物权行为理论评析（上）

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物权行为理论评析(上) 尹田 北京大学法学院 教授

目次： 一、概说

二、物权行为的基本理论 (一)物权行为是什么?

(二)物权行为与物权变动的立法模式 (三)物权行为理论的产生和阐释 (四)物权行为的概念界定 (五)物权行为理论的价值 三、物权行为理论的批判 四、物权行为理论纷争的评说 (一)就批判而论批判

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(二)我国民法应否采用物权行为理论 一、概说

作为一种物权变动制度的理论基础，物权行为系统理论为德国民法所创制。对这一理论，日本民法未予明确采用，但为我国台湾地区民法所全面继受。所以，在台湾学者的著作中，我们很早就知道了“物权行为”，但仅限于某些概要的论述。由于信息渠道的阻隔，更是由于研究这一问题之必要性的缺乏，物权行为理论长时期没有引起理论界的重视。至1989年梁慧星教授发表《我国民法是否承认物权行为》一文并作否定性结论后，对这一理论的研究渐受青睐，但掀起研究热潮，却是90年代后期中国物权法的制定提上议事日程之后的事情。 制定物权法，必须作理论准备。而对于中国的物权法理论(实际上是整个民法理论)影响最大的，首推台湾地区的民法学说，然后是日本的民法学说，台湾地区民法浸透了德国民法的思想，日本民法虽时有叛逆(比如是否采用物权行为理论，尚有争议)，但其物权法体系整体上仍是承袭德国之原创。所以，中国物权法的基础理论及其思维方式，毫无疑问是德国式的。

无庸讳言，中国大陆的民法学尤其是物权法学是一门年轻的学科，基于历史的原因，多数人没有条件系统地接受严格的法律形式理性思维的训练，而且，在长时期内，国门坚闭，信息不通，为此，作

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为德国民法理论无比深奥的思维方式和无比高超的法律技术之典型代表的物权行为理论，对于中国学者也许不能不具有先天的诱惑力和震撼力。很多学者在物权行为理论被“发现”之后所表现出来的亢奋或者深深的迷惑，以及在有关物权行为的论争中所难以抑制的过分激情或者冲动，也许可以作如此解释。

当然，对于司法实务中某些长期困扰人们而后逐渐得以解决的难题的重新审视，也有可能是物权行为理论得以盛行的“物质”原因：“房屋买卖合同未经登记无效”，曾是一条在80年代至90年代初期不受质疑的规则。但在这一规则的适用过程中，越来越多的法官发出抱怨，其明显的不合理性受到普遍的批评。结论就是：未经登记，房屋买卖合同也应有效。而这一结论逐渐被实务所认可。但如何从理论上论证其正确性，直到90年代中期，学说界并未寻找到真正具有说服力的论据。此时，物权行为理论的出现，无异于亮光一闪：原来，将买卖行为与登记行为分而视之的钥匙即在彼处!于是，有众多学者杀将出来，或者以不动产物权转让必须办理登记为据，[①]或者以房屋产权过户登记不影响买卖合同效力为据，或者反过来以有关房屋买卖合同未经办理过户登记而合同未予成立的司法解释为据，[②]证明物权行为在我国的实际存在，或者证明我国立法和实务对物权行为理论的承认。而“区分物权行为，有利于在合同生效而物权行为未生效的情况下保护当事人的债权请求权”，[③]也被总结为物权行为诸多

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功效中最重要的一种(尽管这一“功效”实际上与德国物权行为理论的本旨相去甚远)。 [④]

无论如何，物权行为的研究已经成为近年来中国物权法研究中的时尚，而学术界两军对垒，大打出手的热闹局面的迅速呈现，也在情理之中。此等热衷，不仅局外人甚感惊奇，连对于物权行为理论似乎应该拥有最高解释权的德国学者也不怎么理解。近年来，凡遇见德国民法学者，不论研讨题目本来如何，物权行为问题是必须提出来的。在此，大抵便会遇见三种德国人：一种德国人会困惑地说，这一古老问题在德国也已经不再讨论了，为什么中国人如此重视?(于是我们便发现自己不太喜欢他)另一种德国人会煞有介事地以一个钱包或者一支钢笔为例，介绍物权行为(由于他讲得如此笨拙和木纳，以至于我们会怀疑他是不是真正的民法学者);还有一种德国人，虽然很懂得物权行为，但面对持批判立场的中国学者咄咄逼人的怒目，在开始讲及讲完之后，都不得不小心翼翼地申明：物权行为理论不一定是最好的理论。 不过，在最初的冲动过去之后，物权行为的讨论渐渐走向冷静、科学和深入。越来越多的资料和分析表明，物权行为理论绝对不仅仅是一个形而上的抽象问题，更不是为学者之间的无谓论战提供的一个永恒的话题。从民法制度建设方面，对物权行为理论的研究和分析，不仅将决定中国物权法许多具体制度的设计，而且将决定包括债权法在内的其他民法制度乃至于整个民法典的体系和制度的设计;从

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民法理论建设方面，物权行为的理论深入研究不仅标志着中国物权法理论的成熟，而且将会深刻地影响我们对于德国法系民法基本理论的理解和掌握。除此而外，物权行为理论的论争过程本身，就是对中国民法学者理论功底和思维方法的一场特殊的挑战。透过这场论争，中国民法理论所获得的锻炼和进步，是不容否认的。 二、物权行为的基本理论 (一)物权行为是什么?

首先引起争议的似乎是物权行为的概念本身。

有学者指出，自德国学者萨维尼于创立物权行为的概念以来，上百年中，关于这一概念是什么的问题即为各国学者仁者见仁、智者见智一直争论到现在。[⑤]而在一些物权法著作中，台湾地区及日本学者有关物权概念的不同定义被详尽地列出并予以辨析。[⑥]主要者计有三大类：

其一，物权行为指以发生物权之得失变更为目的的法律行为;[⑦]

其二，物权行为指由物权变动之合意与(动产)交付或者(不动产)登记相结合的法律行为;[⑧]

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是具有抽象性，亦即所有权的转让与标的物的转让不同，标的物的转让具有外部表现形式(如交付)，而所有权的转让本身却在客观上无任何迹象发生，无法“自我表现”(谁能看到所有权在当事人之间“移动”?)因此，所有权的转让只能被当事人之间的契约所确认。据此，《法国民法典》第1138条第2款、第938条及第1583条规定的原则是：交付标的物所有权的义务一旦成立，标的物所有权即转移。换言之，交付标的物义务的产生“使债权人成为所有人”。 [16]就特定物的买卖如此，就种类物的买卖同样如此：根据前述第1138条的规定，一旦种类物在交付时特定化，所有权即行转移，无需依赖于交付行为的完成。 [17]总之，在法国法上，标的物所有权的转让通常为当事人的意志所左右，这表现为，当事人不仅可以将标的物所有权的转让取决于合同的成立，而且还可以将之取决于一方或另一方债务的实际履行(例如，通过所有权保留条款，将所有权的转让系于价金的支付，或约定所有权的转让系于交付的完成)。只要当事人的约定不违背公共秩序，则其有关所有权转让的条款均为有效。

很显然，法国民法上所有权转让的这种抽象性和观念化，完全背离了罗马法的形式主义传统，它“符合法国民法中简化人与物之间的关系以及不讲求行为形式、民事行为无须司法的或行政的事先授权的倾向”。 [18]作为个人主义和自由主义思想的贯彻，作为对人的意志的尊重，既然契约权利(债权)可依个人意思而产生，物权关系的变

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动当然也应当可依个人的意思而产生。因此，关于法国民法采用物权变动之意思主义立法模式的理由，可以从其所着力贯彻的意思自治原则中寻找到答案。

《法国民法典》的意思主义物权变动立法模式，为后来的《日本民法典》所继受。《日本民法典》第176条规定：“物权的设定及移转，只因当事人的意思表示而发生效力。”第177条规定：“关于不动产物权的取得、丧失及变更，非依登记法所定，不得之以对抗第三人。”第178条规定：“关于动产物权的转让，非有其动产的交付，不得以之对抗第三人。”上述规定表明日本民法采用的是债权意思主义物权变动模式。只是在日本明治时代末期以后，受德国法学的影响，前述《日本民法典》第176条规定中“当事人的意思表示”，被一些学者解释为“物权的意思表示”，试图由此证明日本民法对物权行为理论的承认。由此，关于日本民法是否承认物权行为，方成为日本民法学界时起时伏、至今争论不休的问题。 [19]

3.《德国民法典》确立了物权变动的物权形式主义立法模式，物权变动依独立于债权契约而存在的物权合意及交付、登记而发生 就交易或者其他原因发生的物权变动问题，《德国民法典》采用了与《法国民法典》完全不同的立法模式。对于不动产物权的设立变动，该法典第873条规定：“为转让一项地产的所有权，为在地产上

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设立一项物权以及转让该项物权或者在该物权上变更设立其他权利，如法律没有另行规定时，必须有权利人和因该权利变更而涉及的其他人的合意，以及权利变更在不动产登记不上的登记。”“尚未登记的合意，在当事人的意思表示经过公正证明、或者该意思表示已经提交给不动产登记局、或者权利人已经将获得登记许可的证书交付给相对人时，也同样具有约束力。”对于动产物权的设立变动，该法典第929条第1款规定：“为转让一项动产的所有权，必须由物的所有人将物交付于受让人，以及双方就所有权的移转达成合意。”第1205条规定：“为设立质押权，必须由物的所有人将物交付于债权人，以及双方关于为债权人设立质押权的合意。”

上述规定表明,德国民法认为，物权的变动不能因买卖契约的成立而直接发生，甚至也不能认为其完全是因为交付或者登记的事实所引起，物权的变动，必须基于双方之间关于物权变动的“合意”加上交付或者登记才能发生。在这里，物权变动的合意与双方订立的买卖合同是不同的，买卖合同仅仅引起债权法上的权利义务关系的产生及债权的设定(为债权契约)，而物权变动的合意则是双方在订立债权契约以后，为变动物权而单独进行的意思表示(为物权契约)。就此，物权的变动与债权契约成为两项相互独立的行为，仅凭当事人之间关于债权债务关系的成立，仅凭当事人的债权人身份，所有权不能发生任何变动。换言之，物权变动独立于债权意思，而物权的合意本身也不

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能引起物权的变动，在物权合意的基础上，还必须具备交付或者登记的“外部形式”，“无形式即无物权变动”，由此构成了所谓物权变动的形式主义，与法国民法指物权变动的意思主义，南辕北辙。 德国民法上物权变动的形式主义的确立，以引起物权变动的行为(物权行为)之于设立债权债务关系的契约(债权行为)的相互独立为条件，亦即物权行为的存在及其独立性，是德国民法物权变动的形式主义存在的前提和原因。

德国民法之物权变动的形式主义，为我国台湾地区民法典所继受。该法典第758条规定：“不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。”第761条第1项规定：“动产物权之让与，非将动产交付，不生效力。但受让人已占有动产者，于让与合意时，即生效力。”依台湾学者的解释，前述第758条规定中所谓“法律行为”，指的就是物权行为;第761条规定中所谓“让与合意”，指的就是物权合意。 [20]而台湾地区近期有关判例和立法说明，也明确了对物权行为理论的肯认。 [21]

4.《瑞士民法典》确立了物权变动的债权形式主义，物权变动依债权合意及交付、登记而发生 物权变动的债权形式主义，是指物权因法律行为而发生变动时，物权变动因当事人之间的债权合意基础之上的交付或者登记而发生。与法国物权变动的意思主义不同之处在于，其否认当事人的债权合意本身得直接引起物权变动，而强调交付

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和登记对与物权变动的发生作用。但与德国之物权变动的物权形式主义的不同之处在于，虽然其将物权变动系于交付或者登记之外部形式(故为物权变动的形式主义之一种)但其将当事人之间的债权合意作为物权变动的内在动力和原因，并不承认在债权合意之外，尚存在一个独立的物权合意(物权契约)。亦即依照此种模式，物权变动是根据债权合意基础上的交付或者登记而发生，故不承认物权行为的存在。 《瑞士民法典》常被认为是债权形式主义的典型。对于动产所有权的转移，该法典第714条第1项规定：“动产所有权的让与，应将其占有移转于受让人。”对于不动产所有权的转移，该法典第656条第1项规定：“为取得不动产所有权，须于土地登记簿册加以登记。”就前述规定中的交付或登记之基础究竟为债权合意或为物权合意(是否存在物权契约)，民法学说做出了不同阐释，争议很大。有的认为，瑞士民法虽采形式主义，但物权变动上并不需要特别的物权契约，物权变动仅由债权契约与交付、登记相结合而发生; [22]有的认为，在不动产物权变动上，除债权契约作为原因行为之外，尚存在一个“登记承诺”，登记承诺与登记结合而发生物权变动的效力。登记承诺具有物权契约的性质，只是不具有因性质; [23]还有的认为前述登记承诺为单方的物权行为，且具有有因性质。 [24]如果根据上述第一种解释，则瑞士民法采用的是与法国的意思主义和德国的物权形式主义所不同的债权形式主义。

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其他证人和司秤。买卖时，由司秤持秤，买受人一手持标的物或其象征物，一手持铜块说：“按照罗马法律，此物为我所有，我以此铜块与秤买得之。”言毕即以铜块击秤，将铜块交与出卖人，买卖即告完成。帝政后期，此种“铜块和秤式”不再采用，任何物品的所有权得依一般的交付而移转。(参见周楠：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第315页)

[13] 拟诉弃权又称法庭让与，即通过模拟诉讼的进行取得所有权：买卖双方假装对标的物的所有权发生争议，携带标的物或其象征物到长官处争松。长官发问时，作为原告的受让人以手触该物，称“依罗马法律，此物为我所有”，作为被告的出让人则表示同意或者默认，长官遂将标的物所有权判归原告，交易遂告完成。(参见周楠：《罗马法原论》，第316-317页)

[14] 梅因：《古代法》，商务印书馆1959年版，第177页。 [15] (日)吾妻光俊：《独逸民法物权契约的抽象性》，载法学协会杂志第51卷5号。转引自中国社会科学院肖厚国博士论文：《物权变动研究》，第74页。

[16] 《法国民法典》第1138条第2款规定：“自标的物应交付之日起，即使尚未现实交付，债权人即成为所有人，并负担该标的物受损的风险，但如交付人迟延交付，则标的物受损的风险由交付人负

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担。”第938条规定：“正式接受的赠与，经当事人双方的同意即告完成;赠与物的所有权即转归受赠人，无需其他的交付手续。”第1583条规定：“当事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权即依法由出卖人移转于买受人。”

[17] 特定物买卖合同依《法国民法典》第1583条的规定，特定物所有权于合同成立时发生转移;种类物买卖合同则应依该法典关于标的物所有权转移的一般规则(自标的物应交付之日起转移)的第1138条之规定，该种类物应自被特定化即交付之时发生转移。 [18] Philippe Malaurie et Laurent Aynès,Cours de Droit civil, Les biens,2e éd CUJAS,1992,Paris, p.148.

[19] 参见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年7月版，第20-25页。

[20] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第5册)，中国政法大学出版社1997年版，第4页。

[21] 台湾地区“最高法院”1999年“台上字”第1310号判决指出：“查法律行为分为债权行为与物权行为，前者系依发生债的关系为目的之要因行为，后者之目的则在使物权直接发生变动，以避免

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法律关系趋于复杂，影响交易安全，乃使之独立于原因行之外而成为无因行为。”台湾地区民法物权编修正草案民法第758条规定：“不动产物权，依法履行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。前项登记，应依当事人之书面为之。”立法说明指出：“不动产物权之得、丧、变更之物权行为，攸关当事人之权益至巨，为示慎重，并便于实务上作业，自应依当事人之书面为之，本法第七百六十条之现行规定，适用上有不同见解，特于本条增订第二项有关登记应依当事人之书面为之之规定，并将上述第七百六十条删除。又此所谓书面，系指具备足以表示有取得、设定、丧失或变更某特定不动产物权之物权行为之书面而言。如为契约行为，须载明双方当事人合意之意思表示，如为单独行为，则仅须明示当事人一方之意思表示。”(转引自王轶：《物权变动论》，第27-28页)

[22] 星野英一：《民法概论·物权》，第30页及第32页。 [23] 此系瑞士学者魏朗德(Carl Wieland)的观点。转引自史尚宽：《论物权行为之独立性与无因性》，载郑玉波主编：《民法物权论文选集》(上)，台湾1984年版。

[24] 此系瑞士学者库勒(Guhl)的观点。转引自史尚宽：《论物权行为之独立性与无因性》。

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[25] 《韩国民法典》作为二战后现代民事立法的重要成果，舍弃了以往采用的意思主义的物权变动模式，转而采用债权形式主义的物权变动模式。该法典第188条规定：“在不动产场合，基于法律行为的不动产物权的取得、丧失及变更，非经登记，不生效力。关于动产物权之让与，非将动产交付，不生效力。”而该法典的立法理由书指出：物权基于债权契约、交付或登记发生变动，一方面使物权变动存在与否较为明确，有利于交易安全的保护;另一方面也可避免当事人之间的关系以及他们与第三者之间关系的复杂状态。(转引自王轶：《物权变动论》，第31-32页)

[26] 孙宪忠：《德国当代物权法》，第57页。

[27] (日)海老原明夫：《十九世纪德国普通法学的物权移转理论》，载法学协会杂志106卷1号。转引自肖厚国博士论文：《物权变动研究》，第64页。

[28] (日)海老原明夫：《十九世纪德国普通法学的物权移转理论》，载法学协会杂志106卷1号。转引自肖厚国博士论文：《物权变动研究》，第64页。

[29] (日)海老原明夫：《十九世纪德国普通法学的物权移转理论》，载法学协会杂志106卷1号。转引自肖厚国博士论文：《物权变动研究》，第64页。

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[30] 参见孙宪忠：《德国当代物权法》，第58页-64页。 [31] (日)广濑稔：《无因性理论的考察》，载《法学论从》第72卷第2号。转引自肖厚国博士论文：《物权变动研究》，第77页。 [32] 孙宪忠：《德国当代物权法》，第59-60页。

[33] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》(五)，台湾1991年10月版，第138页。转引自孙宪忠：《德国当代物权法》，第63页。 [34] 例如，梁慧星主编的《中国物权法立法建议草案及说明》中，规定汽车、船舶、飞机所有权自交付时转移，但未经登记，对第三人不具有对抗效力。

[35] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》第5册，中国政法大学出版社1997年版，第6页。

[36] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》第5册，中国政法大学出版社1997年版，第6-7页。

[37] 史尚宽：《物权法论》，第19页。 [38] 台湾地区民法典原第760条规定：“不动产物权之移转或设定，应以书面为之。”此条规定究竟指的是债权契约还是物权契约，引起学者的争论。台湾地区民法物权编修正草案中，将此规定移列为第758条的第2项，如此

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而对于前述主张物权合意为物权行为的台湾学者的观点，也有学者进行了批评。认为：

(1)所谓物权合意的实在化、要式化，实际上使得当事人申请登记的行为成为物权行为之外的法律事实，不符合法律行为成立要件和生效要件的基本理论，同时，不动产债权合意的要式化就可以实现的功能，无须借助物权合意的要式化来解决。而且，即使不动产物权合意得实行实在化、要式化，动产物权合意却无法照此办理; (2)作为不动产物权行为要件中的“登记”，指的是当事人申请登记的行为，而非行政机关的登记行政行为，故与公法无关; [43] (3)所谓将物权行为与交付、登记分开的实益并不存在。交付或登记与物权合意同步进行，则不发生所谓物权合意有瑕疵而须等登记完成方可撤销的问题。即使实行物权合意实在化，基于物权合意中存在的瑕疵，当事人即可不再履行所负担的协助登记的义务，或不再行使所享有的申请登记的权利，从而阻止物权变动的发生。 [44] 总的说来，上述关于物权行为要素的论争资料略显片面和零碎，而有关物权行为概念的解释，目前的资料主要限于直接的概念表达，尚未见到学者尤其是德国学者作全面的阐释。但根据物权行为理论来源和特性，可以认为：

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以动产买卖为起点而加以阐述的“物权合意”、“物权契约”或者“物权行为”，本质上是一种理论观察和抽象思维的结果，并非实际生活中发生的客观物质现象(就典型的买卖活动，我们只能看见表现为买卖合同的所谓“债权合意”与交付标的物的行为，而看不见所谓“物权合意”)。物权合意实际上是从当事人实施的交付行为中推论出来的：行为总是受主观意志的支配，交付行为必然是基于交付的意思(转移所有权的意志)而发生。故就实际生活而言，物权的合意通过交付而表达，交付是物权合意的外部表现形式。无物权合意，即无交付的发生;而无交付的发生，则无物权合意的表达。

对此，如果借用法律行为之意思表示的结构分析，则物权的意思表示由“效果意思”(当事人发生物权变动之内心意志)、“表示意思”(当事人意欲发表其效果意思的意思)以及“表示行为”(交付活动的实施)所构成。由此推论，就一方当事人而言，交付(指转移占有或者接受占有移转)为其物权变动之意思表示本身;就双方当事人而言，交付(包括双方配合之下标的物实际占有之转移)为其物权变动之意思表示一致(即物权合意)本身。在此，所谓“交付是一个真正的契约、一个独立的契约”的命题方可成立。

不妨再借用债权合意的成立过程予以分析：在所有权让与中，出让人将标的物交给受让人的行为，相当于买卖契约之“要约”(让与所有权之意思表示)，受让人接受标的物的行为，则相当于买卖契约

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之“承诺”(接受让与所有权之意思表示)。而双方之间交付之完成，则相当于买卖契约之“合意”。由此，“与债权契约不同，物权契约直接导致物权变动，不存在契约履行的问题”之类命题方可成立。但此时，交付仍然是物权合意本身。

如果再借用债权合意的表现方式予以分析，则可以发现，债权的合意(意思表示)的载体既可以是语言(口头或者书面及其它形式)，也可以是行为(租赁期满后，以继续交租金和收租金的行动形成新的租赁契约之“合意”)。而动产物权变动合意的载体则通常只能是交付行为(当然，不排除当事人在交付前作愿意交付的表示，从而有可能被认为是形成了物权合意的其他载体)。但债权合意无论采用何种形式，我们都断定仅存在债权契约，债权契约即债权行为，而并不断定“债权契约仅指债权合意，表达债权合意的说话、书写或者交收租金的行为，是另一个法律事实或者债权契约的生效条件”，更不会断定“债权行为由债权合意与说话、书写或者交收租金的行为相结合而构成债权行为”。照此推论，物权合意无论采用何种载体(或为口头及书面形式，或为交付行为)，我们都应断定仅存在物权合意亦即物权行为，交付不过是物权合意所采用的一种形式，而不能断定物权行为仅指物权合意，或者由物权合意与交付相结合而成。

如上所述，如果严格遵照分析债权契约之相同的逻辑规则，尤其是，如果严格遵照法律行为理论的基本规则(须注意，无论如何，物

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权行为是一种与债权行为相对应而存在的法律行为，对其所作的任何阐述，都必须吻合法律行为的基本理论，否则，就太不遵守在以严谨著称的德国民法理论之体系框架之内从事理论研究的游戏规则了)，就动产而言，物权行为是指“以交付为表现形式的物权变动之合意”。在此，认为“物权行为仅指物权合意，交付为物权行为的有效要件”的观点，认为“物权行为是物权合意与交付相结合”的观点，以及认为“交付是物权行为的特别成立要件”的观点， [45]都是不妥的。

但以上分析有可能并非唯一妥适的分析。因为物权行为系经抽象而成，非为对实际生活行为之直接反映，所以，不能以实际生活图景予以对照和印证。换言之，物权行为系德国学者通过对交易过程进行抽象观察的一种“发现”，其目的不过在切断买卖契约与物权变动之间的关系，所以，对物权合意及其与交付之间的关系的阐释，也可以采用同样抽象的方法，物权的合意因而也并不是不可以通过想象而使之脱离交付行为而独立存在(物权合意虽然必须以交付为表现形式或者载体，必须同步出现，但正如过去咱们对于作为要物契约的赠与契约的“生命现象”的解释一样：赠与物的实际交付标志着赠与契约的成立，而赠与物的交付同时标志着赠与契约的履行即消灭，如此矛盾的现象，所有真正的民法学者竟可以连眼睛都不眨一眨就宣布：赠与契约在诞生之一瞬间后，即复归死亡!如此，为什么不可以认为当物

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权合意负载于交付行为“出生”的一瞬间，物权合意即睡在左边那张床，而交付行为则睡在右边那张床?!)。因此，主张物权行为即物权合意的理论，同样是有可能成立的。

问题仅仅在于，花费如此大的工夫论争物权行为到底是指物权合意抑或物权合意与交付行为的结合，真有其必要吗?至少在我，看不出此间的理论价值和实用价值。 但我们不得不继续论证下去。

如果说对于动产物权变动，物权合意与交付行为的脱离是难以证明的话，那么，在不动产物权变动，证明物权合意与登记之可以不同步，则相对变得容易起来：虽然生活事实告诉我们，在房屋买卖合同签订之后，至双方到房管部门办理过户登记手续之前，当事人断然不会再签订一个关于同意让与房屋所有权的所谓“物权合同”，但我们可以通过想象认为双方“携手”前往房管局之行为，即构成愿意登记之“合意”;或者认为双方填写表格、申请登记时，即成立了同种“合意”;或者干脆要求当事人在办理登记前，必须书面签订一个愿意办理登记的协议(如前述台湾地区民法修正草案的规定那样)。但为什么要这样做呢?——既然“愿意登记”之意愿早在买卖契约中作了表达(而且不管承认不承认，“办理登记”已经成为买卖契约所规定的一项基本义务，否则，订立买卖契约干什么?)，在“登记行为”之外再

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的法律行为：一是债权行为即买卖契约;二是移转标的物所有权的物权行为;三是移转价金所有权的物权行为。每个法律关系容易判断，且有利于法律适用); [55]指出了这一理论对于物权公示的“公信力”的来源(即物权为什么必须公示并能在公示后取得对抗任意第三人的效力)的问题所具有的解释性作用， [56]等等。

但不幸的是，物权行为理论从产生之日起，便注定了要成为经久不息的批判对象。

三、物权行为理论的批判

批评意见首先来自于德国民法学者。从现有资料看，有前后两个学者的意见最重要，也最清晰。

一个是《德国民法典》制定时期最著名的自由派法官奥托·冯·吉耶克(otto von Girke——又译基尔克)。其针对物权行为理论作为一种脱离实际生活的理论臆想，提出了尖锐的批评和嘲讽。他在《民法典的起草和德国法》一文中指出： “如果在立法草案中以教科书式的句子强行把一桩简单的物品买卖在至少是三个法律领域里依法定程式彻底分解开来，那简直是理论上对生活的强奸!一个人去商店买一双手套，他本可以一手交钱一手拿货，可他必须瞪大了眼睛提防着要发生的三件事：(1)这是在订立一个债法上的合同，因此而产生的债务关系要清偿履行;(2)缔结了一个与其法律原因完全

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脱离的以所有权转移为目的的物权契约;(3)在上述两个法律行为之外，必须进行虽然是一项法律动作但不是法律行为的交付。这些不是纯属虚构吗?如果现在把实际中的一个统一的法律行为的两种思维方式编造成两种各自独立的合同，那就不仅仅是脑子里怎么想的问题，而是依思维方式的超负荷损害实体权利。” [57]

另一个人是20世纪30年代中期，德国著名学者赫刻(Heck)运用利益衡量方法论对物权行为物因性作出的被认为是最具决定性意义的批评。赫刻针对物权行为物因性理论支持者认为这一理论“有助于保护交易对方或第三人获得确定保护的交易上的利益、有助于使物权的概念与物权的法律关系易于识别而使法律关系获得明了以及当事人举证责任减轻”的说法，以一个假定的案例为材料，进行了详细分析。

作为赫刻分析材料的案例是：A将被继承人遗赠给他的某一不动产和一幅名画的所有权让与给B,并完成对B的所有权移转行为，但嗣后遗赠行为被裁定无效。在此，如果采物权变动的有因性，不动产和名画的所有权不能从A转移至B;相反，如果采无因性，则所有权发生转移。

赫刻的分析结论是：

首先，所谓“交易上的利益保护”并不存在。主要表现是：

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(一)无论采有因性或者无因性，受让人B均应向A返还财产，两者并无不同;

(二)在受让人B为恶意的情况下(明知行为有瑕疵而为之)，其将标的物仍出让给第三人，如采有因性，其构成侵占罪”;如采无因性，则相反，此不符合仅现代社会正义的法观念、法感情及国民的伦理观念; (三)就A与B的债权人E的关系来看，如果针对B从A处获得的财产，要求返还的A与要求B清偿债务的E之间发生利益冲突时，如采有因性，即使B的财产遭受查封，A基于其所有权而享有异议权。纵使B破产，A依然享有收回权;反之，如采无因性，B已经取得标的物所有权，故A不能享有前述两项权利，仅为B的普通债权人。此时，以牺牲出让人A的利益来保护受让人B的债权人E的利益，显为不妥; (四)在德国民法已经建立起不动产及动产的公信力制度后，在受让人B将标的物转让给C的情况下，采有因性，如果C为善意，C的利益可因不动产及动产公示的公信力原则而获得保护，如果C为恶意，则不能获得保护;反之，如采无因性，即使C为恶意，其也确定地获得了标的物的所有权。这与国民的法感情完全不相符合。 其次，所谓“使法律关系明了的利益”也不存在。

关于物权行为理论的使法律关系明了的阐述之代表，为德国民法立法理由书。该理由书称：民法既然将债权与物权作为全然不同的权

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利体系加以把握，因此也就必须承认他们在各自体系上的独立的变动原因。亦即在民法的体系中，物权既然被赋予了与债权不同的独立地位，因此其变动原因也就当然不再受债权原因的左右，这一点正是民法的论理体系的要求所在。对此，赫刻指出了前述立法理由书表达的一个重要的思想，即所谓物权行为的有因性、无因性，其实并不是一个论理上的问题，也不是一个自然事实上的问题，相反完全是一个立法政策判断上的问题。赫刻据此认为，德国民法典的立法者于规定某一制度之际，与其说考虑的是该制度的社会公用和价值，不如说仅仅考虑和期待的是它的论理体系的和谐与协调，而这种做法，不过是概念法学的产物。 此外，赫刻还以《德国民法典》有关不动产的登记名义以及动产占有人被推定为物权人的规定等，来证明物权行为无因性并无减轻当事人举证责任的作用。 [58]

总结上述两个学者的论述，可以看出，其已经亮出了物权行为批判理论最重要的一些观点：

其一，物权行为是一个不顾国民生活感情而由法学家拟制出来的“技术概念”，其目的不过在于追求法律理论体系的完备，并未考虑实际生活的需要和司法操作上的简便;

其二，在物权公示与公信原则已经确定的情况下，物权行为理论所可能具有的保护交易安全的作用丧失殆尽(不动产交易中善意当事

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人的利益可依登记之公信力获得保护，而动产交易中的善意当事人则可依动产善意取得制度获得保护); 其三，如采物权行为理论，在买卖契约无效或者撤销的情形，因标的物已经交付，所有权已经转移，故出让人不能请求返还所有物，而只能请求返还不当得利，在于受让人的债权人的关系上，出让人的利益不能获得应有的保护‘ 其四，如采物权行为理论，在无权处分的情形，从无权处分人处受让标的物的恶意第三人也确定地获得所有权，此不符合公平正义观念。

从吉耶克时代到赫刻时代，从德国学者到日本以及中国学者，许多人都对物权行为进行过批评，无论是从方法论的角度，还是从法律适用的角度，或者从利益衡量的角度，这种批判伴随对概念法学的贬低而同步进行，每一种新出现的法学观点或者方法，都有可能被运用来作为批判的武器，从而使批判的深度、广度以及细度得以不断加强。但无论何种批判，看来都没有从根本上超越前述德国学者理论所及之主要基点。 与此同时，反批判也在进行。有学者告诉我们，在德国当代民法理论中，支持物权行为理论的观点已经明显占据上风，其原因在于：(1)现今各国均采用了不动产物权变动之登记制度，表明不动产立法已经普遍接受物权行为理论。而动产善意取得制度虽然可以部分替代物权行为之保护交易安全的作用，但善意取得所无法解决的许多疑难问题，却可以根据物权行为的无因性而得以解决;(2)如果没

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