2016年中国政法大学701法学综合一《国际私法》考研导师圈定必考题汇编及答案

2016年中国政法大学701法学综合一[法理学、宪法学、国际法学、行政法学]之《国

际私法》考研导师圈点必考题汇编及答案

说明：①本资料为VIP包过学员内部使用资料。——————————————————————————————————————————一、简答题

1．简述票据追索权行使期限以及票据权利保全与行使的法律适用。

【答案】追索权是指票据不获承兑或者不获付款时，持票人对其前手请求偿还的权利。票据追索权行使期限以及票据权利保全与行使的法律适用规则如下:

（1）各国对票据追索权的行使期限和票据权利的时效规定不同，在实践中必然会在认定涉外票据追索权人所持票据的效力时，产生国与国之间的法律冲突。

①目前，国际、国内立法大多主张由出票地法支配，如日内瓦统一法公约对这一冲突的解决适用票据成立地法即出票地法。德国、日本和我国的票据法也采纳了这一做法。而英国票据法则规定适用行为地法或拒绝付款地法。

②不过，也有一些例外，如日内瓦《解决支票法律冲突公约》（第6条）规定适用票据成立地法。

（2）有关票据权利的保全与行使等行为如票据的提示、付款、拒绝证书的作成及拒绝通知等细节问题，应依票据付款地法规定。其理由在于付款地单一，容易确定，适用法律简便，而且付款是票据关系的重心。日内瓦两个解决票据法律冲突的公约和德国、韩国和美洲国家等都明确规定，因票据遗失或被盗应采取的措施，适用付款地法。我国《票据法》第101条也规定，票据丧失时，失票人请求保全票据权利的程序，适用付款地法律。

2．中国涉外继承的法律适用原则是怎样规定的?

【答案】我国现行继承法律制度与许多国家一样，将继承分为遗嘱继承和法定继承。

（1）中国关于法定继承法律适用的规定

2010年10月28日颁布的《涉外民事关系法律适用法》第31条规定:“法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。”本条规定采用了“区别制”，即动产法定继承适用被继承人死亡时经常居所地法律，不动产法定继承，适用不动产所在地的法律。通过本条确定的继承准据法，一般支配涉外法定继承以下几个方面的问题:继承的开始、继承人的范围、遗产的构成以及遗产的转移、继承份额、继承的承认与放弃等。

（2）我国涉外遗嘱继承的法律适用规定

《涉外民事关系法律适用法》分别从几个方面对遗嘱继承的法律适用做了规定，具有划时代的重要意义。

①遗嘱方式的法律适用

我国《涉外民事关系法律适用法》第32条规定:“遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。”

遗嘱方式关系到遗嘱的有效成立该条在遗嘱方式的法律适用上采用的是同一制，即不区分动

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产与不动产，适用同一准据法。该条款为无条件选择适用的冲突规范，有五个连接点可供选择，对遗嘱形式要件的宽松规定，体现了立法者对立遗嘱人生前意愿的充分尊重，也和国际上对遗嘱形式法律适用的规定相一致。

②遗嘱效力的法律适用

我国《涉外民事关系法律适用法》第33条规定:“遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。”本条规定同遗嘱方式法律适用一样采用了“同一制”，即不论是动产遗嘱继承还是不动产遗嘱继承均适用同一法律。该条款同样为无条件选择适用的冲突规范，有四个连接点可供选择，符合尽量使遗嘱有效的立法趋势，体现了国家充分尊重当事人意愿，维护当事人利益的立法理念。③遗产管理的法律适用

我国《涉外民事关系法律适用法》第34条规定:“遗产管理等事项，适用遗产所在地法律。”之所以适用遗产所在地法，主要是由于遗产管理活动更多涉及遗产所在地的利益，遗产所在地法更为方便适用。

（3）我国无人继承财产归属问题法律适用的规定

我国《涉外民事关系法律适用法》第35条规定:“无人继承遗产的归属，适用被继承人死亡时遗产所在地法律。”

3．判断:我国已加入1924年《关于统一提单的若干法律规则的国际公约（即1924年海牙规则）》。【答案】这种说法是错误的。我国并未参加《海牙规则》，但我国航运公司的提单条款与《海牙规则》的规定相似，我国在制定《海商法》时，大量参照了该公约。

4．试述冲突规范结构中的每一个构成部分各有什么作用?

【答案】冲突规范作为特殊的法律规范形成了一种独特的结构，即由范围和系属两部分组成，各部分发挥了不同的作用。

（1）范围，又称连结对象（object of connection）、起作用的事实（operative facts）、问题的分类（classification of issue）等，是指冲突规范所要调整的民商事关系或所要解决的法律问题，通过冲突规范的“范围”可以判断该规范用于解决哪一类民商事关系。这一部分既可以是法律关系，也可以是法律事实，还可以是法律问题。

（2）系属，是规定冲突规范中“范围”所应适用的法律。它指令法院在处理某一具体国际民商事关系时应如何适用法律，或允许当事人或法院在冲突规范规定的范围内选择应适用的法律。

（3）连结点（point of contact）或连结因素（conneoting factor），也有人称之为连结根据（oonnecting ground）是冲突规范系属中最重要的部分。它是冲突规范借以确定国际民商事关系应当适用什么法律的根据。在冲突规范中，连结点的意义表现在两个方面:①从形式上看，连结点是一种把冲突规范中“范围”所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介。②从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的实质的联系或隶属关系，它表明某种法律关系应受一定国家法律的约束，应受一定主权者的立法管辖，如果违反这种约束或管辖，该法律关系就不能成立。

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5．什么是国际私法上的准据法，它有哪些特点?

【答案】准据法（applicable law，lex causae）是国际私法中的一个特有概念，它是指经冲突规范指引用来解决国际民商事争议的具体实体法规则。从准据法的上述概念可以看出，准据法具有如下特点:

（1）准据法必须是能够确定当事人权利义务关系的实体法。一国法律可以分为程序法、冲突法和实体法，但只有实体法才有可能成为准据法，因为冲突规范之所以要援用准据法，是因为只有它才能够具体确定当事人的权利和义务。因此，一国法院在接受反致、转致时援用的外国冲突规范，就不能被称为准据法。

①对于国际统一实体法能否成为准据法，我国学术界以前是有不同看法的，现在基本上都认为国际统一实体法也可以成为准据法。因为国际统一实体法包括国际条约和国际惯例，就国际条约而言，如果不是经冲突规范援引而直接适用于缔约国及其自然人和法人，它就不是准据法。但在下列情况下，国际条约也会成为准据法:

a.非条约缔约国的公民或法人选择某一国际条约作为调整他们权利义务关系的准据法;

b.如果冲突规范援用某一缔约国的国内实体法为准据法，而该国国内实体法无相应的规定或与其参加的国际条约相抵触，可以将缔约国参加的某一条约视同国内法作为准据法来适用。

②就国际惯例而言，目前主要是任意性惯例，只有在当事人按照意思自治原则选择它们作准据法时，它们才对当事人有约束力。因此，国际惯例在下列情况下也可能成为准据法:

a.当事人选择国际惯例作为准据法;

b.有些国家的冲突法规定，依冲突规范的指引应适用内国法时，如果内国法律或参加的国际条约无此规定，也可以适用国际惯例。

（2）准据法必须是经过冲突规范指引以后确定的实体法。准据法的本质特征是它必须经过冲突规范的指引，故那些直接适用于国际民商事关系的法律，不论是统一实体法，还是国内法中的专用实体规范，都不能被称为准据法。

（3）准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案情事实才能确定。任何一件国际民商事案件有其各自的准据法，甚至一个案件中不同争诉问题也有各自的准据法。因此，准据法只有结合每个案件的具体情况才能确定，它不可能在冲突规范中一般性地抽象存在。

（4）准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的“法”，即具体的实体法规则或法律文件。在根据冲突规范的连结因素寻找应适用的准据法的过程中，如果仅仅找到了应适用某一国家的实体法或某一统一实体法，问题仍然还没有解决，因此，准据法只能是具体的法律规则。即使当事人选择了某一国际条约，也不能简单地说该国际条约就是准据法。

6．我国《海商法》对船舶所有权、船舶抵押权和船舶优先权的法律适用有什么规定?

【答案】（1）我国《海商法》第270条规定:“船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。”

船舶物权的准据法为船旗国法，已成为国际上通行的做法。船舶属于特殊动产，其所有权的取得、转让和消灭均通过登记才发生效力。船舶在何地登记，即取得了悬挂该地旗帜航行的权利，船旗国法律与船舶所有权有最为密切的联系，故应适用船旗国法作为船舶所有权的准据法。

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（2）该法第271条规定:“船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁前或光船租赁期间设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律。”

与船舶所有权一样，对于船舶抵押权这一实体权利的法律适用问题，船旗国法律与船舶抵押权有最为密切的联系，船旗国法作为船舶抵押权准据法最为恰当。

（3）该法第272条规定:“船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。”

我国法律之所以如此规定，主要是考虑船舶优先权的随船特性，当船舶发生两种以上债务时，适用法院地法处理优先权部分，更为合理;同时，船舶处于不断的位移之中，从优先权的产生到行使，船舶国籍可能发生变更，如果按产生优先权时的船旗国法，可能要涉及几个国家的法律，而适用法院地法律较简便。

7．我国有关涉外离婚的法律规定?

【答案】（1）离婚管辖权

①根据1991年我国《民事诉讼法》第22条、第23条第1款的规定，我国法院在受理涉外离婚案件时，采取原告就被告的原则，只要被告在我国境内有住所或居所，我国法院就有管辖权。同时，对于被告不在我国境内居住的离婚案件，如原告在我国境内有住所或居所，则原告住所地或居所地法院也有管辖权。

②根据最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》的规定，我国法院在以下几种情况下也具有管辖权:

a.在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后住所地人民法院管辖。

b.在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理时，当事人向人民法院提出诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后住所地人民法院管辖。

c.中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地人民法院都有管辖权。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有管辖权。

d.中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原件所地人民法院管辖。

（2）离婚的法律适用

根据《涉外民事关系法律适用法》第26-27条的规定，离婚的法律适用分别从协议离婚和诉讼离婚两方面加以规定:

①协议离婚

a.协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。

b.当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律;没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。

②诉讼离婚，适用法院地法律。

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