体权利不存在，判决驳回其诉讼请求。如果将要件诉权说放到这一诉讼过程中考察，我们可以发现它的另一重大缺陷。

就私法诉权说而言，由于一审法院直到庭审后才能认定原告没有实体权利，因而直到此时才能认定原告没有诉权（要件到底是什么呢？有争议，还是真正拥有实体上的权利？如果要件是前者，应该没有什么矛盾吧？，要将要件诉权说一竿子全部打下去，是否需要再慎重考虑呢？）。如果我们回望一下既往的程序，就会发现，原告在没有诉权的情况下，经历了一审程序的全过程，进行了一系列的诉讼活动，就程序和实体问题进行了充分辩论。由此可见，该要件诉权说下的诉权既不决定程序的开启，又不决定诉讼的进展。简言之，诉权可与诉讼过程无关。我们不禁要问：既如此，为什么还要称之为“诉”权？为什么要设立这一概念？即便对前例做反向假设，假设原告胜诉，情况也大致如此。因为，在原告胜诉前，他是否有诉权是待确定的，而在这种状态下，程序依然可以开启和推进，他仍然可以进行所有的诉讼活动。

或许我们有人会认为这样的诉权概念可以用作事后评价工具。但这里所谓有诉权、无诉权，不过是胜诉或败诉的同义语。如果坚持用它做评价工具，那无异于叠床架屋。另外，我们也想像不出它有何实际评价功能。例如我们不能因为原告败诉，就认定他没有诉权，进而认定他是恶意起诉。

在具体诉权说下，原告被认定没有诉权的时间与私法诉权说的时间是一致的，因为一审法院认为诉的利益、当事人适格这二项要件都具备（否则不会做实体判决），只是不具备实体权利保护要件。所以，原告同样是在没有诉权的情况下，完整地走完了一审的程序。

就本案判决请求权说而言，直到关于原告是否适格的程序性庭审完毕，并且认为具有诉的利益，一审法院才能确认原告有诉权。而此前他是否有诉权则是待确定的，但同样是在这种状态下，原告实际经历了较长的诉讼过程。

就二元诉权说而言，原告之具有程序意义上的诉权，是在程序性庭审结束后才确认的，即他也是在有无程序意义诉权不确定的情况下经历了程序性审理的。原告之不具有实体意义的诉权，则是在实体审理结束后才得以认定的。原告在并不拥有此种诉权的情况下，经历了 42

如果动用二种抽象诉权说之诉权概念，则没有这样的问题。因为，对有无诉权的判断完全不依赖于具体的实体法和程序法（如果诉权入宪，或可依赖宪法）。所以，诉权论证与法律论证可以并行，二者并不交叉、重复。当然，如果具体的法律条文对裁判结论有足够说服力，则不必从诉权角度论证。 43

南通市中级人民法院(2004)通中民三初字第0060号判决书。 44

例如，在审理高淳无名流浪汉被撞致死案时，一审法院就曾专门就原告是否适格二次开庭。

全部的实体审理过程。

由此可见，若采要件诉权说，当事人可以在无诉权或诉权待定的状态下，进行全部的诉讼活动。此权名为“诉权”，实在是名不副实。而且，在许多人看来是自然之理的“无诉权便无当事人”、“无诉权便无诉”、“无诉权便无民事诉讼”，45这类说法在要件诉权说下显然不能成立。

（四）隐含悖论的表达式

由于要件诉权说为诉权设置了一定的要件，所以它们有一个共同的表达式：若具备X，则有诉权。在持私法诉权说的温德沙伊德那里我们就可以看到这种表达式。因为他认为，在法庭起诉的权利或诉权，只是请求权的结果，而非原因。46即认为：有请求权，才可向法庭起诉。前文所引的“如果某人有一项请求，并确有正当根据认为这项请求是合乎实际的，那么他便有权向法院起诉以实现这一请求。”——同样包含这一表达式。

这一表达式和一般的法律规范一样，也包含前提条件和法律后果。若要将它适用于具体的程序，首先应审查前提条件是否具备，也就是应审查X是否具备，或者审查“某人有一项请求并确有正当根据认为这项请求是合乎实际的”。要做到这一点就必须进行相当程度的审理，甚至是完整的实体审理。然后才能够判断相应的法律后果能否成立或实现。然而，在法院能够做出认定之前，原告实际早已向法院起诉，法院也早已接受了起诉，并进行了审理。从实际起诉，到法院判定可否起诉，其间已经有一个诉讼过程，这个诉讼过程是在法院首肯之下进行的。换言之，一方面说满足条件才可以起诉，另一方面此条件的认定又需经过诉讼和审理。这就是一个悖论。

45

李龙：《民事诉权论纲》，《现代法学》2003年第2期。还有人认为“无诉权便无民事诉讼”和“无诉权便无法官”是法律格言。徐昕：《诉权的经济分析》，《云南大学学报法学版》2007年第4期。 46

参见金可可：《论温德沙伊德的请求权概念》，《比较法研究》2005年第3期。

本文来源：https://www.bwwdw.com/article/srv6.html