法律人生教案

婚姻家庭法

婚姻家庭生活是每一个人人生的必经阶段，在法治社会中了解必要的婚姻家庭法常识，将会为其生活提供极大的帮助。而恰恰是由于其与生活的贴近，往往是非法学专业的学习者们学习与关注的焦点所在。

今天我们将一同走近婚姻法??

一、婚姻、家庭、法 （一）婚姻 1、婚姻的发展由来

在人类发展的历史长河中，婚姻不是自始存在的，而是人类社会发展到一定阶段的产物，其形式也不是一成不变的，其经历了多重的变化：

从原始社会早期，漫长的“前婚姻时代”（共同劳动生活，在两性关系上无限制）——逐渐产生某种禁忌，进入“群婚制”阶段——母系氏族时期“对偶婚制”出现——“一夫一妻制”??

近现代意义上的“婚姻”，仅指一夫一妻制形成后比较稳定的两性关系。

2、婚姻的概念

对于什么是“婚姻”，不同的国家地区在不同的历史阶段可能会给出不同的界定。如我国古代《礼记·昏义》中指出：“婚姻者，合二姓之好，上以事宗庙，下以继后世。”（无关乎情感，仅仅为了祭祀祖先和传宗接代。）

现代意义上的婚姻，往往包含以下要点： （1）主体要素——婚姻是男女两性的结合

这符合婚姻形成的自然条件，及人类生命延续的生理需要，甚至于一些主流宗教教义（《马太福音》婚姻是神作之合，即一男一女出于上帝意志的不可分离的结合）。

但随着社会的发展，不少国家的民众开始反思：反对同性婚姻的合理性与合法性。婚姻本质——情感结合？契约关系（合意）？伦理关系？ / 尊重人权？

各国的婚姻法历来最能体现对于情感及本国伦理道德的尊重。道德认知的变化，及对个体行为选择的尊重，促成了少数国家法律规范内容的改变。

2000年12月，继荷兰之后，芬兰、丹麦、冰岛等十多个国家出台法律承认同性

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婚姻的法律效力或保护同性事实婚姻关系。

调查：1、我国同性恋者可以缔结婚姻吗？2、法律应赋予其该项权利吗？ （2）意思要素——以永久（长期）的共同生活为目的

婚姻如果仅仅是情感，那么就不会成为法律调整的对象；婚姻是带有目的性的，即建立一种长期的夫妻身份关系、共同生活组成家庭。

法律视角：目的考察而非情感考察。

（3）形式要素——是符合当时社会制度认可的两性结合

（二）家庭

家庭是指，以婚姻、血缘和收养为纽带，以共同生活为目的联结起来的亲属团体。

（三）婚姻家庭法

婚姻家庭法，就是规定婚姻、父母子女及其他一定范围内的亲属身份关系的发生、变更和终止，以及基于上述亲属身份关系而产生的权利义务的法律规范的总称。——它既调整婚姻关系，又调整家庭关系；既关注财产关系；也涉及人身关系。婚姻家庭法在整个法律体系中特色鲜明，其十分尊重情感，伦理与习俗。

婚姻家庭法的基本原则： 1、婚姻自由原则

是指婚姻当事人有权根据法律的规定，自主自愿的决定自己的婚姻问题，不受任何人的强制和非法干涉。注意：既包含结婚的自由又包含离婚的自由。

由此可推导出两条禁止：

（1）禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。（2）禁止借婚姻索取财物。

2、一夫一妻制原则

即要求，任何人都不得同时拥有两个或两个以上的配偶。这符合男女比例的自然条件，也符合情感本身的排他性、独占性需求，同时也是男女平等的体现。

同样，包含两个禁止性规定：

（1）禁止重婚——《刑法》第258条，“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”另，重婚本身亦无效。

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（2）禁止有配偶者与他人同居——即指，有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定的共同居住。

有不合理和难举证之处。——台湾地区，“通奸”。 3、男女平等原则

4、保护妇女、儿童和老人合法权益原则 同样，包含两个禁止性规定：

（1）禁止家庭暴力；（2）禁止家庭成员间的虐待和遗弃。 5、计划生育原则

6、夫妻互相忠实、互相尊重、家庭成员间敬老爱幼、互相帮助

二、婚姻的缔结

在前婚姻要素中已指出，婚姻是符合当时社会制度认可的两性结合方式。根据我国法律规定，婚姻获得国家认可须具备以下要件：

（一）婚姻缔结的条件 1、婚姻缔结的实质要件 （1）必须男女双方完全自愿

A、双方自愿而非一厢情愿；B、本人自愿，而非他人意愿，如，包办婚姻；C、能充分意识到行为的后果，并完全同意该后果。

（2）必须达到法定婚龄

法定婚龄为结婚所必须达到的最低年龄。我国《婚姻法》第6条规定，“结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁??”

大学生缔结婚姻的问题。2003年《婚姻登记条例》修改，结婚离婚不需单位开证明，并明确在校大学生可缔结婚姻。2004年天津师范大学新闻传播专业大三学生王洋成为在校大学生结婚第一人。社会讨论热烈。

（3）禁止重婚

即要求缔结婚姻双方当事人应处于无配偶状态。——未婚、离异或丧偶。 （4）禁止一定范围内的血亲结婚

理由：出于遗传学、优生学方面的原因；或基于伦理道德认知。

我国《婚姻法》第7条规定，“直系血亲和三代以内的旁系血亲，禁止结婚。” 注意：“代”（包括自己，两边不一样时去代数较多的一边）与“亲等”（不包括

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自己）问题。

（5）禁止患有特定疾病的人结婚

为保证当事人和社会公共利益，防止疾病的传播或遗传，一般包含比较严重的精神或身体方面的疾病。

A、严重的遗传性疾病——主要是指先天形成的可遗传的，并可导致患者部分或全部丧失自主生活能力，医学上认为不宜生育的遗传性疾病。B、严重的精神病——如，精神分裂症、躁狂抑郁型精神病等。C、严重的传染性疾病。

婚姻登记条例修改后，即无需在登记结婚时出示体检证明，故实际上将该条交予当事人进行自行选择。2006年《艾滋病防治条例》亦明确保证了艾滋病人的婚姻权利。但若存在隐瞒欺骗，亦可用认定婚姻无效解决。

2、结婚的形式要件

部分国家更强调婚姻事实，只要双方以夫妻名义共同生活即可受到相关婚姻法律的保护。

但更多的国家要求婚姻还必须符合法律规定的程序，履行法定的手续，否则其婚姻关系仍不受法律的保护。——即要求以公示方式使婚姻关系公开化，确保身份关系的明确化，稳定化。

依据文化传统、风俗、信仰的不同，公示方式一般有两种：

（1）仪式制。——如，我国传统六礼：纳彩、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎。 （2）登记制。——需到指定机关登记，才可发生婚姻的法律效力。

注意：A、登记机关：县级人民政府民政部门，或乡镇人民政府；B、出具材料：身份证、户口簿、本人无配偶以及与对方无“禁婚亲”的声明、合影。C、老一辈承认事实婚姻（即未办理结合登记，即以夫妻名义共同生活，并在社会上得到普遍认可的两性结合方式），但1994年2月1日（《婚姻登记管理条例》实施）后，未登记的按同居关系处理。

（二）无效婚姻和可撤销婚姻

婚姻作为一种社会形式，须符合法律所规定的要件，若欠缺法定要件，其法律效力和法律后果如何，是各国婚姻法制度中的一个重要内容。

根据我国现行法律规定，如欠缺有效要件，一般会出现以下两种后果：

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1、无效婚姻

指因欠缺婚姻成立的法定要件，而不发生法律效力的男女结合方式。根据我国婚姻法第10条规定，引起婚姻无效的原因主要有：

（1）重婚的；（2）有禁止结婚的亲属关系的；（3）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（4）未达到法定婚龄的。

注意：以上原因为相对原因。即，根据婚姻法相关解释：当事人申请宣告婚姻无效的，申请时，法定的无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。

2、可撤销婚姻

《婚姻法》第11条规定：“因胁迫结婚的，受胁迫一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。”

受胁迫一方撤销婚姻的请求，应在自结婚登记之日起一年内提出，被非法限制人身自由的当事人撤销婚姻的请求，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。

思考：撤销的理由是否过窄？能引起意思表示错误的原因可能有很多。 如很多国家认为“同一性认识错误”属于可以撤销范围；

但对于“人身性认识错误”（身体情况、经济情况等），各国认识不同，德、日，可撤；法，结婚任人欺。

三、夫妻关系

婚姻有效缔结之后，必然会产生一定的法律上的约束力或法律后果，这种婚姻的法律效力首当其冲地就反映在夫妻间的权利义务关系上。主要体现为以下两个方面：

（一）夫妻人身关系

即没有财产内容的夫妻人格、身份和地位方面的权利义务关系，主要包括： 1、夫妻姓名权

我国法律规定，“夫妻双方都有各用自己姓名的权利”，但也并不妨碍双方就姓名问题另行约定。“子女可以随父姓，也可以随母姓。”

2、夫妻的人身自由权

“夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，一方不得对他方加

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以限制和干涉。”

3、夫妻的婚姻住所决定权

4、夫妻双方的生育权（计划生育义务） 任何人不得侵犯。——如医疗事故。

夫妻之间的生育权冲突呢？——权利间的价值比较，女性涉及的权利内容更多：生育权、身体权、健康权、人身自由权问题；故各国均优先保护女性的选择权利。

婚姻法解释三，第9条“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持”。

4、夫妻间的扶养义务及继承权

注意：我国未建立配偶权制度（如，忠实义务），故对第三者无明确的追责机制。

（二）夫妻财产关系

是婚姻生活所不可缺少的物质基础和保障，是以配偶身份关系为基础的夫妻间的财产关系。

[CASE]李某与周某结婚后，李某的父母出资以李某名义购置了别墅一套，由李某与周某婚后居住。周某婚前首付30万按揭购买住房一套。李某婚前有现金100万，婚后用其投资，获利20万。周某婚前有嫁妆钻戒一枚，金表一只。婚后购买首饰共计10万元。李某、周某婚后工资年收入分别为15万元、10万元。李某父母还赠与其10万现金支票。这些财产哪些是个人财产，哪些是共同财产？

我国现有的法律对夫妻财产关系规定如下： 1、夫妻共同财产制

在婚姻存续期间，夫妻双方或一方所得的财产，除法律另有规定或夫妻另有约定外，均为夫妻共同所有，夫妻对其享有平等的占有、使用、收益和处分权。

范围：

夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有： （1）工资、奖金;

夫妻一方或双方的劳动报酬所得，包括劳动报酬性质的实务、津贴等。 （2）生产、经营的收益;

包括办厂、承包、租赁、投资（股票、债券、彩票）等形式，只要是婚后从事

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生产和商业活动的收入都应作为共同财产。

（3）知识产权的收益;

是指婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益。 期待利益不可分割；人身权利（如署名权等）不可分割。

（4）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（即，遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产）

（5）其他应当归共同所有的财产。

根据婚姻法解释（二）第11条、（三）第5条，其他包括：A、一方以个人财产投资取得的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。B、男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金；C、男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。

夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。

（1）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。

（2）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。

2、夫妻个人财产制

有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：

（1）一方的婚前财产；——该类财产与婚姻关系无关，另一方对此也未做出贡献，因此利益无需分享。

（2）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用（还包括军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费等）；——以身体伤害为代价所获得的赔偿，具有人身专属性，且往往为受害方将来生活的保障，不宜被分割。

（3）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；——尊重被继承人、赠与人的意志。

（4）一方专用的生活用品；——主要考虑物品价值的充分利用，如，化妆品、衣物、专业工具等。但是根据家庭收入状况而言，价值确实较大的，不应一概认定

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为共同财产或个人财产。

（5）其他应当归一方的财产。

婚姻法解释（三）第七条：“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第(三)项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。

由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。”

第十条：“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。

依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。”

对于个人财产，一方可以依照其自身意愿独立行使权利，无需征得对方同意。

3、夫妻约定财产制

以上两种可以合称为夫妻法定财产制，为了适应不同夫妻对于财产关系不同的个性化需求，婚姻法规定，“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。”

约定财产制优先于法定财产制适用。

四、婚姻的终止

婚姻本以永久的共同生活为目的，但是由于一定的法律事实的存在，也可能使这种婚姻关系消灭，不复存在，这就是婚姻的终止。导致婚姻终止的原因通常有二，一是配偶一方或双方的死亡；二是离婚。（后者更为复杂）

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离婚，又称为婚姻的解除，是指夫妻一方或双方依照法律规定解除婚姻关系的法律行为。

我国现行离婚制度，以“保障离婚自由，反对轻率离婚”为指导思想，实行登记离婚与诉讼离婚的双轨制：

（一）登记离婚

又称为“协议离婚”，是指夫妻双方自愿离婚，并就离婚的法律后果达成协议，经过婚姻登记机关认可，即可解除婚姻关系的一种离婚方式。

利：尊重意思自治；避免矛盾激化；无需陈述原因，易于保护隐私；手续简单。 弊：易造成轻率离婚；不易于保护弱势群体。 1、登记离婚的条件：

（1）双方系办理过结婚登记的合法配偶。 （2）双方当事人具有完全民事行为能力。 （3）双方当事人有离婚的合意。

（4）双方须对子女抚养和财产问题达成协议。 2、登记离婚的程序（略）

（二）诉讼离婚

又称“裁判离婚”，是指夫妻一方或双方当事人，基于法定的离婚原因，向人民法院提出离婚诉讼，人民法院通过调解或判决，从而解除当事人之间的婚姻关系的一种离婚方式。

1、判决离婚的法定条件

我国一贯以“夫妻感情确已破裂”作为判决离婚的依据，但该依据属于心理精神范畴，具有隐匿性、可变性，难以把握和操作，因此法官自由裁量的空间较大。

“夫妻感情确已破裂”的标准主要在于“夫妻共同生活不复存在”的客观状况，以及“不能期待恢复共同生活”的主观状况。

婚姻法规定，有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚： （1）重婚或有配偶者与他人同居的；

（2）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的； （3）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的； （4）因感情不和分居满二年的；

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（5）一方被宣告失踪（下落不明满两年），另一方提出离婚诉讼的（无需调解）； （6）其他导致夫妻感情破裂的情形。

2、离婚权利的限制

（1）对男方离婚请求权的限制

女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。

“确有必要”——如，一方对他方有危及生命、人身安全的可能；女方怀孕系与他人通奸所致，且女方对此不否认。

（2）对于军婚的保护

“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。” 注意：

A、是否破坏了婚姻自由——“对夫妻感情确已破裂，经过做和好工作无效，确不能维系夫妻关系的，应通过军人所在部队团以上的政治机关，做好军人的思想工作，准予离婚。”

B、本条适用范围：只适用于非军人一方向现役军人提出离婚的情形；军人一方向非军人一方提出，或双方都是现役军人的不受本条限制。

C、所谓“重大过错”——（1）重婚或与他人同居的；（2）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（3）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（4）其他严重违背社会公德，并对夫妻感情造成严重伤害的行为。

（3）其他限制

判决不准离婚和调解和好的离婚案件，没有新情况、新理由，原告在6个月内又起诉的，不予受理。

（三）离婚的法律后果 1、夫妻人身关系的解除

2、夫妻财产的处理——男女平等；保护无过错方、女方和照顾子女方。 3、子女的抚养问题——①子女的直接抚养方确定②子女抚养费③探望权

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劳动合同法

第一节 劳动合同制度

一、劳动合同及劳动合同立法 （一）劳动合同的含义

劳动合同，是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的书面协议。劳动合同对于确立劳动关系具有十分重要的意义：1、劳动合同是确立劳动关系的一般形式（A.没有劳动合同，没有劳动关系仍然存在；B.有劳动合同，劳动关系尚未确立）；2、订立劳动合同是用人单位的一项义务。

1、劳动合同是确立劳动关系的一般形式。订立书面的劳动合同是用工单位的一项法律义务。用人单位不得以任何借口拒绝订立劳动合同。将订立书面的劳动合同作为一项法律义务，旨在保护作为弱者的劳动者的利益，在出现纠纷时，以便有充分的证据。为此，我国的《劳动合同法》第11条、第82条、第14条第3款规定了违反此义务的严厉责任：（1）用工时未订立书面劳动合同，约定的劳动报酬不明的，按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同的，实行同工同酬；

（2）用工时起一个月内未订立书面劳动合同的，自次月起向劳动者每月支付二倍的工资；

（3）用工时起一年内未订立书面劳动合同的，视为订立无固定期限劳动合同。需要注意的是，这仍然需要订立书面的合同，否则，仍然需要支付每月2倍的工资。

自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

2、劳动合同是建立劳动关系的非充分证据。这就是说劳动合同只是证明存在劳动合同的一种证据，但并不意味着存在劳动合同一定存在劳动关系。是否存在劳动关系的唯一标准是“用工”。我国的《劳动合同法》第10条第2款规定：“用人单位与劳动者在用功之前订立劳动合同的，劳动关系自用功之日起建立。”

3、劳动合同并不是建立劳动关系的必要条件。未经订立劳动合同或者劳动合同无效而存在的劳动关系称为事实劳动关系，仍然受法律保护，实践中主要可以概括为二种情形：

（1）无书面形式的劳动合同而形成的事实劳动关系

从实践中看，无书面劳动合同而形成的事实劳动关系一般又分为两种：一种是自始未订立书面劳动合同；另一种是原劳动合同期满，用人单位和劳动者未以书面形式续订劳动合同，但劳动者仍在原单位工作。无书面形式的劳动合同是引起事实劳动关系发生的最主要的原因。

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（2）无效劳动合同而形成的事实劳动关系

《劳动合同法》第26条规定：下列劳动合同无效或者部分无效：①以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；②用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；③违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。可见，劳动合同无效也会形成一种事实劳动关系。

除上述两种情形外，另有学者认为，因从事第二职业所形成的劳动关系也是属于事实劳动关系。但是传统的劳动法认为，劳动关系具有排他性，即作为自然人的劳动者在同一时间只能与一个用人单位签订劳动合同，建立劳动关系。因此，劳动者与其所从事的第二职业的用人单位所形成的不是劳动关系，而是劳务关系，即他们之间的关系不受劳动法调整而受民法调整。我主张传统的观点。

（二）劳动合同与一般民事合同的区别

1、劳动合同主体具有特定性，即一方为用人单位，另一方为劳动者。

用人单位包括在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位以及特定情形下的国家机关、事业单位、社会团体；作为劳动者则必须符合相关的法定条件。劳动合同的这一特征使其区别于劳务合同。

2、劳动合同内容具有法定性

劳动合同在订立时，虽然最终是基于双方的合意，双方当事人都可以选择订立或者不订立劳动合同从而决定建立或不建立劳动关系。但一旦决定建立劳动关系，则劳动合同受到法律约束的因素更多。体现在：第一，劳动合同的内容具有法定性，或者直接由法律规定，或者只能在法律规定的标准限度内选择。如劳动者的就业与退休年龄，安全与卫生的劳动条件，社会保险费的承担或者分担比例，最长的工作时间，最低工资数额等。第二，法律责任归属的法定性。用人单位承担劳动风险，对劳动者的职业伤害承担无过错的赔偿责任。

3、劳动合同的权利义务具有延续性

即劳动合同中的某些权利义务不因劳动合同的终止而消灭。如我国的劳动法规定，劳动合同解除时，用人单位应该向劳动者支付经济补偿金；即使在劳动关系消灭后，用人单位仍要为劳动者的潜伏性工伤或职业病承担责任；劳动者只有在完全解除劳动义务后才能享受用人单位在劳动者劳动期间为其支付的各项社会保险费。

4、劳动合同履行中的从属性和不可强制性

劳动合同的从属性表现在：第一，劳动者实施劳动行为时须让渡对自己时间支配的自由；第二，须让渡对自己劳动行为支配的自由；第三，劳动者创造的劳动成果不属于自己而属于用人单位。用人单位的管理制度亦构成劳动合同的内容。

尽管劳动合同履行具有从属性，但却不具有强制性，这种非强制性表现在两个方面：第一，劳动者的人身不能被强制；第二，劳动者的劳动不可能被强制。劳动者不履行劳动义务只能解除劳动合同。

（三）劳务派遣协议、劳务借调合同与劳动合同

劳动力派遣协议，是指以劳动力派遣形式用工的用人单位与劳动力接受单位，就对被派遣的劳动者的义务的分担及其方式所达成的协议。我国的劳动合同法专门有一节规定了劳务派遣协议。

借调合同，是指为了将某用人单位职工借调到另一用人单位从事短期性工作，而由借调单位、被借调单位和被借调人三方当事人依法签订的，约定借调期间三方

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当事人之间权利和义务的合同。

劳务派遣协议和借调合同具有共同的特征，即其所涉及的劳动者与具体使用劳动者的用人单位都不形成劳动关系，而与劳务派遣单位或者借出单位形成劳动关系。因此在本质上不属于劳动合同，而属于一种民事合同。在法律适用上，有关劳动的法律法规对劳动力派遣协议或者借调合同有规定的，从其规定，没有规定的，适用《合同法》的有关规定。

（四）有关劳动合同的立法

长期以来，我国的劳动合同主要有《劳动法》调整，《劳动法》第三章对劳动合同做了专门规定。但是，鉴于劳动法中的规定缺乏可操作性，不利于保护劳动者的合法权益，因此，2005年12月始我国着手制定《劳动合同法》，期间经过四次审议，存在着很大的争议。在学界，对《劳动合同法》草案主要形成了“董派”和“常派”（常凯，人民大学教授）两个派别，前者被称之为“资方代表”，主张减少国家对劳动关系的干预，劳动合同应该遵循公平、平等、自愿的原则，降低对劳动者的保护标准，主张劳动合同立法应该做到“低标准、广覆盖、严执法”；后者被称为“劳方代表”，主张加强国家对劳动关系的干预，劳动合同法应该体现对劳动者的倾斜性保护，提高对劳动者保护的标准。（单保护 VS 双保护 效率 VS 公平）2006年3月份向社会公布了《劳动合同法》草案广泛征求意见，征集到意见19万条，而物权法草案征集意见时，收到意见1万条。最终在争论中达成共识（十届全国人大常委会第二十八次会议145票赞成，一人未按表决器），于2007年6月29日颁布，并于2008年1月1日开始实施。

1、立法宗旨

完善劳动合同制度；明确双方权利义务；保护劳动者合法权益；构建和发展和谐稳定的劳动关系。

2、适用范围

（1）用人单位的范围：企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织；国家机关、社会团体、事业单位的有限制适用。（《劳动合同法》第二条第二款“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”第九十六条：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”）（人事部2002年《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》、2007年人事部、教育部《关于印发高等学校、义务教育学校、中等职业学校等教育事业单位岗位设置管理的三个指导意见的通知》）

（2）劳动者的范围：公务员、事业单位的聘用制人员、农业劳动者、现役军人、家庭保姆等以外的其他劳动者。

（3）用工形式：全日制用工、劳务派遣、非全日制用工三种形式 二、劳动合同的订立

劳动合同的订立，是指劳动者和用人单位经过相互选择和平等协商，就劳动合同条款达成协议，从而确立劳动关系和明确相互权利、义务的法律行为。

（一）订立原则

公平合法、平等自愿、协商一致、诚实信用

甲公司通过电视发布广告，称其有100辆某型号汽车，每辆价格15万元，广告有效期10天。乙公司于该则广告发布后第5天自带汇票去甲公司买车，但此时车已全部售完，无货可供。下列哪一选项是正确的？ A．甲构成违约

B．甲应承担缔约过失责任 C．甲应承担侵权责任

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D．甲不应承担民事责任

喜好网球和游泳的赵某从宏大公司购买某小区商品房一套，交房时发现购房时宏大公司售楼部所展示的该小区模型中的网球场和游泳池并不存在。经查，该小区设计中并无网球场和游泳池。下列哪些选项是正确的？ A.赵某有权要求退房

B.赵某如要求退房，有权请求宏大公司承担缔约过错责任 C.赵某如要求退房，有权请求宏大公司双倍返还购房款 D.赵某如不要求退房，有权请求宏大公司承担违约责任

（二）订立的双方主体

订立劳动合同的双方主体分别是用人单位和从事用人单位指派的劳动的劳动者，且用人单位和劳动者应该符合各自的资格要求。除此一般情况以外，尚需注意劳动合同订立中的特殊情况。按照原劳动部《关于贯彻执行<中华人民和过劳动法>若干问题的意见》和《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》的规定，可以概括如下：

1、在职不在岗人员仍应与用人单位签订劳动合同。这些人员包括用人单位的富余人员、放长假的职工，长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员，原单位保持着劳动关系的请长病假的职工。

2、党委书记、工会主席等党群专职人员应与用人单位签订劳动合同。对于有特殊规定的，可以按有关规定办理。

3、企业经理由其上级部门聘任（委任）的，应与聘任（委任）部门签订劳动合同。实行公司制的经理和有关经营管理人员，应与董事会签订劳动合同。（董事需不需要签订劳动合同，为什么）

4、在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。

5、派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立的劳务合同时，明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。

6、租赁经营、承包经营的企业，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。依据租赁合同或承包合同，租赁人、承包人如果作为该企业的法定代表人或者该法定代表人的授权委托人时，可代表该企业与劳动者订立劳动合同。

7、企业分立、合并后，由分立、合并后的企业与企业的劳动者依据平等自愿、协商一致的原则变更劳动合同。

8、劳动者通过依法成立的劳务派遣组织为其他单位、家庭或个人提供非全日制劳动的，由劳务派遣组织与非全日制劳动者签订劳动合同。

9、劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。

（三）劳动合同订立中的义务

1、双方的告知义务（第八条） 违反告知义务，对方当事人可以主张合同无效 我国——知情权、诚实信用、禁止收取押金

2008年1月，王某应聘到甲公司工作。甲公司依据与王某签订的劳动合同，向王某收取了2000元押金。对此，下列哪些选项是正确的？ A.只要王某同意，收取押金就合法

B.无论王某是否同意，甲公司均无权要求交纳押金 C.劳动行政部门应责令甲公司限期退还押金

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D.劳动行政部门应对甲公司处以押金数额二倍的罚款

2、用人单位的特别义务（第九条） 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。否则，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

（四）劳动合同的订立的性质分析 1台湾地区的“雇佣内定”

第一缔结过程说：劳动契约缔结过程 第二预约说：劳动契约的预约

第三劳动契约成立说：已经成立劳动契约 2大陆地区的就业协议书 三方协议

就业协议中的各方当事人的权利义务 3订立劳动合同阶段的权利和义务 德国的立法状况

（四）劳动合同的形式

1、劳动合同应该采用书面形式，劳动合同文本由用人单位提供。 2、非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。 三、劳动合同的内容

劳动合同的内容，是指劳动者与用人单位之间设定劳动权利与义务的具体规定，体现为劳动合同的条款。按照其内容是否为劳动法所要求，可以分为必备条款和补充条款。

（一）必备条款

根据《劳动合同法》第17条规定，劳动合同包含了9个必备条款（《劳动法》第19条规定了7个必备条款）：

1、合同期限。指劳动合同起始和终止的时间。它是劳动合同具有法律效力的时间界限。劳动合同期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限三种。具体采取哪种可由当事人在订立劳动合同时商定。

劳动合同的期限，是指劳动合同的有效时间，是劳动关系双方当事人行使权利和履行义务的时间。《劳动法》第20条第1款规定：“劳动合同以期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限。”依此规定，劳动合同的期限分为三种：

（一）有固定期限的劳动合同

是指约定合同终止时间的劳动劳动合同。定期劳动合同的具体期限可以由当事人双方根据工作需要和各自的实际情况确定。在劳动合同法实施前，有固定期限的劳动合同可以约定终止的条件，条件成就合同终止，且用人单位无须给予经济补偿，为了限制用人单位随意约定合同终止条件，劳动合同法明确规定只能约定终止时间。此种期限的劳动合同，既能保持劳动关系的相对稳定性，又能促进劳动力的合理流动，同时还能减少不必要的劳动纠纷。

有固定期限的劳动合同适用范围广泛，但是，从事矿山井下以及在其他有害身体健康的工种、岗位工作的农民工，实行定期轮换制度，合同期限最长不超过八年。

（二）无固定期限的劳动合同 1.无固定期限劳动合同的现状和评判 无固定期限的劳动合同，又称不定期的劳动合同，是指不约定终止日期的劳动合同。按照平等自愿、协商一致的原则，用人单位和劳动者只要达成一致，无论初次就业的，还是由固定工转制的，都可以签订无固定期限的劳动合同。无固定期限的劳动

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合同不是长期的、永久性的劳动合同，只是一个无确定终止时间的劳动合同而已，并非终身合同和铁饭碗，符合法定情形的，用人单位同样可以随时解除劳动合同。现在很多做企业的都指责劳动合同法，指责最多的就是“无固定期限劳动合同”。签订无固定期限的劳动合同，主要是由于工作特点的需要或者保护劳动者利益的需要。如有些技术性较强的工作或者涉及行业秘密的工作，通常需要有较为稳定的人员。 2无固定期限的劳动合同对劳动者是适用条件

因为除非出现法定的解除条件，用人单位都不得随意解除劳动合同。按照劳动合同法（第14条）的规定因此，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

1、劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（对“连续”的解释）

2、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（主要是为了保护老员工，在以往的实践中，有的用人单位利用企业改制，让员工先签订一个短期合同，随后以劳动合同到期为由，任意清退老员工。）

3、连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。（人们对“连续”也有不同的理解）

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。应该签订无固定期限劳动合同而不签订的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者支付每月二倍的工资。

案例：我在单位已工作十年，在续订劳动合同时我要求将期限定为无固定期限的，但单位称签不签无固定期限劳动合同由单位说了算。对此我有些茫然，像我这种情况，能否签订无固定期限劳动合同？

习题1.关于当事人订立无固定期限劳动合同，下列哪些选项是符合法律规定的？ A.赵某到某公司应聘，提议在双方协商一致的基础上订立无固定期限劳动合同 B.王某在某公司连续工作满十年，要求与该公司签订无固定期限劳动合同

C.李某在某国有企业连续工作满十年，距法定退休年龄还有十二年，在该企业改制重新订立劳动合同时，主张企业有义务与自己订立无固定期限劳动合同

D.杨某在与某公司连续订立的第二次固定期限劳动合同到期，公司提出续订时，杨某要求与该公司签订无固定期限劳动合同

2.阿明于2008年2月1日与公司签订了1年期限的劳动合同，自2008年2月1日至2009年1月31日止。合同到期后，双方续订了1年期限的劳动合同。2010年1月31日，双方劳动合同到期，公司提出终止劳动合同，不再续签，阿明提出要求订立无固定期限劳动合同，本案如何处理？根据《劳动合同法》的规定，本案中阿明与公司已经连续订立两次固定期限劳动合同，在合同到期后阿明提出签订无固定期限劳动合同符合法律规定，应当得到支持。公司提出终止劳动合同没有法律依据。 （三）以完成一定工作为期限的劳动合同

1.指当事人双方约定以某一项工作的完成为劳动合同期限的劳动合同。这是一种特殊的定期劳动合同。当前，不少农民工与建筑施工队都签订这类劳动合同。当某项工作或工程完成后，劳动合同自行终止。这种劳动合同的终止无须作经济补偿，也无须转化为无固定期限的劳动合同。

2、工作内容和工作地点。指劳动者承担的工作任务。包括劳动者从事某工种、某岗位、某职务的工作，以及劳动者在生产劳动或工作中所应达到的数量指标、质量指标和完成的工作任务。具体工作内容可根据劳动合同的不同性质的要求加以确定。

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工作内容的约定不仅不能违反劳动法的规定，也不得跟其他法律、法规相悖，不得损害社会的公序良俗。

3、工作时间和休息休假。此条款一般为刚性条款，即必须符合国家关于工时制度的最低规定。但经劳动行政部门批准，也可以采用综合工时制度。

4、劳动报酬。包括工资、保险、福利等劳动待遇，其支付的金额、时间、方式不得低于国家规定的标准。劳动报酬应当明确，实践中很多用人单位以保守工资秘密为由，不写报酬的具体金额，只写支付日期或者按公司相关规定执行，对劳动者非常不利。

5、劳动保护、劳动条件和职业危害防护。不得低于国家规定的最低标准，不得签署“生死条款”。

劳动合同对于劳动报酬、劳动保护、劳动条件和职业危害防护约定不明确的，双方可以重新协商；协商不成的，可以适用集体合同的规定；没有集体合同或集体合同就报酬事项没有明确的，实行同工同酬；没有集体合同或集体合同对劳动保护没有明确的，适用国家的有关规定。 6、社会保险。属于强制性内容。

7、法律法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

另外两个属于当事人条款。另外需要注意的是，用人单位制定的规章制度也构成劳动合同的内容，它虽然没有反映在合同中，但是基于在劳动关系中用人单位和劳动者之间的管理关系，而规章制度所涉及的内容正是为了保障劳动者享有权利、履行义务，从而实现有组织的劳动，因此，用人单位的规章制度构成对用人单位和劳动者的约束。但是，也应该注意，规章制度的制定或修改、涉及劳动者重大利益的事项的决定，其程序和内容必须符合法律的规定，《劳动合同法》第4条对此作了规定：

（1）须经职工代表大会或者全体职工讨论，并与工会或者职工代表平等协商确定。实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

（2）须经公示，或者告知劳动者。 （3）内容必须合法。

（用人单位制定各项规章制度的权力被称之为“惩戒权”，其何以得享有此一权力，学界有固有权说、契约说、集体合意说、法规范说、否定说。固有权说认为企业既然作为组织，为实现组织之目的，当然享有统制权；契约说认为，雇主的惩戒权是劳动契约所固有，否则劳动合同的目的难以实现；集体合意说认为，这是劳动者集体的一项合意；法规范说认为，该项权力是基于劳动基准法的规定；否认说认为，雇主享有惩戒权是其在劳动关系中的地位所决定，这是一种无容法律承认的社会事实，但是惩戒仅限于财产而不及人身。）

（二）约定条款（补充性条款）

补充性条款，是指上述必备条款外，当事人在充分协商的基础上约定的合同其他内容。补充内容可以由当事人针对具体劳动关系中的问题有针对性地加以规定。常见的补充内容包括有关试用期的约定、培训、保守商业秘密条款、补充保险和福利待遇条款以及违约金及赔偿条款。

1、试用期

试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。约定试用期的目的在于当事人双方相互了解，于用人单位而言，可以进一步考察职工是否符合录用条件；于劳动者而言，可以进一步了解用人单位的状况，了解自己是否适合该工作，用人单位提供的各种条件、待遇是否与承诺相符等。这样以便任

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何一方当事人随时决定解除或者继续劳动关系。因此，有关的法律法规对劳动合同的试用期作了具体的规定：

（1）试用期的性质

预约说、特别契约说、 停止条件说、解除条件说、 解除条件保留说

试用期是劳动合同期的组成部分，包括在劳动合同的期限中，单独规定的试用期无效，而构成一个短期的固定期限劳动合同。在实践的就业中，我们经常会遇到类似情形：如要求先试用再签订劳动合同，或者只签订试用期合同而不签订劳动合同。在求职过程中，遇到这种情形怎么办呢？可以由四种选择：一是向主管部门反映要求改正其不法之举；二是向劳动行政部门举报，要求查处这种违法行为；三是一怒之下拂袖而去；四是忍气吞声，苟且就业。在当前就业不景气的情形下，这些都不是良善之策，尤其是前三种措施，对求职者没有任何好处，而第四种态度尽管有风险，但还是有希望谋到稳定的职业。其风险在于一旦试用期满，用人单位便可以随意解除劳动关系，而不用受劳动合同的约束。

试用期也不同于见习期。见习期制度是我国行政事业单位针对应届毕业生进行业务适应及考核的一种制度，适用于用人单位招收应届毕业生的情况，见习期满如果合格，这办理转正手续，为其评定职称。如果见习期满达不到要求的，可延长见习期半年到一年，或者降低工资标准，表现特别不好的，用人单位可予以辞退。见习期的期限为一年，见习期内可以约定不超过半年的试用期。在我国现阶段，已经不实行高校毕业生分配工作的制度，因此原来的见习期制度已基本不适用。目前，见习期仅对事业单位和国家机关，因为他们没有劳动合同，而有劳动合同的企业单位不得再约定见习期，否则没有任何法规依据，是变相延长试用期的违法行为。但是，需要说明的是，现在的“就业见习制度”不同于原来的见习期制度，根据2006年3月22日，人事部、教育部等联合发出《关于建立高校毕业生就业见习制度的通知》的文件精神，“就业见习制度”是为了帮助回到原籍的、尚未就业的高校毕业生实现就业而推出的政策，类似实习制度。相关部门每年将组织没有就业的高校毕业生到基地参加见习，同时为见习高校毕业生提供免费就业服务，享受保险和基本生活补助。

（2）实行试用期的范围

试用期是对初次就业或再次就业的职工所作出的约定；同一用人单位对同一劳动者只能试用一次（与劳动法的规定有变化，劳动法规定工作岗位变化后可以另行试用）；以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

（3）试用期的期限

劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

（4）试用期内的权利义务

①试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

②劳动者在试用期内提前3日通知用人单位可以解除劳动合同。

③用人单位除以下三种情形外，不得在试用期内解除劳动合同：a.在试用期间被证明不符合录用条件的；b.劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；c.劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

④违法约定试用期的，劳动者可以请求赔偿。（以劳动者试用期满月工资为标准，

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按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。）

用人单位约定的试用期超过法律规定的最长期限

小张与公司签订了2年期限的劳动合同，合同中约定试用期为6个月，试用期工资为3000元，试用期满后，工资为3500元。

假如该试用期已经履行了5个月，则用人单位应当从第3个月开始每月按照3500元的标准支付小张赔偿金10，500元（3500元×3个月），该赔偿金不包含用人单位已经支付的工资15，000元（3000元×5个月） 2、服务期与违约金

（1）约定服务期的前提

用人单位为劳动者提供专项培训费用对其进行专业技术培训的。

这里一定要注意“专业技术培训”和“职业培训”的不同，职业培训是用人单位的法定义务，而“专业技术培训”则是不是其义务，因此基于“公平”原则，应该有所回报，故可以约定服务期。另外，还要注意服务期与劳动合同期限的区别。服务期内解除劳动合同构成违约，而在劳动合同期限内提出辞职则属于劳动者的择业权，不构成违约，只要其履行了法定程序则无须承担其他的法律责任。

A.劳动服务期的专约性质

B.长短期限与培训费的高低任意性与强制性的问题 C.服务期与违约责任和损害赔偿责任联系的问题 D专门培训引发的劳动纠纷

案例：某厂为开发新产品，至上海某大学招聘，与应届毕业生王某(非沪籍)签订了劳动合同。厂方向学校支付了2000元教育资助费，并将王某户口落入该厂集体户。

双方在劳动合同中约定，王某必须为企业服务5年，个人要求提前解除合同的，应一次性支付违约金40000元，并赔偿教育资助费。此后，厂方将王某作为技术骨干重点培养，并每年拨8000元作为对王某的激励金，其中20%随工资发放，80%作为其个人商业保险、住房基金及个人重大事项支出。两年后王某提出辞职，但不愿全额支付违约金，要求适当减少，由此引发劳动争议。劳动争议仲裁委员会考虑到王某为厂方所作的贡献以及厂方的实际损失情况，裁定王某向厂方支付违约金25000元。以后法院一审和二审也支持了这个结果 。 （2）违约金

在劳动合同中，就劳动者约定违约金仅限于两种情况，一是服务期内劳动者提前解除劳动合同；二是劳动者违反保密协议。除此之外就劳动者约定违约金都系违法。

违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。需要注意的是，如果没有约定服务期，则不得要求承担违约金。

另外在约定服务期并违约金的场合，尚有二种情况需要注意： 第一，由于用人单位的原因而由劳动者提出辞职（第38条），不受服务期的约束，劳动者不需要支付违约金；

第二，由于劳动者的原因，而在服务期尚未终止前由用人单位解除劳动关系的（第39条），劳动者仍需支付违约金。

3、保密约定和竞业限制 视频案例分析：天价违约金

用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密

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协议中与劳动者约定竞业限制条款。

按照我国目前的立法，竞业限制包括两种情形，一是法定的竞业限制义务；二是约定的竞业限制义务。前者主要规定在《公司法》和《合伙企业法》中，是作为公司的高级管理人员和合伙企业的合伙人的职业义务。后者既是《劳动合同法》中的竞业限制，它是一项约定义务。两者之间存在着诸多差异，如义务性质、义务主体、承担义务的条件、承担义务的时间界限等。劳动合同法中的竞业限制有如下特点：

第一，义务对象的特定性。竞业限制仅限于特定对象，包括用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，即包括了具有法定保密义务的人和约定保密义务的人。前两者可以视为具有法定保密义务的人；后者可以视为具有约定保密义务的人。

第二，竞业限制相对独立于保密义务。即无论是具有法定保密义务的人还是具有约定保密义务的人，其本身并不承担竞业限制的义务，这些人只有与用人单位签订了竞业限制协议或者敬业限制条款，才承担竞业限制义务。

第四，是一种对等性义务。即劳动者接受竞业限制以用人单位支付经济补偿为对价。按照《劳动合同法》的规定，用人单位应该在劳动者离职后在竞业限制期限内逐月向劳动者发放补偿金。

第五，是一项约定义务。即劳动者和用人单位可以就竞业限制的地域范围、职业范围、限制期限、补偿数额、违约金数额作出约定。但是在约定中需要注意的是：①约定要明确、具体；②期限不得超过两年；③约定的内容要符合诚实信用原则。

（违约金和损害赔偿是否可以并存？——《劳动合同法》没有作出规定，第90条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”）

思考其他部门法所涉及条款（思考比较）

《公司法》第一百四十九条 董事、高级管理人员不得有下列行为：

(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务

《合伙企业法》第30条规定：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得从事损害合伙企业利益的活动。”《个人独资企业法》第20条规定：“投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有下列行为：……（六）未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务；（七）未经投资人同意，同本企业订立合同或者进行交易；……”

《刑法》第165条规定：“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，除三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

第一百四十九条 董事、高级管理人员不得有下列行为:

(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;

竞业限制协议未约定经济补偿与协议的效力 “有效说”，以上海为代表

补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。

“无效说”，以江苏、浙江为代表

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用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未按约定支付的，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。__江苏

用人单位与劳动者约定竞业限制但未同时约定经济补偿，或者约定经济补偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的，属于《劳动合同法》第二十六条第（二）项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”情形，该竟业限制条款或协议无效。第三十二条规定，具有以下情形之一的，竞业限制条款对劳动者不再具有约束力._浙江

“效力待定说”，以北京、广东为代表

用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，但未就补偿费的给付或具体给付标准进行约定，不应据此认定竞业限制条款无效，双方可以通过协商予以补救，经协商不能达成一致的，可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%—60%支付补偿费。用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）该问题解读

第六条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。（有效说！）

前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

第八条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。（解除权分析） 第九条 在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。（北京2011二中民终字第03494号案卷案例）在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。 第十条 劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。

竞业禁止与商业秘密保护之间的关系

保守商业秘密和专有技术秘密条款，违约金。《劳动法》第二十二条：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”

《劳动合同法》第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

思考题：邓某系K制药公司技术主管。2008年2月，邓某私自接受Y制药公司聘请担任其技术

顾问。5月，K公司得知后质问邓某。邓某表示自愿退出K公司，并承诺5年内不以任何直接或间接方式在任何一家制药公司任职或提供服务，否则将向K公司支付50万元违约金。2009年，K公司发现邓某已担任Y公司的副总经理，并持有Y公司20%股份，而且Y公司新产品已采用K公司研发的配方。K公司以Y公司和邓某为被告提起侵犯商业秘密的诉讼。请回答第95—96题（2011卷一）。

关于Y公司和邓某的行为，下列说法正确的是：

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A.Y公司的行为构成侵犯他人商业秘密 B.邓某的行为构成侵犯他人商业秘密 C.Y公司的行为构成违反竞业禁止义务 D.邓某的行为构成违反竞业禁止义务

4劳动合同的违约金

难点：劳动法上的“三金”分析

湖南竞业限制条款中约定的违约金过分高于原用人单位所遭受的损失，劳动者请求予以适当减少的，可予支持。湖南省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见

5、福利待遇和补充保险

用人单位是否给职工提供住房、班车、托儿所、幼儿园、子女入学、补充保险等有关福利。

五、劳动合同的履行和变更 （一）劳动合同的履行

是指劳动合同当事人双方按照劳动合同规定的条件，实现自己所承担的义务和职责的行为。劳动合同的履行应该遵循以下原则：亲自履行原则；全面履行原则；协作履行原则。根据《劳动合同法》，劳动合同依以下规则履行：

1、用人单位变更名称、法定代表人（主要负责人）或者投资人的，不影响劳动合同的履行。

2、用人单位分立合并的，劳动合同应当由分立、合并后承继其权利义务的用人单位继续履行。

3、劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。（劳动者有权说不）

4、下列情形下，劳动合同应予中止：

（1）劳动者应征入伍或者离职履行国家规定的其他义务的，劳动合同应当中止或者部分中止履行。

（2）劳动者因被依法限制人身自由而不能履行劳动合同约定义务的，劳动合同可以中止或者部分中止履行。

（3）用人单位与劳动者中的一方因不可抗力不能履行劳动合同的，另一方可以根据不可抗力的影响，中止或者部分中止履行劳动合同。

（4）用人单位与劳动者协商一致，可以中止或者部分中止履行劳动合同。 中止履行劳动合同的情形消失，除劳动合同已经无法履行外，劳动合同应当恢复履行。劳动合同中止期限最长不得超过5年。中止或者部分中止履行劳动合同期间，用人单位和劳动者双方暂停履行劳动合同的有关义务。中止履行劳动合同的期间，不计入劳动者在用人单位的工作年限。（劳动合同法中没有确立劳动合同中止制度）

（二）劳动合同的变更

劳动合同变更，是指当事人双方对依法成立、尚未履行完毕的劳动合同条款所作的修改或增减。只限于劳动合同条款内容的变更，不包括当事人的变更，但是，实践中，将用人单位一方名称、资产性质等的变更也作为劳动合同的变更。如《浙江省劳动合同办法》第二十二条规定：用人单位经营方式发生变化，劳动合同应当继续履行。 用人单位资产性质发生变化，变化后新成立的用人单位可以与劳动者协商变更劳动合同并应按有关法律的规定支付相应的经济补偿金；继续履行原劳动合同的，应对原劳动合同中的用人单位名称作相应变更。

劳动合同变更应注意以下问题：

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1、经双方当事人协商，劳动合同的内容可以变更。那么，如果一方要求变更劳动合同，另一方不同意的，如何办理？

（1）双方应该继续履行原合同；

（2）劳动者不愿意继续履行原合同的，可以要求解除劳动合同；

（3）用人单位不愿意继续履行原合同的，不得解除劳动合同，法律、法规另有规定的除外。

这里还需注意的是，劳动合同协商变更的原则会同用人单位的经营自主权发生冲突，协商变更一定程度上会削弱用人单位的管理权，为此，劳动法规定，在劳动合同没有变更的情况下，用人单位不得安排职工从事合同规定以外的工作，但下列情况下，劳动合同没有变更，用人单位可以安排职工从事合同规定以外的工作：（1）发生事故或遇灾害，需要及时抢修或救灾；（2）因工作需要而临时调动工作；（3）发生短期停工；（4）法律允许的其他情况。但这些规定还是不能从根本上解决问题，因为依照字面理解，只是允许临时变动工作的条件。因此，我认为这个问题还是值得研究，从理论上来明确协商变更和自主经营权的界限。在某些情况下，应该允许用人单位单方面变更劳动合同。

劳动合同变更的例外：根据《劳动合同法》第四十条第三款规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。该规定实际上可以理解为用人单位有强制变更权。也体现了对用人单位经营自主权的尊重。这里所谓的客观情况发生重大变化包括：（1）订立劳动合同所依据的法律、法规已经修改或者废止。（2）用人单位方面的原因。用人单位经上级主管部门批准或者根据市场变化决定转产、调整生产任务或者生产经营项目等。（3）劳动者方面的原因。如劳动者的身体健康状况发生变化、劳动能力部分丧失、所在岗位与其职业技能不相适应、职业技能提高了一定等级等，造成原劳动合同不能履行或者如果继续履行原合同规定的义务对劳动者明显不公平。（4）客观方面的原因。这种客观原因的出现使得当事人原来在劳动合同中约定的权利义务的履行成为不必要或者不可能。这时应当允许当事人对劳动合同有关内容进行变更。又包括不可抗力、情势变更。

另外，作为用人单位，为了保护自己的经营自主权，在劳动合同中应该规定可以进行变更的具体场合。

2、变更劳动合同应该采用书面形式。

3、劳动合同变更的内容不得违反法律法规。

劳动合同的这一变更原则也并非全对劳动者有利，比如工资与职务的晋升，如果适用劳动合同变更规则，那么每一次的晋升都不仅要协商而且需要采用书面的形式。在这个问题还没有得到大家普遍认识的情况下，就需要我们在签订劳动合同时，在相应的合同内容中加上一些条款，如“根据国家的有关文件和本单位的规章制度晋升职务和工资”。

五劳动合同的效力与无效劳动合同

案例分析引入：深圳市某科技有限公司公司刊登广告，招聘一名部门经理，要求有计算机专业硕士以上学位。李某应聘，双方签订了3年劳动合同。8月5日，李某一次工作失误引起公司对其专业水平的怀疑，遂将其硕士学位证书送交有关部门鉴定，结果发现是伪造的。该公司遂解除了与李某的劳动合同。李某要求则该公司支付其解除劳动合同经济补偿金，并赔偿其未提前一个月书面通知的代通知金。公司拒绝，李某向深圳市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

劳动合同经双方当事人协商一致并签字或盖章生效。

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可见，是否采用劳动行政管理部门提供的合同范本、是否鉴证、是否备案并不是劳动合同生效的要件。

无效劳动合同是指不符合法定条件，不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。劳动合同的无效由人民法院或劳动争议仲裁委员会确认，不能由合同双方当事人决定。劳动合同无效的类型主要包括以下情形：

1、违反法律、行政法规的劳动合同。（这里的违法是指劳动合同的主体、内容以及形式违反法律、行政法规所明令禁止的行为）

2、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（如某单位招聘广告中说，单位可为员工提供住房、购物中心，并可以定期洗澡等条件，员工签约后上班发现，所谓住房实际上是楼道，购物中心实际上是工厂内部的高价商店，定期洗澡是一个月洗一次澡。）

3、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

注意，这里的无效劳动合同与合同法对无效合同的规定是完全不一样的，体现出了不同的立法理念。

按照我国《劳动法》和《劳动合同法》对无效劳动合同一般按照以下办法处理： 1、劳动合同部分无效的，不影响其他部分的效力。

2、劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。（得出：劳动合同自始无效）

3、劳动合同被确认为无效后，因无效合同给一方当事人造成实际损失的，由有过错的一方当事人承担承担赔偿责任。对于由于用人单位的原因订立的无效合同，给劳动者造成损害的，最高院《正确审理劳动争议案件若干问题的解释》（2001年）第14条规定，应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。

4、因一方原因造成劳动合同无效，对方可以解除劳动关系（第38条、39条）。（得出：劳动合同无效不具有向后效力）

劳动合同无效制度存在的问题：

1、可能会导致因无效而使一方得利的荒谬结果； 2、未明确无效后劳动关系的存废。 六、劳动合同的解除

（一）劳动合同解除的概念和特征

劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。根据解除条件不同，可以分为劳动合同的解除分为法定解除和约定解除两种。根据解除方式不同，也可以分为协商解除和单方解除，根据解除权享有的不同，单方解除还可以分为用人单位单方解除和劳动者单方解除。劳动合同解除有以下法律特征：

1、劳动合同解除须以存在有效的劳动合同为前提。无效劳动合同从订立时起就没有法律约束力，不存在解除的问题。（案例）

2、劳动合同解除可以是单方法律行为，也可以是双方法律行为。不同于劳动合同的变更或订立，此两者均为双方法律行为。

3、劳动合同的解除只对未履行部分发生效力，不溯及既往。区别于无效。 劳动合同解除的类型一般包括三种，一是用人单位和劳动者双方协商解除，二是用人单位单方解除劳动合同，三是劳动者单方解除劳动合同。

劳动合同的解除不同于劳动合同的终止，劳动合同的终止是基于法定的原因导致劳动关系的消灭；而劳动合同的解除则是基于双方当事人或一方当事人的行为（意思）导致劳动关系的消灭。

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（二）双方协商解除劳动合同

《劳动法》第24条、劳动合同法第36条：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。”当事人双方协商解除劳动合同必须符合下列条件：一是双方自愿；二是平等协商；三是不得损害第三方利益。

对于协商解除，如果系有劳动者提出的，用人单位不需支付补偿金；如果系由用人单位提出，则须向劳动者支付补偿金。

（三）用人单位单方解除劳动合同

用人单位单方解除劳动合同，也称之为解雇或者辞退。在早期，认为雇主对于雇工有解雇的自由，雇主为了对其经营和投资负责必须考虑经营成本，雇用或者解雇劳动都属于雇主经营自由的基本内容，不应受任何干预。以后在此基础上，又提出了限制解雇权滥用的主张，认为解雇必须具有正当的理由，否则不得解雇。基于劳动权是劳动者的基本权利且关系到劳动者生存大计的认识，进一步发展为解雇必须由法律的明文规定。我国劳动法规定，用人单位单方解除劳动合同可以分为三种情形：

1、惩罚性解除（过失性辞退），即开除，不需要履行任何程序而随时提出解除（39条）。

（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；这里的录用条件包括了用人单位与劳动者约定的条件，用人单位单方规定的条件以及法律法规规章规定的条件，但约定的条件以及单方规定的条件不得与法律、法规的规定相违背，否则无效。

（2）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；违反劳动纪律和规章制度必须达到严重程度，如违反计划生育政策即是。在实践中，经常有一些令人啼笑皆非的解除理由

（3）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；

（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（5）存在欺诈、胁迫、乘人之危的情形致使劳动合同无效的；

（6）被依法追究刑事责任的。被依法追究刑事责任包括被判处刑罚和免予刑事处分的。

思考（刑事拘留、行政拘留、劳动教养不得依本条规定解除）如果被追究刑事责任系错误应该怎么办？

2、正常解除（非过失性辞退），用人单位提前３０天书面通知解除或者额外支付一个月工资（40条）

（１）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的。这里的医疗期，根据劳动部的规定，为3-24个月，具体标准如下：（1）实际工作年限10年以下在本单位工作不满5年的，为3个月；5年以上的为6个月。（2）实际工作10年以上在本单位工作不满5年的为6个月；5年以上10年以下的为9个月；10年以上15年以下的为12个月；15-20年的为18个月；20年以上的为24个月。

（２）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （３）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。（这个解除须履行协商变更的程序）

3、经济性裁员，须按照法定程序解除劳动合同（41条）（条件、范围、程序） 经济性裁员，是指企业的经营状况出现严重困难，不得不用裁员的方式来缓解经济压力的行为。有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人

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但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（第一，出现法定情形；第二，裁减人数多；第三，履行必要程序。）

（1）依照企业破产法规定进行重整的； （2）生产经营发生严重困难的；

（3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时，应当优先留用下列人员：

（1）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； （2）与本单位订立无固定期限劳动合同的；

（3）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

习题某民办科研所与技术员周某签订劳动合同，约定由周某承担科研所的一个产品开发项目。开发过程中，由于资金缺乏，项目被迫下马。科研所决定与周某解除劳动关系。对此，该单位法律顾问提供的下列哪一项建议不符合法律规定？ A．告知周某当初聘用他的工作岗位已不存在 B．至少提前30天向周某发出书面通知

C．先安排周某到后勤岗位，如他拒绝就可以解雇

D．如周某同意解除劳动合同可与单位签订解约协议，单位支付经济补偿；如周某不同意签订解约协议，单位有权单方解约并不必支付经济补偿 4、用人单位不得解除劳动合同的情形

（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； （6）法律、行政法规规定的其他情形。 但这不代表着劳动者拥有了“护身符”，用人单位仍然可以按照第39条的规定解除合同。

（四）劳动者单方解除劳动合同（辞职）

辞职被认为是劳动者的劳动权利的重要内容，因此，劳动法对劳动者辞职的限制较解雇的限制为少，这样的立法体现了劳动法社会法的特性。根据我国劳动法的规定，劳动者单方解除劳动合同的情形包括：

1、提前通知解除（辞职）。劳动者提前30天书面通知，在试用期提前3天通知。该规定体现了解除劳动合同是劳动者的一项权利。但是毕竟劳动合同的订立是双方的合意，在对方无过错的情况下随意解除劳动合同是对这种合意的违背，也可能造成对用人单位的损失。但由于劳动的提供与身体密切相关，强制劳动者提供劳动会涉及人身自由的限制从而侵犯宪法所赋予的公民的基本权利，因此，在对合意的遵守与尊重公民基本权利的较量中，劳动法不得不选择后者。因此，允许劳动者在任何情形下都可以解除劳动合同，只不过要求履行一定的程序以弥补或减少用人单位的损失。

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在实践中，劳动者的这一权利通常受到限制。如有些人将《劳动法》第三十一条理解为是劳动者的通知解除权利；还有的地方性法规中允许劳动合同对提前通知其作出变更。

另需注意的是，这种解除不同于自动离职。自动离职并未履行通知程序，属于违约，应该承担违约以及损害赔偿责任。

2、随时通知用人单位解除（被迫解除） 《劳动合同法》第38条：“有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （2）未及时足额支付劳动报酬的；

（3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （5）存在欺诈、胁迫、乘人之危的情形致使劳动合同无效的； （6）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

由于劳动者有正当理由而提出解除劳动合同，所以无须设立解除劳动合同的附加条件，只要随时通知用人单位即可解除劳动合同。

七、劳动合同的终止

劳动合同的终止是指劳动合同期限届满时或者出现法定原因时，一方或双方当事人消灭劳动关系的法律行为。劳动合同的终止不同于劳动合同的解除，在法律后果上，两者表现可能相同，一方面都导致劳资双方权利义务的终结，另一方面可能会发生新的权利义务，如经济补偿金的支付（在原来的《劳动法》中，合同解除需要支付经济补偿金，但终止则不需要支付补偿金）。但是，两者发生的原因很不同，劳动合同的解除，或者是劳资双方的权利，或者是劳资某一方的权利，即使出现了法律规定的情形，享有权利的一方仍得决定是否解除劳动合同。因此，劳动合同解除是双方或一方行使法定权利的结果。但劳动合同的终止，则属于法定情形，任何一方无权决定。正因为如此，所以，劳动合同法规定了劳动合同不得约定终止条件。

（一）劳动合同终止的情形 （1）劳动合同期满的；

（2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（到了退休年龄是不是劳动合同要终止）劳动者到达法定退休年龄

（3）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（死而复生怎么办）

（4）用人单位被依法宣告破产的； （5）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （6）法律、行政法规规定的其他情形。由于不可抗力导致劳动合同无法履行或履行成为不必要的；经双方当事人协商同意终止劳动合同的。

（二）劳动合同终止的特别规则 《劳动合同法》第十五条规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。”实践中，按照以下规则进行：

1、职业病诊断期间劳动合同期满，顺延至诊断或检查完毕；

2、女职工在孕期、产期和哺乳期内劳动合同期满的，不得终止其劳动合同，而应顺延至孕期、产期、哺乳期届满。

3、职工在医疗期内劳动合同期满的，不得终止其劳动合同，而应顺延至医疗期满。医疗期未满，但医疗已经终结的，用人单位可以终止劳动合同。但是，上述两

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种情形下，应先由劳动鉴定委员会进行劳动能力鉴定，鉴定为1-4级的，符合退休、退职条件的办理退休退职，终止劳动合同；5-10级的发给医疗补助费，终止劳动合同。

4、在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，顺延至退休年龄届至。

5、应工负伤部分丧失劳动能力的，按照以下方式处理：（1）完全丧失劳动能力（1-4级伤残），不解除、不终止，退出生产岗位直至退休；（2）丧失大部分劳动能力（5-6级伤残），劳动者可以提出解除或终止，用人单位不得提出；（3）部分丧失劳动能力（7-10级伤残），劳动者可以提出解除或终止，用人单位不能，但合同期满，用人单位可以终止。除了支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

（三）解除或终止劳动合同后双方的义务 1、用人单位出具相关证明的义务；（劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。）

2、用人单位办理档案、社保关系转移手续的义务（15天内）； 3、用人单位依法支付经济补偿金的义务；用人单位违法解除或终止劳动合同的，向劳动者支付双倍经济补偿的赔偿金。

4、劳动者交接工作的义务。劳动者违法解除合同的给用人单位造成损失的，承担赔偿责任。

5、用人单位招录与其他用人单位尚未解除或终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，承担连带赔偿责任。按照劳动法的规定，其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的百分之七十，其赔偿的损失包括：对生产、经营和工作造成的直接经济损失；因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。

八、劳动合同中的经济补偿 （一）经济补偿金概说

经济补偿金是指在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。我国法律一般称作“经济补偿”，法国《劳动法典》称为“辞退补偿金”，俄罗斯《劳动法典》则称为“解职金”。我国劳动法、1994年劳动部发布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（以下简称《经济补偿办法》）等规定了用人单位在与劳动者解除劳动合同时，应该按照一定标准一次性支付一定金额的经济补偿金。对于经济补偿金的性质，有三种主要的学说：

1．劳动贡献补偿说。经济补偿金是对劳动者在劳动关系存续期间为用人单位所作贡献的积累给予的补偿，是对劳动者过去劳动内容和成果的肯定。因此，经济补偿的数额应当与在本单位的工龄挂钩。

2．法定违约金说。经济补偿金是国家为保障劳动者的合法权益而强行干涉用人单位与劳动者之间合同的结果，是企业未能履行劳动合同规定的义务所承担的责任。

3．社会保障说或社会保障金说。基于宪法、劳动法对公民生存权保护的需要，国家要求用人单位在解除劳动合同时必须支付给劳动者一定的经济补偿，以帮助劳动者渡过生活费用和医疗费用无来源的失业阶段，保障劳动者权益。

上述三种学说均有一定道理，但又都有一些不足。首先，用人单位的经营是连续的，劳动者的劳动内容和成果，不仅是当时公司业绩的一部分，也是公司以后累积成长的一部分。计算经济补偿金的依据主要是劳动者在本单位连续不间断工作的时间，可见劳动贡献补偿说具有一定的道理，但是，劳动者的劳动贡献已由用人单位支付给劳动者的工资和奖金予以补偿了，况且，该说与经济补偿金的法定适用范围相矛盾，因为如果经济补偿金是劳动贡献补偿，则劳动合同解除和终止时所有的

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劳动者都应获得经济补偿金，但实际上依照法律只有部分劳动者能获得经济补偿金。

其次，经济补偿金主要适用于用人单位依法行使单方解除权情形，这些情形在很大程度上可被认为就是用人单位违约，经济补偿金因此也就被认为是法定违约金。目前我国劳动合同违约金的适用对象主要是劳动者，极少有用人单位违约解除劳动合同支付违约金的现象，可能因此也使得人们把用人单位违约解除劳动合同支付的经济补偿金视为法定违约金。由此可见法定违约金说也具有一定的道理，但违约金计算应以未履行的时间为标准，而各国对于经济补偿金的计算却主要以劳动合同已经履行的年限为标准，何况协商一致解除合同时并不能说是违约，用人单位仍需支付经济补偿金。

再次，劳动者解除合同后，在找到新的工作之前的过渡期内，经济补偿金能够保障劳动者生存权和择业自主权等公民基本权利，具有明显的社会保障功能。但是，社会保障应当通过参加社会保险如失业保险、医疗保险等实现，经济补偿金与失业保险金来源、发放条件、标准、功能均有不同。失业保险、医疗保险等发生作用都以失业和医疗的实际发生为前提，但劳动者完全有可能在解除合同前或解除合同后立即找到了新的工作，此时虽然劳动者不需要经济补偿金提供生活保障，但用人单位仍须依法支付经济补偿金。还有，社会保障应能覆盖全部劳动者，具有社会性、统一性，但依照法律只有部分劳动者能获得经济补偿金，与社会保障的性质明显不符。用人单位不能因劳动者领取了失业保险金而拒付或克扣经济补偿金，失业保险经办机构也不能因劳动者领取了经济补偿金而停发或者减发失业保险金。由此可见，经济补偿金有社会保障的功能并不等于其性质就是社会保障金。

（二）给予经济补偿的范围 1、用人单位提出协商解除的。

2、劳动者被迫辞职的。用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：

（1）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的； （2）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的； （3）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；

（4）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的； （5）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。

（最高人民法院《正确审理劳动争议案件若干问题的解释》第15条2004年） 3、非过失性辞退 4、经济性裁员

5、非因劳动者原因劳动合同终止的。（有固定期限的劳动合同终止，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形；用人单位违法解除或终止已支付赔偿金外。用人单位被依法宣告破产的、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的。）

6、法律法规规定的其他情形（以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的《实施条例》第二十二条、终止与工伤职工的劳动合同）

（三）给予经济补偿的具体标准

《劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

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这里要注意这么几个问题：

1、对补偿的最高限制仅限于高收入者；

2、所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 3、这里所称的工资具体包括标准工资、加班工资、津贴补贴等。（《工资总额组成规定》）

4、经济补偿标准仅是最低补偿标准，即在实际补偿中可以高于但不能低于这个标准。

另外，劳动法与劳动合同法对于经济补偿的不同规定，在实施中以2008年1月1日为界。

九、关于劳务派遣和非全日制用工的特别规定

（一）关于劳务派遣的特殊规定（临时性、辅助性或者替代性的工作岗位） 劳务派遣，又称人才派遣、人才租赁、劳动派遣、劳动力租赁，是指由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，由派遣劳工向要派企业（实际用工单位）给付劳务，劳动合同关系存在于劳务派遣机构与派遣劳工之间，但劳动力给付的事实则发生于派遣劳工与要派企业（实际用工单位）之间。其实质是一种租赁关系，因此不同于劳务外包、生产线外包。所谓劳务外包，是指把人事管理的部分或全部工作外包给一个服务机构来完成的一种人事管理模式。而生产线外包，是指企业根据自身在生产过程的实际情况，把非核心的、辅助性的、季节性强的、不定期性生产的生产环节，由专门公司负责组织人员按计划和指标进行生产的一种生产组织模式。这两种模式中，均不存在劳动力的租赁关系。劳务派遣要遵循四个原则：雇员租赁原则、同工同酬原则、受益归责原则（《侵权责任法》规定：“派遣员工因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”派遣员工一旦出现工伤事故，工伤保险待遇赔偿不足部分则应有真正用工受益方即用工单位负责承担）、拒绝垫付原则。劳务派遣的特点是：“但求所用，不求所有”；“你管我用，管用分离”；“一手托俩家”。传说中的优势：降低用人成本；方便人事管理；减少劳资纠纷；用人单位避免劳动合同约束；缴纳社保优势；促进就业；有利于保护劳动者。

1、劳务派遣涉及的法律关系及其主体

劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

（1）劳务派遣单位是依照公司法设立的公司，其注册资本不少于50万，而且，用工单位不得自己设立劳务派遣单位向本单位或者下属单位派遣劳动者。

（2）劳务派遣（一般）在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。 2、劳务派遣单位对劳动者的义务

（1）应该与劳动者订立劳动合同，且劳动合同期限不得低于2年；

（2）向劳动者按月支付报酬，且不得克扣劳务派遣协议规定的工资数额； （3）在合同期内被派遣劳动者无工作期间，按其所在地最低工资标准逐月向劳动者支付报酬；

（4）应该将劳务派遣协议的内容告知劳动者； （5）不得向劳动者收取费用。 3、用工单位的义务和权利

（1）执行国家劳动标准的义务；

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（2）对连续用工的实行正常的工资调整机制； （3）不得进行再派遣； （4）退工的权利。被派遣的劳动者出现劳动合同法第三十九条（过失性辞退）、第四十条（非过失性辞退）第一、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回派遣单位，派遣单位可以依法与之解除劳动合同。

4、劳动者的权利

（1）同工同酬的权利；（按用工单位所在地标准执行） （2）在用工单位或派遣单位参加或组建工会的权利； （3）辞工的权利；

（4）依法获得经济补偿金的权利。 （二）关于非全日制用工的规定

非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

1、建立劳动关系不必订立书面的劳动合同；且劳动者可以同一个或一个以上的用人单位建立劳动关系，但后一个劳动合同的履行不得影响在先合同的履行；

2、双方可以随时通知对方终止用工，用人单位不必支付经济补偿； 3、用人单位无须为其缴纳社会保险费用；

4、非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。

(三)集体合同

集体合同与劳动合同的不同 1、主体不同。 集体合同主体比劳动合同主体广泛。集体合同主体一方是工会、工会团体或职工代表另一方为雇主或雇主团体；而劳动合同主体是特定的，仅限于劳动者和用人单位

2、内容不同。 集体合同所约定的条件是涉及签订集体合同的工会或劳动者所代表的全体劳动者的一般劳动条件、生活待遇、集体谈判的程序及民主管理的方式；而劳动合同则仅涉及个别劳动者的特殊劳动条件。

3、目的不同。 集体合同的目的是通过工会或者劳动者代表与用人单位谈判，平衡个体劳动者与用人单位的力量，保护劳动者的合法权益，协调、稳定劳动关系；而劳动合同的目的是建立劳动关系，明确双方权利义务

4、适用范围不同。 集体劳动合同适用于签订集体合同的工会或劳动者代表所代表的全体劳动者；而劳动合同则适用于签订劳动合同的劳动者个人和用人单位

5、效力不同。 集体合同的效力高于劳动合同。

6、形式要件不同。 签订集体合同需要提交职工代表大会或者全体职工讨论通过，由双方首席代表签字，必须采用书面形式，并报劳动行政部门批准；而劳动合同只需劳动者个人与用人单位协商签订，应当采用书面形式，但法律不排除口头形式的劳动合同，同时对事实劳动关系进行保护。

7、纠纷的处理方式不同。 集体合同纠纷多为利益争议，且涉及范围较广，各国一般采取政府协同劳资各方协调处理的方式而劳动合同争议则采用普通劳动争议处理方式。

关于集体合同的下列哪一表述是错误的?

A甲未建立工会的企业，集体合同应由职工推举的代表与企业签订 B劳动合同中的劳动条件和劳动报酬标准可以高于集体合同的规定 C并非所有的企业都必须签订集体合同

D集体合同必须经劳动行政部门审查批准方能生效

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十、违反劳动合同法的特别责任

1、非法用工的责任

对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

2、劳务派遣的连带责任

劳务派遣单位或用工单位违反派遣用工的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

3、劳务外包的连带责任

个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

4、劳动行政部门及其工作人员的赔偿责任

劳动行政部门或其他主管部门及其工作人员玩忽职守、不履行法定职责或者违法行使职权，给劳动者或用人单位造成损害的，应当承担赔偿责任。

5、支付赔偿金

赔偿金，是指用人单位违反劳动合同法的规定而依法向劳动者额外支付的金额。不同于劳动合同法规定的赔偿责任。根据《劳动合同法》（第八十五条、八十六条）的规定，下列情形应该支付赔偿金：

（1）未及时足额支付劳动者劳动报酬的（支付差额，并按差额部分的百分之五十以上百分之一百以下支付赔偿金）；

（2）支付工资低于当地最低工资标准的（支付差额，并按差额部分的百分之五十以上百分之一百以下支付赔偿金）

（3）安排加班不支付加班费的（支付加班费，并按应付金额的百分之五十以上百分之一百以下支付赔偿金）

（4）逾期未支付经济补偿金的（支付应付金额，并按应付金额的百分之五十以上百分之一百以下支付赔偿金）

（5）违法解除或终止合同的，按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，但不再支付经济补偿金。

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商标法——《法律人生》

一、课前预热，问同学们一天起居生活中面临多少商标？ 可用图片展示：早上起床，刷牙洗漱的时候可以看见商标：高露洁、云南白药。接着，你要穿衣：美特斯邦威、H&M，穿上鞋子：李宁、阿迪达斯。然后，你可能去吃个早饭：杨裕兴的面，黄春和的粉、德元包子、蒙牛的牛奶、也许是汇泽大酒店自制彭点。然后，你走步去教室，路上预见了过往的小车：大众、斯柯达、宝马、奔驰。然后，你进入教室听课：怡宝、恒大矿泉水、可口可乐、百事，听课觉得没意思，你拿起手机刷朋友圈：苹果、华为、小米，被老师逮住了，要你回答问题：赶紧百度。涉险过关后，下课了，你去搞锻炼打球：YY、红双喜。累了，你回寝室，打开自己的笔记本电脑：SONY\\ASUS\\DELL，困了，你睡觉，睡觉最后一眼看到的还是商标：苹果、华为、小米。

所以，我们的生活充满着商标，但是，你对它真的了解吗？？？

二、案例导入：大学生创业，商标侵权

网络创业以其低成本、多种类、高需求、方便高效等优势，吸引了不少大学生尝试，开个“淘宝店”创业成为社会相当一部分大学毕业生的自主就业选择。小张(化名)也是其中一名。

小张为浙江省某著名大学的毕业生，于2009年在淘宝网上注册创建了名为“某某布衣馆(以下简称布衣馆)”的网店。后因毕业后没有找到工作，于2011年下半年开始经营创业，主营业务为服装销售。2012年10月份，小张看到网上江南布衣的服饰销售情况较好，遂按照江南布衣的风格，在网上找到萧山区某家服装厂加工衣服，并在淘宝上购买了标注“JN-BY”商标的标签，同时叫服装厂直接缝制在衣服上并在淘宝网上销售。

2013年1月23日，工商萧山分局根据有关线索，在小张的家中(经营场所)查获标有“JNBY”商标的各类服装、羽绒服商标吊牌、洗涤保养方法说明、外包装塑料袋共计691件。经杭州江南布衣服饰有限公司鉴定，其标注“JNBY”商标的服饰和吊牌、包装袋、洗涤说明均为侵犯其注册商标专用权的产品。而“JNBY”商标在2010年已经被国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会认定为“驰名保护”。工商部门通过后续调查发现其非法经营额已近6万元。

小张在淘宝网店上销售挂有假冒商标服饰的行为，依据《中华人民共和国商标法》第五十二条规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”“销售侵犯注册商标专用权的商品的”，属于侵犯注册商标专用权行为，而“驰名保护”

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具有更大范围的保护措施。最后，萧山工商部门依据《中华人民共和国商标法》责令小张立即停止侵权，对侵权商品进行了没收，并处罚款9.38万元。小张也因此受到教育，知道“知假售假”这种违法行为是扰乱社会市场经济秩序的行为，是法律不允许的，更是要受到法律的制裁，他表示深深的忏悔。

萧山工商部门也在此提醒广大在网络上创业的大学生们：淘宝不是制假者的天堂，创业必须要在合法的前提下进行，大学生网络创业不应该盲目跟风，应该有长远的创业规划，通过合法的脚踏实地的努力取得事业的丰收。 三、商标法介绍 （一）商标基础知识 1. 商标是什么？

商标是指在商品或者服务之上，用于区别商品或服务提供者的一种具有显著特征的标记。

这种标记的构成要素包括：文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合。

2. 商标的起源

商标是一个历史的概念，它不是随人类社会出现而产生，而是人类社会发展到一定阶段，应市场需要而产生的，商标也随着社会经济生活的发展而逐渐丰富起来。 在我国商品经济相对发达的北宋时期，商标的适用已经比较普遍。山东济南刘家功夫针铺使用“白兔”作为商品的商标。该商标的图案是一个持药杵的兔子，图形两侧有“认门前白兔儿为记”的文字说明，上面印有“济南刘家功夫针铺”的字样，下侧刻有“收买上等钢条，造功夫针铺，不误宅院使用，客转与贩，有加饶，请认白”的广告语。该商标是我国使用时间较早、设计较完整的早期商标，是我国古代商标的稀世珍宝，在世界商标史上也占重要地位，现藏于中国历史博物馆。

3. 商标的功能

（1）标示商品来源功能

商标是商品的标志，是商品的生产者、经营者或服务的提供者为了标明自己、区别他人而在自己的商品或服务上使用的标志。识别功能是商标最初始、最基本的功能。如果商品上没有商标，消费者就无法知悉商品的生产者，就无法将不同生产者所提供的同一种商品区别开来，就无法弄清楚商品的出处。而商标作为媒介在生产者和消费者之间建立了联系，生产者可以将自己商品的声誉凝聚在商标上，并用来吸引消费者，而消费者则可以按照自己的需求认牌购货。 （2）品质保证功能

指同一商标所表彰的商品或服务具有同样的品质，即具有品质的同一性。商标的品质保证功能并非保证商标所标示的商品是高品质的，而是指同一商标所标示的商品具有一致的品质标准和一定的质量水平。

（3）广告宣传功能

这一功能与前述两个功能紧密联系。商标是经营者与消费者联系的纽带和桥梁，商标的品质保证功能，本身就具有表彰并建立营业信誉的作用，所以消费者往往通过商标来判断商品的品质，决定自己的消费选择。无论是商品的经营者还是服务的提供者，都会充分利用广告使消费者认识、了解、选择自己的商品或服务，而商标则是最有效、最典型、最直接的广告工具。 商标的广告功能的内涵是多元的，包括内在的广告功能——消费者依据其消费体验而对商品的自发传播与推介，也包括外化的广告功能——作为广告的对象实现对商品的传播和推介。随着广告业的发展，生产者或经营者为了吸引消费者而逐渐开始将商标适用于广告之中，以向消费者传递商品信息、吸引消费者。

在我国有一段时间，在电视上不能直接打香烟广告，所以，就出现了只有香烟品牌而无香烟内容的广告。生产者或经营者为了增加消费者的欲求而会着力渲染与商品相关的美好镜像、传递商品蕴含的特定人文内涵，这样的广告往往意在增加商品的商誉，而商誉需要一定的载体来联系到具

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体的商品，商标承担着此角色。

（4）文化功能 首先，商标发挥的文化功能体现在现代商标标识都带有某种美好的寓意，或者是关于人类生活的，或者是关于企业发展理念的。商标让人们在消费商品的同时，获得一种精神的愉悦或感官的享受，商品附带的商标也通过商品的消费将其上蕴含的美好理念传递开来。其次，商标的文化功能的发挥还体现在它会增加我们生活中的词汇，使这些词汇成为大众交流和文化传播的媒介，比如“Barbie” 是个商标，但是它成为了理想的美国女孩的象征。可以说，通过一个商标，BARBIE已经不仅仅是一个玩具，而是一个时尚的文化偶像。消费者消费这种商品就表明他对这种时尚理念的认同，而不同品牌的选择也自然划分出具有不同的消费观、价值观、身份地位的消费者层级。

（二）注册商标的申请

1. 原因：我国采用的是商标注册制度，除了驰名商标和有一定影响的商标以外，只有通过注册才能取得商标专用权。有了这种权利，商家可以在相同和类似的商品上禁止他人适用与自己的商标相同或近似的商标。而未注册的商标，则并没有这种排他性权利。所以，为了取得这种排他性权利，进行有效的市场竞争，防止他人的假冒、模仿，商家大都会申请注册商标。

2. 主体：自然人、法人或者其他组织，法人主要指具备法人资格的各种企业、机关、事业单位。其他组织主要指没有法人资格，但具备一定的财产和组织机构的组织，包括：合伙企业、社会团体、法人的分支机构、中外合营企业。 3. 申请受理机构：商标局 4. 条件：

（1）这个商标必须具有显著特征。

仅有本商品的通过名称、图形、型号的，仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的，这些标志缺乏显著性。当然，注意：没有显著性的商标可以通过长时间的使用和相关公众的认知，取得显著性：“五粮液”、“小肥羊”。 （2）这个商标不得与他人在先的合法权利相冲突。

“在先权利”在注册商标申请人提出注册商标申请以前，他人已经依法取得或者依法享有并受法律保护的权利，包括：一是他人在先使用的，有一定影响的未注册商标的专用权；二是在先的注册商标的专用权；三是在先的驰名商标专用权；四是在先的著作权、姓名权、肖像权、企业名称权、外观设计专利权等；五是被代理人、被代表人未注册的商标专用权。 5. 申请在先原则

“两个或两个以上申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，由商标局初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”

（三）注册商标的使用和保护

1. 使用

商标注册之后，就成了注册商标，商标持有人对注册商标拥有商标专用权，这种权利分为积极的权利和消极的权利：积极权利：自己使用、许可他人使用、转让；消极权利：禁止他人在与核定使用商标相同或类似的商品上，使用与注册商标相同或近似的商标。注意：积极权利的范围小于消极禁止权利的范围。积极权利并不延及与注册商标近似的商标。

商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

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注册商标的有效期是十年，自核准注册之日起计算，但是到期之后，可以续展，续展次数无限制。 依据一国法律取得的注册商标专用权仅在该国领域范围内有效，权利人无权请求他国给予保护，除非有相关的国际公约。

2. 保护

《商标法》第57条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。（在同一种或类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢适用，误导公众的）

有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。

工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。

对侵犯商标专用权的赔偿数额的争议，当事人可以请求进行处理的工商行政管理部门调解，也可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。经工商行政管理部门调解，当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。

我国对注册商标专用权的保护实行的是“双轨制”，设定了司法保护和行政保护两条途径，司法机关和行政执法机关均有权对商标侵权假冒案件作出相应处理。司法保护具有程序严谨规范、全面追究侵权人的刑事、民事法律责任的特点，采取被动保护的方式。行政保护相对来说，程序较为简便、执法效率较高，能够迅速恢复权利人的权利状态等特点。

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注册商标的有效期是十年，自核准注册之日起计算，但是到期之后，可以续展，续展次数无限制。 依据一国法律取得的注册商标专用权仅在该国领域范围内有效，权利人无权请求他国给予保护，除非有相关的国际公约。

2. 保护

《商标法》第57条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。（在同一种或类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢适用，误导公众的）

有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。

工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。

对侵犯商标专用权的赔偿数额的争议，当事人可以请求进行处理的工商行政管理部门调解，也可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。经工商行政管理部门调解，当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。

我国对注册商标专用权的保护实行的是“双轨制”，设定了司法保护和行政保护两条途径，司法机关和行政执法机关均有权对商标侵权假冒案件作出相应处理。司法保护具有程序严谨规范、全面追究侵权人的刑事、民事法律责任的特点，采取被动保护的方式。行政保护相对来说，程序较为简便、执法效率较高，能够迅速恢复权利人的权利状态等特点。

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