威克斯勒走向宪法的中立原则

威克斯勒：走向宪法的中立原则

威克斯勒：走向宪法的中立原则 1 分类： 学术相关 2009-02-25 00:11

内容提要： 威克斯勒是美国宪法学著名教授，他的这篇论文是宪法学最著名的经典文献。根据科斯和波斯纳的引证，本文是美国所有法学论文中引用率最高的论文，在法学杂志上的引用率仅次于科斯的经济学论文“社会成本问题”。1在这篇经典文献中，威克斯勒教授提出了一系列至今仍发人深省的重要命题。一方面，在立法行为的司法审查之依据问题上，他不同意汉德法官相当有代表性的观点，并主张美国法院有权力和义务决定所有符合管辖权和程序要求的宪法案件。另一方面，他极有说服力地论证，这些案件的判决必须建立在超越具体结果的推理和分析基础上，并讨论了他认为最高法院没有遵循这项原则的例子。文中多次提到霍姆斯法官，不仅因为这篇文章起源于以其命名的讲座，而更因为它集中阐述了霍姆斯法官在“法律的道路”等论著中没有系统表达的主题思想。在这篇文章之后，“中立原则”成为司法理论和实践中最受关注的永恒命题。

在过去几年中，哈佛曾有三个场合对探讨我们公法中最永恒的问题表达了热情：这个问题也就是法院在我们宪政传统中的一般作用和最高法院的特殊作用，以及它们对于维护、解释和发展这部组织法的职能；该法为我们政府提供了框架，并宣布自己为“最高法”(supreme law)。

我所说的当然就是杰克逊大法官(J. Jackson)没有宣读的高德金(Godkin)讲座[1]、在纪念马歇尔会议上发表的论文和评论[2]以及汉德法官(J. Learned Hand)仅一年前就在这个讲坛上发表的演讲[3]。我不是要贬低这些重要贡献，但我得补充一句：相对于这个问题在这里和我国其它地方所受到的严肃和连续之关注而言，这些只是构成了一个片断；这还不算那些对于学界而言不无重要性的不那么严肃之关注，不论其有多少启示。

假如我不认为还有道理要说、还有事情要做，而不致构成简单的重复，那么如果说这次演讲只是对这个已探讨得如此深入的主题再来一次探险，那将是对主人好客的一种表达蹩脚之感激，但这种道理和事情对于我们目前所争论的最重要方面特别相关。然而，在我摆事实、讲道理之前必须首先澄清，相对于以往已经考虑过的更广泛深入的问题，尤其是相对于汉德法官去年的讨论，我的立足点究竟在什么地方。以下显见，它们和我下面将在你们面前呈现的命题相关。

一、 司法审查的依据

让我从以下声明开始：我从来没有对司法审查的正当性产生过任何怀疑，不论案件的问题所要求裁判的行为究竟是立法的还是行

政的、联邦的还是各州的。我必须首先处理这个问题，因为它被汉德法官严肃讨论过；且尽管他作出了有利于法院行使审查权的回答，他的答案和我将给予的具有相当不同的基调。

汉德法官的立场是：“当宪法浮现于1787年九月的制宪大会时，如果我们看它的文本的话，所提议的政府结构没有提供任何依据，以推断最高法院的决定将对行政和立法机构具有权威性，下级法院就更不用说了”；“另一方面，假如没有某个最终决定的仲裁者，整个系统有可能——如果不肯定——发生崩溃，因为一旦形成决定后，行政或立法机构极不可能在另一个‘部门’的相反决定——即使是法院决定——面前让步”；“几个世纪以来，文本解释所一直承认的准则是在文本中推延出必要条款——尽管并未明确规定，以防整个计划失败”；因此，这和“最高法院所确立的做法是完

全吻合的，也就是行使权力以保证各州、国会和总统在其所规定的权限内行为”；最后，基于上述理由，“在宪法中引进这类授权，并不是无法无天的行为。”[4]

尽管我从过去的经验中学到，和汉德法官（J. Hand）的观点过不去通常只不过是最十足的愚蠢，我必须澄清为什么我相信法院的权力是基于宪法的文本，而不只是一种内推(interpolation)。为了证明这一点，你们必须让我引用联邦最高条款——它简短到了仁慈的地步：

“本宪法以及根据其所制订的合众国法律和在合众国权力下签定或将签定的所有条约，乃是国家的最高法律；不论任何州的宪法或法律是否与之相抵触，各州法官均受之约束。”[5]

汉德法官承认，根据这一条款，“各州法院有时将必须决定州法与州宪或甚至联邦法律是否与联邦宪法相冲突，”但他接着说，“该管辖权被限于这类情形且人们认为有必要特别规定如此有限的管辖权这一事实，看上去不是支持而是反对一般管辖权[之存在]。”[6]

然而，如果这么看待最高条款——把它视为对各州法院管辖权的授予，因而隐含着对所有其它法院的权力与义务之剥夺，你是否满意呢？这肯定不是它的必然含义；它也可以被解释为对包括法院在内的所有政府机构的授权，只是特别强调它约束着以前独立的各州之法官。当考虑到宪法的其它

有关条款时，我被说服后者是正确的解读。

第三条第一款宣布，联邦司法权力“应被赋予一个最高法院，以及随时由国会建立的下级法院”。你们知道，这代表了制宪大会的一项重要妥协，且是否建立下级法院的决定被委托给了国会的自由裁量权。[7] 也可能不建立任何下级法院，结果是像其它联邦主义国家一样，所有初

审的司法工作将被移交给各州法院。[8] 然而，第三条第二款进一步描绘了联邦司法权力的范围，规定它“应扩展到所有起因于宪法?的法律与衡平案件”，且“根据国会所将制定的例外与规则”，最高法院在这类案件中“应具有上诉管辖权”。就和1789年的《司法法》所理解的一样，[9] 这当然意味着如果一州的法院审理了宪法问题——正如最高条款规定它理应如此，那么受制于国会所规定的例外，它的判决是可被联邦最高法院审查的；在这种情况下，最高法院必然具有和被其审查的法院同样多的权力与责任，并赋予宪法条款以优先地位。[10] 且这类州法院的案件可能包含了每一类宪法问题可能出现的案件，因为我已经说过，国会不需要且可能不行使其建立“下级”联邦法院的权力。

如果你到目前为止还同意我的话，我怀疑你可能在最后一步上犹豫不决。如果像汉德法官教导的“一般目的”之标准去严格衡量，[11] 是否有可能

可以调整法院的上诉管辖权并规定例外；这个问题所针对的不是司法在判决案件过程中的职责，而是最高法院有别于下级法院的决定权。但即使在这里，仍要必要注意最高法院通过规则已经定义了行使其自由裁量权的标准；[33] 这些标准是以中立措辞规定的，譬如问题的重要性以及[下级司法]决定之间的冲突。我带着崇敬指出，只有维护和改善这些标准[34]并诚实地适用之，[35] 才能保护法院在同意或拒绝审查过程中免受关于它有偏向地支持一种或另一种主张的非难。

事实上，我将进一步主张，不论最高法院的审理日程如何有必要限制在可控范围内，如果有关立法可以得到修改，使之在界定什么是正当要求最高法院付出时间和精力的因素中发挥更大的作用，那将是极其有益的。[36] 想一想没有自由裁量管辖权的规则给马歇尔法院提供的保护，其结果是：[37]

“再正确不过的是，本院不会在它不应该的时候获得管辖权；但同样正确的是，它必须在应该的时候取得管辖权。司法机构不能像立法机构那样在逼近宪法的限度时回避采取措施。我们不能因有疑问而放弃它。不论带有什么疑问和困难，如果一个案件被提到法院面前，我们必须处理并决定之。我们既没有权利拒绝行使被赋予的管辖权，也没有权利篡夺没有被赋予的

管辖权。不论哪种情况都将是对宪法的背叛。”

二、 审查标准

如果一个案件在我试图描述的意义上被适当交给法院，法院就不能逃避决定其它政府分支的行为是否合宪的义务，那么你将不会怀疑什么是解释所应遵循的标准这个问题的相关性和重要性。对于最高法院及其判决的赞颂者或批评者，是否存在他们在道德和学术上有义务支持的任何标准？

不论你认为答案是什么，你肯定会同意我这么做是对的，也就是我对最高法院和对其批评者提出的是同一个问题。对判决的批评必然主张最高法院应该作出不同的决定。清楚的是，这类主张的有效性取决于它是否提供了在法院应该获胜的理由，任何其它理由都是无关的。当然，不仅对于法院决定的批评而言是这样，而且这个标准适用于任何悬而未决且不论如何都至关重要的决定。是不是我在迟暮之年的忧郁才导致我悲叹，我们的文化没有产生太多尊重其职业限制的批评者？

就和某个古人——可能是约瑟夫斯(Josephus)所观察的那样，你也可以提醒我，历史容不下那些判断合理但最终被证明错误的人。但在这个意义上，历史是不可测知的；它将所有判决藏在未来的怀抱中，它从来不是一个现

世的批评者。

我现在回到这个对法院和批评者都同样相关的标

准问题——我指的是可以作为理性的实践而形成并检验的标准，而不只是作为一种任性或意志的行为。当然，这个问题和我们的文化同样古老。如果一个人认为法律只是命令(fiat)的一种，理性在其法律世界里没有意义或没有地位，那么他就不会乐意加入我所设想的这类标准之探索。简言之，我必须预计到，如果有人认为司法过程没有为富勒教授如此精当地探讨的矛盾留下任何空间，那么他一定会激烈反对我的出发点。[38] 同样，我也必须预计到，我们当中会有更多的人不能确切地承诺什么哲学，而是坦率或隐蔽地将当前决定的结果看上去是阻碍还是促进他们所支持的利益或价值作为标准，而他们也可能会不同意我的出发点。

我不应该试图克服我所提到的哲学疑问，尽管借用霍姆斯经常说的一句话——“它触动了我的立足点。”这场辩论必须在比宪法解释更为宽广的战线上展开；且我不会自欺欺人地认为我有资格下达命令，不论我如何强烈地希望提供服务。然而，那些将判断取决于眼前结果的人可能没有认识到，他的立场隐含着法院可以作为赤裸裸的权力机构而自由行使职能，且将其作为法律上的法院(courts of law)——就像他经常前后矛盾地那样——只是

一个空洞的断言。如果他只是因为一项决定维持了工会或纳税者、黑人或隔离主义者、企业或共产主义者提出的主张就不认同之，那么他必须默认下列主张，即具有同样信息但不同观点的人可能会同样适当地得出他们认同的结论。

可以不夸张地说，不论是对于法院的判决，还是在不同宪法立场在我们的政治中发挥作用的更广阔领域，这类随个案而定的评价(ad hoc evaluation)都是且一直是我们宪政的最深刻的问题。

在南部因抵制新英格兰所要求的保护性关税而支持禁运时，难道新英格兰没有挑战禁运吗？[39] 尽管杰弗逊在攻击美国银行的时候坚决反对宽泛解释联邦权力的授权条款，难道他的路易斯安纳购买(Louisiana Purchase)不是被迫建立在宽泛解读上？[40] 你能否对他的行为自圆其说：对受到叛国罪指控的布尔(Burr)被宣布无罪感到失望，[41] 后来又要求通过和他的名字永远联系在一起的促进自由、反对压制的立法？尽管证据充分，那些营救逃亡奴隶的废奴主义者(abolitionists)仍然被判无罪；他们是否能区分其关于联邦法律的强制力的观点和他们所鄙视的南卡州在法令中提出的观点？[42]

甚至更相关的问题是，我们如何看待哈佛关于1829年毕业班——和柯迪斯法官(J. Curtis)同一届——的记录：它长篇大论地称赞该法官在“蓄奴案”(Dred Scott Case)中的反对意见，但又加了一句：“和上

述看起来矛盾的是，他在1862年10月准备了法律意见和论点，后来以小册子在波士顿发表，竟称林肯总统解放（南部）反叛州的奴隶之宣言是违宪的。”[43]

当然，柯迪斯认为并作为法官投票支持下列立场：[44] 在宪法和立法条款定义异州管辖(diversity jurisdiction)的意义上，一个自由的黑人是合众国因而也是州的公民；即使对于在联邦形成后获得的属地，国会也有权禁止奴隶存在；且如果其主人将其带入这个属地，这种禁止相当于解放了这个奴隶。但上述立场将显然变得苍白无力，如果他还认为总统无权取消州法在州内的建立和保护的某种形式的财产，而总统及其批评者都认为这些州没有合法地从联邦分离出去，也没有和国外的敌人发生战争。

对于班史的作者来说，唯一相关的只是柯迪斯法官在上述情况下帮助或阻碍了奴隶自由之实现。这种做法将事情多么简单化了。

我引用我们历史上早年的这些例子，因为时间产生距离，而距离增加说服力。今天，这类例子何其之多！多少人对国会调查共产党嫌疑人提出宪法挑战，而又感到有义务对高德芬(Goldfine)或霍法(Hoffa)或我可以提到的其他人的行为发动调查？多少人认为史密斯法案(Smith Act)照解释的那样不

另一方面，正如布兰代斯法官(J. Brandeis)首先主张的，[62] 即使是“正当程序”也可能被限于保障公正程序——或许和禁止行政违反确立的法律相联系；对于我们来说，这类似于那些小贵族在《大宪章》中的意思。平等保护可以被认为只不过是保证任何人都不得被置于法律保障之外，就好像是使得公民权的非法化非法，但没有更多的含义。扪心自问，我在这里也不后悔有关解释并没有把自身建立在古老的历史上，而是从这些规定中洞察出对自由社会的基本价值的简要肯定；这些价值必须在立法和行政中被给予分量，但风险是在法院带来麻烦。

作为我的论点之结束，我尽可能主张我们最好将《权利法案》的其它条款解读为肯定了它们所体现的特殊价值，而非声明有限意义的法治；后者的界限为很久以前的共识所确定，但其所处理的问题和我们自己的极为不同。一旦出现了同样具有宪法高度的对抗性价值，前一种解读将为适应和调整留下余地。

让我重复我至今试图要说的。如果一个适当提出的案件要求法院根据宪法条款审查其它分支的行为，法院同时具有审查的权利和义务，即使该行为不可避免地涉及到价值选择。然而，在审查过程中，法院有义务不以赤裸裸的权力机构行使职能；它们是作为裁判法律问题的法院(courts of law)而参与的。这要求我们面对下列问题：这类问题的决定如何具备任何法律素质。我建议答案主要在于它们是——或有义务是——完全按照原则的决定。在我所意想的意义上，一项讲求原则的决定是建立在相对于案件中所有问

题的理性之基础上，而这种理性的普适性和中立性超越案件所涉及的任何眼前的结果。如果没有充足的理由去推翻联邦政府其它分支或州政府的价值选择，这些选择当然必须受到维持。否则，正如霍姆斯在其最高法院的第一项意见中指出：“宪法将不再仅体现英语世界中普遍理解的相对重要的权利规则，而将成为一组特定的伦理或经济观念的党派偏见。”[63]

因此，判决的功过成败完全取决于其受支持的理性，以及维持其所规定的任何

价值选择的适当性，或者说——我们必须补充的是——拒绝规定任何选择的适当性。正如鲍威尔(T.R. Powell)在成果丰硕的许多年来一直显示的，批评者的作用是以我所试图描述的标准去衡量，对法院所提出的理由进行持久、无情和没有利益关系的检验。我希望我们今天有更多人能模仿他对这项任务的奉献。

三、 对审查的某些评价

如果一个人想主张关于法院和宪法解释这么一般的命题，他必须面对将这

些命题适用于某些具体问题的挑战——即使只是为了证明他言之有信。当然，一次讲座并不是完成这一任务的适当途径，因为案例的说明和分析不可避免地需要时间。尽管如此，我还是感到有义务要努力一下，且我相信我这么做并不会侵越你们已经展示的宽容。

不用说，我必须信赖你们能理解，我之所以有选择地提到某些和我主题相关的领域的宪法解释，并不是要在现已十分丰富的基础上对我们最高法院的业绩增添一个经过包装的评价。和整个世界上任何机构相比，法院在宪法裁判过程中无疑面临着按照原则决策的最庞大和最困难的问题。在对法院的评价和对决定或意见的评论之间，存在着值得阐明的区别。

（一） 我首先说明目前所关注的最高法院作出价值选择的两个重要领域，而作出价值选择的方式使之不可能称得上是按照原则的决定，也不可能说明和分析其司法理由，因为法院并没有解释判决所依据的理由。

这些决定中的第一个涉及到1952年判例[64]的余波。你们记得，最高法院在该案中判决电影是表达的媒介，包含于“言论”和“出版”之中，因而第一修正案通过第十四修正案而适用于各州。但恰如其分的是，1952年的判例并没有决定赋予电影的保护程度，甚至也没有决定任何涉及事先限制的审查(censorship)是否有效。判决相当适当地基于压制所内含的害处——

压制的理由是有关电影的“渎神”(sacrilegious)，而这个词带着纽约州所赋予它的宽泛和模糊。法院所没有决定的是下列据说是一个“极为不同的问题”：“州是否可以根据清楚起草的立法，为了防止播放淫秽电影而审查电影。”[65] 在紧接着的5个判例中，根据不同标准而维持不同电影之审查的决定遭到撤消，但只是通过整体(per curiam)意见。在其中我作为辩护律师的判例中，[66] 禁止播放的标准无疑过分模糊，以至于在实体上不值一驳。但我不认为这在所有其它判例中都是那么清楚的。[67] 既然问题是微妙和困难的，法院又有需要和机会澄清其解释，这些在宪法解释的新领域中未经解释的决定是否符合法院或我等可以为之辩护的司法行为之标准？我

理解九个人经常会发现对结果达成共识要比对理由达成共识更容易，且在这个领域内也存在这样的困难。然而，如果真是这样，难道没有必要揭示不同立场吗？[68]

我所要提请注意的第二组判例涉及到1954年取消校区隔离决定的“后裔”。在这里，最高法院也是只对各州种族隔离措施所提出的宪法是非问题作出了一次判决；[69] 当然，其以后有关判决执行方式[70]以及阿肯色州对抗[71]的意见所处理的是其它问题。你们记得，原来意见的焦点纯粹集中在州的公立学校的种族隔离，其推理将重点寄托在教育过程的性质，且其结

论是隔离的教育设施是“内在不平等”的。

如果法院通过整体意见将决定扩展到其它公共设施，譬如任何人都没有义务使用的公共交通、公园、高尔夫球场、浴室和海滩，[72] 我们应该如何看待呢？当然，我并不是说这些案例禁止各州种族隔离的理由相对更弱。我要说的是，它们究竟是具有更强的、更弱的还是同样分量的理由，在我看来要求按照原则的决定。我不知道并认为你们也不知道，在涉及到公共澡堂和海滩的道森(Dawson)案中，最高法院的整体肯定意见究竟是接受了巡回区法院的宽泛论点，即州所实施的所有种族隔离一律无效，还是仅赞同其个案结论，且如果是后者，其依据究竟为何。借用布朗教授在更为技术的层面上评论这些未经解释的决定中所用的如此尖锐的词语，[73] 这是否就是“法律的过程”——唯一能为法院裁决政府行为违宪的主张提供权利和义务的过程？

假如我是一个谨小慎微的人，我无疑应把自己局限于这类问题，仅涉及决定的方法而非其实质，因为在同样领域里还可以引证其它例子。然而，我还是要超越这个界限，并进入实体解释的领域，因为在我看来它们也印证了我的主题。

（二） 在我看来我们可以信心十足地认为是相当成功的现代宪政发展阶

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