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国家工作人员“投资人实股”类案件证据审查要点

作者：李晓红 蒋涤非

来源：《中国检察官·经典案例版》2011年第01期

案名：甲某受贿案

[基本案情]犯罪嫌疑人甲某，系某基层派出所所长，掌握管辖区域内矿山开矿用炸药审批权。检察机关查明，2008年至2009年间，甲在了解到矿洞已出矿的情况下，分别向私营煤矿矿主乙、丙、丁三人提出投资入股矿洞，并向三个矿洞投入实股总计24万元(其中12万系甲的朋友委托甲的投资)，后乙、丙、丁三人总计向甲“分红”138万余元，其中80万元系甲朋友的“分红”款，由甲转交，甲实得“分红”款58万元。

本案侦查终结后，移送检察机关审查起诉。公诉部门认为，甲人实股的行为显系利用职务之便，强行向被害人索要财物的行为，属索贿，因此构成受贿罪。检察机关指控甲索贿的证据主要是乙、丙、丁三人的陈述。三人的陈述证明因甲握有矿山炸药审批权，因此当其向三人提出入股矿洞时，虽然三人表面上没有拒绝，但三人心理上其实并不愿意让甲入股，但迫于甲的地位和职权，三人害怕不给甲人股会被其打击报复，所以只得让其入股。与三人的陈述相对，甲供称，当其提出入股矿洞时，三人并没有拒绝，并且其入股过程相当顺利，也没有遭到矿洞其他股东的任何反对，其投资人股系共同合意的结果。同时，有煤矿主戊的证言证明，甲曾于2008年向其提出过入股干矿的想法，但戊没有同意，此后甲在炸药审批过程中也未对戊进行过打击报复。还有证据证明，甲在人股乙、丙、丁三人的矿洞前，曾投资过另外两个矿洞，但投资失败，血本无归。本案一审时，控辩双方就甲的入实股行为是否属于《刑法》第385条所规定的“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的”的情形展开了激烈的对抗。一审法院判决认定，检察机关指控甲索贿的证据不足，甲的行为不构成受贿，只违反了禁止国家工作人员不得从事营利性的经营活动的“禁止性规定”，应受行政处罚，但不属于犯罪。 一、诉讼中反映出的证据审查问题

从已发生的诉讼过程来看。一审焦点在于甲的行为是否属于利用职权进行索贿。然而，分析一审判决后发现，一审法院之所以认为甲不构成索贿有两方面的原因：一方面，仅凭被害人的陈述无法得出甲索要财物的行为存在，不排除甲在提议“干矿”时，被害人与甲之间确实存在双方一致同意的“合意”。另一方面，煤矿主戊的证言至少证实在甲投资矿洞这件事上并不存在“只要矿主不同意甲人股就会被甲打击报复”的铁定规律。因此，仅依靠现有证据，无法得到甲索贿的惟一结论。而且甲前两次投资失败也从一个侧面反映出甲入股投资的真实性。然而，这还不是本案之所以公诉失败的关键原因所在!

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我们认为，就本案来说，一审检察机关将诉讼争点归纳为“是否索贿”才是本案之所以公诉失败的关键原因，这是一个控诉方向性的错误!原因在于：检察机关错误将证据审查的火力集中在是否存在索贿这一受贿的手段确证上，而放弃了对甲是否构成受贿罪的本质审查。是本末倒置!

通说认为，受贿罪保护的法益是国家工作人员职务行为的不可收买性，也可以说是国家工作人员职务行为与财物的不可交换性。这种法益不是个人法益，而是超个人法益。受贿行为所索取、收受的财物是贿赂。贿赂的本质在于，它是与国家工作人员的职务有关的、作为不正当报酬的利益。它与国家工作人员的职务行为之间存在对价关系。不正当报酬不要求国家工作人员的职务行为本身是不正当的，而是指国家工作人员实施职务行为时不应当索取或者收受利益却索取、收受了这种利益。因此，受贿罪与其它个罪相区别的本质在于国家工作人员职务廉洁性的“被出卖”，国家工作人员职务行为的不可收买性“被破坏”。其行为特点表现为国家工作人员以出卖职务的廉洁性为前提，为他人谋取不正当利益，并换取“出卖职务廉洁性”的对价。也就是说，在受贿的行为结构中，国家工作人员除了利用自身的职务之便为他人谋取不正当利益外，也为自己谋取不正当报酬，国家工作人员所获得的不正当报酬就是其出卖职务廉洁性的对价，这是一个行贿人与受贿人“一拍即合”的双赢模式。与“一拍即合”这一普通的受贿模式相对，索贿是“一拍即合”模式的变种，即只有受贿者的“拍”而没有被索贿者的“合”，这是一个国家工作人员主动出卖。而被索贿者被动接受的行为模式，也可称为“强买强卖”。然而，不论“一拍即合”和“强买强卖”行为模式之间的区别有多大，但其相同点都在于国家工作人员利用职务之便，以职务廉洁性为出卖“标的”，与他人进行对价“交易”并换取不正当报酬，至于是否为他人谋取了不正当利益则可以在所不问。只是在行为危害性的比较上，“强买强卖”比“一拍即合”更具有危害性，因为“一拍即合”模式充其量只能算得上是守株待兔，表明受贿行为人对于国家法律的威慑还有所顾虑，而“强买强卖”型的索贿人已经突破了法律容忍的底限，主动利用权力向外寻租，是对公权力的公然滥用，是对法律权威的公然蔑视!这也是为什么在司法解释和刑法解释论上将索贿与普通受贿区别解释的原因所在。如目前的司法解释认为索取他人财物，不论是否“为他人谋取利益”，均可构成受贿罪。非法收受他人财物的，必须同时具备“为他人谋取利益”的条件才能构成受贿罪，但是为他人谋取的利益是否正当，为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的认定。

如果以上有关索贿和普通受贿的区别能够得到认可，则不难看出在前述案例中，公诉方的控诉方向出现重大偏差，仅仅依靠并不充分的证据就贸然指控甲索贿，而放弃了对甲是否有出卖职务廉洁性以换取不正当报酬的情形进行更为详细的证据审查，致使本案在一审公诉失败。 二、国家工作人员“投资入实股”类案件的证据审查要点

从前述案例可以看出，由于国家工作人员“投资人实股”类案件涉及到罪与非罪、普通受贿与强行索贿的区别，因此为了确保法律的正确适用，刑罚权的合理发动，因此对于此类案件，除了应遵循普通受贿案件的证据审查规律外，如是否利用职务便利，是否为他人谋取不正当利益等情况。还应着重进行以下三方面的证据审查工作。

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