建构老年人刑事特别保障制度初探

I

中文提要

刑事领域中受犯罪行为侵害的老年人和实施犯罪的老年人的权益是当前老年 人这一弱者群体中极易被社会忽视的，对他们的保护无论立法、司法都显得相对 滞后，应该引起广泛关注。本文从介绍我国目前老年人权益保护的法律体系入手， 指出了当前刑事法律规定对老年受害人和老年犯罪人权益保护的不足，从敬老习 俗、道义功利的理论角度加以分析后认为，应该在确立老年人利益优先保护原则 的前提下，对刑事领域中被侵害的老年人和犯罪的老年人权益进行特别保护，并 提出了我国受害老年人和犯罪老年人刑事特别保护体系的制度设想。 关键词：老年人刑事特别保障制度建构 作者：杜平

指导老师：于晓琪II

On Constructing the Criminal Special Assurance System of the Aged People Abstract

In the criminal field，the rights and interests of the aggrieved aged people in the criminal acts and the aged criminals are easy to be ignored in the present aged weak people，and the protection of them seems lagged behind either in legislation or justice. We should pay more attention to this problem.By analyzing China’s present Law

system in the protection for the rights and interests of the aged，the thesis points out the deficiencies in the protections for the aged people who was aggrieved and aged criminal in the present criminal field.After analyzing the habitude of respecting the aged and the choice for morality and justice，utility，etc.，it concludes that we should make special protection for the rights and interests of the aggrieved and criminal aged people in the criminal field by establishing the priority protection principle for the rights and interests of the aged people.And，this thesis assumes how to construct a criminal special protection system for the aggrieved and criminal aged people in China.

Key words：the aged people criminal special assurance system construction Written by Du Ping

Supervised by Yu Xiaoqi目录

前言??????????????????????????????1 第一章老年人及我国老年人刑事权利保障??????????????3 一、老年人的界定???????????????????????3 二、我国老年人刑事权利保障的状况与问题????????????3 （一）老年人遭受刑事侵害的原因及现有法律保护中存在的问题???5 （二）老年人犯罪的原因、特点、影响及老年犯罪人权益的刑事保护问题?7 第二章赋予老年人权益刑事特别保障的理论分析???????????12 一、传统习俗——从民间规范的角度分析?????????????12 （一）习俗与习俗权利?????????????????????12 （二）习俗之规范性??????????????????????13 （三）习俗权与实在法?????????????????????14 二、道义与功利——从伦理的角度分析??????????????16 （一）道义上的理由??????????????????????16 （二）功利上的考量??????????????????????19

第三章老年人权益刑事特别保障的法律模式与制度架构????????22 一、构建我国受害老年人刑事特别保护体系的设想?????????22 （一）确立国家（司法）救助原则，提供老年被害人更多的保护和救济?23 （二）确立优先赔偿原则，增加对老年被害人的社会化服务和援助??24

（三）重视家庭资源与责任，从重处罚虐待、遗弃老年人等“家庭型”犯罪?26 （四）提高老年人自我保护能力?????????????????27 二、构建我国老年犯罪人权益刑事特别保护体系的设想???????28 （一）强制措施的适用问题???????????????????28 （二）刑罚的适用与量刑制度中的问题??????????????29 （三）老年人特殊刑事责任与刑事责任减免问题??????????32 （四）在监狱等限制人身自由的场所执行刑罚中存在的问题?????34 （五）老年犯罪人精神状况的鉴定问题??????????????36 结束语??????????????????????????????38 参考文献?????????????????????????????39 本人在硕士研究生学习期间发表的论文????????????????42 后记??????????????????????????????431 前言

法律面前人人平等，是一种形式上的平等，而实质上的不平等却不乏其表现。 现代社会摒弃出身、地位等身份差别，倡导基本人权，使国家权力借助法律上之 抽象人格制度，对人施以平等保护，法律面前人人平等的观念深入人心，成为一 国民主法治和人权保障的标杆，极大地推动了经济发展和社会进步。但科学技术 的迅猛发展和人类生活的日渐深化，逐步催生了平等表象下处于劣势的弱者，并 逐渐泛化成法制社会平等主流中势不可挡的暗潮，日益呼唤着法律天平的倾斜！ 保护弱者利益是法律人文关怀的体现。现代社会以抽象人格、实行法律面前人人 平等的无身份区别保护为一般原则，弱者身份的提出，是这种一般原则的例外。 这种例外的产生并在法律规范中得以体现，是人类文明高度发展的结果。保护弱 者是人类高度文明在法律上的显像，是法律规范人性化的反映。

我国已步入老龄化社会，老年人已经成为事实上的弱者。选择老年人刑事特 别保障制度建构为毕业论文，正是在面对了一桩桩老年人权益受侵害的案件、反 思了这类案件日益上升的原因、探讨了国家的立法、司法对这一弱者群体保护不 够而产生的。作为一名在职法律研究生，经过了两年学习生涯后，特别是在聆听 了老师们对法律价值、法律正义等理论的诠释后，更增加了我以此作为我的论文 题目的决心。记不得是在何时，但儿时曾经在我心目中一直贯彻着来自长辈和老 师关于老年人的这样的一种教诲：老年人是国家的宝贵财富，他们已将人生中最 可贵的光阴贡献给了社会，他们理应度过幸福的晚年。记得在学习法理学和法学 方法论等课程时，老师们总是提到“正义就是法律的最高或终级价值”。而从理念 上确立一项老年人之司法保护的优先原则，对于做好老年人权益的真正和切实的 保障尤为重要，这也正是实现对人的终极关怀的问题。当然，之所以想写此文， 也是受到了我的导师的启发与鼓励。因为我的导师在研究方向上可能更侧重于对 弱势群体和特殊群体之保障的法理研究。当然，想写此文也包含了自己思想深处 那潜存的关于儒家思想中所倡导的尊重老年人、孝敬老年人的传统观念的影响。 我的母亲已经八十，相隔两地而不能尽孝，亦时常让我伤感，所以有感于“老吾 老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”的古老教诲，选择此文也是牵挂母亲的体现 吧。2

本文试图从法理的角度进行分析，从加强人们的敬老理念的前提出发，探讨 老年人权益之刑事特别保护问题及司法实践中贯彻这一原则的司法保护体系之架 构。

由于时间仓促，研究不深，文章难免粗糙，如有理论上不当甚或谬误之处， 恳请导师以及导师组的老师们予以批评指正。3 第一章老年人及我国老年人刑事权利保障 一、老年人的界定

随着社会发展，人口老龄化已成为世界广为关注的话题。如何来定义老年人？ 通常，年龄是唯一的标准，但在不同年代不同国家也有所变化。“我国汉代的‘王 杖诏书令’即规定：70岁以上的老年人，由朝廷赐予‘王杖’，持‘王杖’者在社 会上享有优待和照顾。” ①

可见我国汉朝时期70岁为高年人数，可授予“王杖”。

20世纪初，一些研究人员还曾以50岁作为老年的起点。第二次世界大战后，由于 疟疾等流行性疾病迅速得到控制，有的国家一年内死亡率就下降了1/3，老年的定 义也相应地提高到60岁以上。到20世纪70年代，许多国家以65岁作为老年的 标准。现在60岁和65岁都是国际通用的老年划分标准。一些专家还将“60岁到 69岁称为年轻的老人，70岁到79岁称中年老人，80岁以上才是真正的老年人。 这样的年龄划分也反映了在处理老年人的社会问题时不同的观念和原则。” ② 从古

今中外各国规定看，对老年人的界定不一，但大多数国家当前都认同60岁这一年 龄划分标准，我国也采这一标准。

二、我国老年人刑事权利保障的状况与问题

“1998年9月2日，联合国人口基金会公布世界人口已经达到59亿，其中

65岁以上的老年人为5.78亿。1998年底，我国人口为12.5亿，老年人口为1.2亿， 占中国人口总数的9.7%。按国际通常标准，一个国家60岁以上人口占该国总人口 比例达到或者超过10%，即为人口结构老龄化国家，而到2000年我国老龄人口已 达到1.32亿，为中国人口总数的10%以上，已经跨入老龄化国家行列。” ③ 我国

60岁以上的老龄人口约占世界老龄人口的20%，是一个典型的老龄化国家。可喜 的是，几千年儒家文化的积淀，使中华民族敬老养老的传统美德不断延续和发展， 直至当代国家和政府依然非常重视老年人问题。 我国宪法第45条规定：“中华人民共和国公民，在年老、疾病或者丧失劳动 ①

臧知非《“王杖诏书”与汉代养老制度》，《史林》2002年第2期，P38。 ②

蒋正华《中国人口老龄化现象及对策》，http://www.yfzs.gov.cn/2005-03-16/22:39:39《求是》。 ③

焦克琦《关于老龄化问题的思考——学习<中华人民共和国老年人权益保障法>》，《辽宁大学学报》1999年 第6期，P52。4

能力的情况下，有从国家或社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些

权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”第49条规定：“成年子女有 赡养扶助父母的义务。”此外宪法中还有“禁止虐待老人”等规定。我国宪法对保 护老年人做出了原则性规定，这些规定构成了我国老年人权益保护的宪法基础。 1996年10月1日施行的《老年人权益保障法》，是以宪法为依据，并与其他部门 法律相衔接而制定的有关老年人权益保障的专门法律，重点突出特别需要保护的 老年人权益。

除宪法、老年人权益保障法等规定外，国家还以单行或部门法律的形式对老 年人权益保障做出相应规定。如新的婚姻法将原“保护妇女和子女的合法权益” 修改为“保护妇女、儿童和老人的合法权益”，特别增加了保护老年人的内容，“并 把它作为基本原则之一。” ①

我国刑法则规定了侵犯老年人合法权益的处罚规定。 刑法第260条第一款规定：“虐待家庭成员情节恶劣的，处三年以下有期徒刑、拘 役或者管制。”家庭成员当然包括家中的老人。第261条规定：“对于年老、年幼、 患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的， 处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”这些规定就是用刑法的强制力来使老年人 合法权益得以保障。于今年3月1日实行的《治安管理处罚法》第21条规定，七 十周岁以上违反治安管理的行为人，依照本法应当给予行政拘留处罚的，不执行 行政拘留处罚。除此，各省、市、自治区等各级地方政府和部门也根据实际情况， 相应出台了保障老年人权益的各项条例和具体措施等，这些规定，基本构成了我 国目前保护老年人权益的法律政策体系。

老年人刑事权益主要体现在老年人受刑事侵害与老年人犯罪这两个领域。从

近年的情况来看，一方面是老年人遭受刑事侵害的几率不断增长。2003年10月4 日《南方日报》报道：“今年以来，广州市刑侦部门集中警力打击诈骗老年人犯罪， 共破获诈骗老年人犯罪案件110宗。”另一方面是老年人犯罪现象大大增多。2006 年3月7日《正义网》一篇文章指出，“重庆某法院2003年—2005年判决的老年 人犯罪案件21件21人。其中，2003年审结4件4人，2004年审结9件9人，2005 年审结8件8人。分别占当年生效判决罪犯的1.57%、2.81%、2.46%”。老年人受 害与老年人犯罪，是诸多老龄问题中易被忽略的现象，事实上，随着我国人口的 老龄化，刑事领域中老年人遭到不法侵害以及老年人违法犯罪案件所占比重越来 ①

方立《敬老、爱老、养老是中华民族的优良传统——兼论保护老年人的法律问题》，《公安与司法研究》1999 年第2期，P56。5

越多，已经成为一个严重的社会问题。

（一）老年人遭受刑事侵害的原因及现有法律保护中存在的问题 1、老年人遭受刑事不法侵害的原因

老年被害现象的产生原因并不是单一的，“有内在的原因，即生理心理的特征， 也有外在原因即自然环境或社会环境方面的特征。” ①

有学者对我国老年人受侵害 案件归纳为以下四项成因：“（1）侵权行为人自私自利，道德沦丧。主要在家庭养 老及扶养方面子女在自私地剥夺完老年父母的财产后致老人生活于不顾；（2）外 在环境的作用。主要指一些单位无故克扣老年退休职工的工资、福利等行为；（3）

老年人受传统习俗之影响。诸如持传统观念之老年人对子女的不孝行为甚至是虐 待、遗弃行为存在“家丑不可外扬”的想法而处处忍气吞声；（4）人们的法律意 识淡薄也是造成侵权的重要因素。” ②

上述研究，重点关注的是老年人在家庭赡养、抚养以及生活保障等案件中的 受害原因，并不能真正说明当前我国老年人受刑事侵害的问题产生之根源及主要 原因。通过多年的基层刑事司法实践，笔者认为老年人遭受的刑事不法侵害主要 为以下几种类型：（一）是财产权益受损型。表现为行为人以老年人为侵犯目标， 实施盗窃、诈骗、抢劫、抢夺、敲诈、侵占老年人财物；（二）是人身权益受损型。 主要表现为利用老年人的人身权益为犯罪人获取相关利益，如一些犯罪人利用老 年人思想迟钝或迷路或痴呆等情况，将一些老年人绑架或非法拘禁，以此向老年 人的家人索取钱财或其他利益；（三）是传统家庭侵害型。以赡养、抚养等层面的 侵犯老年人权益的案件为主要表现形式，司法实践中多表现为虐待、遗弃、暴力 干涉老年人婚姻自由、拒付拖欠赡养费以及为获得遗产而杀害老年人等形式。（四） 是保障权益受损型。主要发生在劳动保障、社会保障等领域，如歧视老年人用工、 拖欠老年人退休金、医保金等。（五）是精神侵害取乐型。主要表现为以谩骂、侮 辱、殴打老年人等方式，特别是孤单无助的老年人而取乐。

从上述案件类型看，老年人遭受刑事不法侵害的原因十分复杂，有人性、道 德的因素，也有老年人自身的原因，还涉及环境及社会因素等。第一，人的自私 自利本性是老年人受到来自家庭内部刑事侵害的重要原因，而道德下降、敬老意 识薄弱也是一个引发因素。当前一些家庭中遗弃、侵害老年人等诸行为发生的本 质，多是由于家庭成员善良心性的泯灭，以及个体人性之自利意识膨胀，忘却了 ①

莫洪宪《老年受害预防与权益保护》，《法学评论》1994年第4期，P33。 ②

于鸿、程颖、张志刚《关于侵害老年人合法权益案件的分析》，《当代法学》2002年第8期，P140。6

基于人之群体生活而逐步产生的伦理道德观念所给予人们的基本规范要求所致。 第二，犯罪分子为获取非法利益特别是财产利益，常常利用老年人人身安全等作 为获利的挟持手段或牺牲品。许多绑架和非法拘禁的案例显示，有的犯罪分子以 绑架或拘禁老年人、恐吓威胁杀害或伤害人质的方式向受害人家庭索取金钱财物； 有的则以绑架或拘禁老年人来要挟对方，迫使对方答应某些要求等等。在这些案 件中，老年人总是在不知情中成为莫名的受害者。第三，老年人心理调适能力和 防卫意识、社会适应能力的下降，也给犯罪分子以可乘之机。这是大多数针对老 年人的“外来型” ①

侵害和暴力案件产生的一个重要成因。老年人心理上多感孤

单，想通过聊天等以解内心之寂寞，由于心理防范意识的减弱甚至缺乏，往往将 许多个人信息如财产、爱好、家庭情况等不自觉透露给他人，极易给自己的人身 财产安全带来潜在的和不必要的隐患。第四，老年人由于自然衰老的原因，使其 在社会中沦为相对弱者的地位，这是导致其权益受侵害发生的一个客观因素。一 般而言，“年龄的增长必然导致老年人身体机能的减弱和体力、敏捷力下降，使得 个人无法采取有效措施保护自己的人身和财产，极易成为犯罪分子所捕捉的目 标”。

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