公司合同管理实务正稿(1)

公司合同管理实务

本部分内容共分为两讲讲：公司成立前之合同管理公司成立初期之合同管理。

合同是作为市场经济的产物，是商品交换的法律表现形式。现代企业的经济往来，主要是通过合同形式进行的，合同管理成为现代企业经营管理的重要组成部分，能否把好合同管理关，自然成为是现化企业经营管理成败的一个重要因素。制度容易使人养成习惯，一个良好的制度能形成好的习惯。

第一讲 公司合同签订

1关于公司合同的签订应注意的事项

1.1 合同的形式 1、书面形式

如果法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。例如《合同法》、《担保法》规定：融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同和技术转让合同及保证合同、抵押合同、质押合同等，定金应也以书面形式约定。如果当事人约定采用书面形式订立合同，也应当采用书面形式。

如果法律、法规规定或当事人约定采用书面形式的，当事人未采取书面形式，合同不成立。但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。同样，采用书面形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 2、口头形式

双方口头约定也可以成立合同，口头合同是日常生活中应用最广泛的合同形式，但口头合同容易在履行过程中发生争议，对于不能即时清结的合同应当尽量避免使用。有些单位在经济往来中为了省事方便或者出于对客户的信任，而仅凭对方的电报、电话、发货通知单就进行交易，一旦一方失信，便纠缠不清，引发

合同纠纷。这时，由于难以举证或证据不足而往往导致己方无法立案或者诉讼请求不能得到法院的支持。 3、电子合同形式

也就是我们常说电子邮件、传真等以电子数据形式形成的合同。此种形式的合同比普通书面合同的优势在于其更方便跟快捷，其目前也开始越来越多的在实践中得到运用。但其缺点是在发生纠纷时证据效力不及书面形式效力高，所以尽量不采用。

这儿重点讲一下电子合同形式：

[案例]：我们（A）与一家公司（B）签订了采购合同，B确认后盖章并以传真的方式发给A。A得到确认后即安排国外的厂家投入生产，但事搁一段时间后，对方却致电A已合同没有正式生效为由，取消定单，给A造成了很大经济损失。

[评析]这个案例的核心问题在于A公司拥有的合同传真件是否具有法律效力?用传真方式订立合同又要注意哪些问题呢?

第一、是否具备法律效力。传真件并非证据原件。传真件的效力不能与原件同等对待。(首先，传真件是否传真人或者合同签订一方的主体发出无法确定，这在电子邮件中同样存在，因为任何一个相关的人都可以利用合同一方的电脑或者传真机等便利条件，做出邮件或发传真的行为，即传真件的真实性是存在问题的。这儿顺便说一下，法院在认定证据效力的时候，合法性、真实性、关联性。) 第二、对于重大问题因时间紧迫需要通过传真及时变更或处理的，应注意以下问题：

1、应在合同中注明：本合同以传真件方式订立，传真即为有效;

2、合同订立时应当要求对方在二日内以特快专递方式发出加盖合同印章的合同文本，并明确该违约责任;

3、注意保留通话录音，或者电信部门的通话记录以及一系列传真和其他书面证据，以证明其连续性。

第三、应当注意，惟一的传真件作为孤证不能作为证据使用，必须有其他的直接证据或者间接证据链加以佐证。

1.2合同签订前的准备工作

(一)了解签订合同的意图

1、了解签订合同的谈判底线。商务谈判是一项重要的工作，谈判过程也就是双方对合同条款权利与义务讨价还价的过程。签订合同首先就应当了解己方的谈判底线，也就是说哪些是可以放弃的，那些是必须坚持的，知道这些才能使我们在签订合同时具有针对性。

2、明确签订合同的真正目的。才能摸清合同各方的真实意思，才能确定合同的性质及合同的准确名称，才能“规划”合同双方的权利和义务及违约责任，才能确保合同的有效性，也才能最有效地保护己方的利益。 ★合同目的作用

(1)合同目的违法首先导致合同无效;所以，合同目的对于保证合同的合法性和有效履行非常重要。我国合同法第52条第3项规定：“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效。

(2)依据合同的目的理解合同内容。

如合同各方对合同的条款理解有争议、履行方式有争议、交付的标的物不符合要求、出现一方违约或不可抗力等情形的时候，合同一方可以依据合同目的行事，为自己争取更充分的权益。合同法第125条规定是依据合同目的理解合同内容，“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。” (3)依据合同目的请求对方履行义务。合同法第60条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”

(4)依据合同目的行使拒绝权或解约权。合同法第148条规定，“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”还有合同法第94条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”

(5)依合同目的行使索赔权。 例如在某份《采购零部件合同》当中，如果采购方在合同目的部分明确规定，采购零件的目的是为了生产货物出口给第三人，一旦供应方违约导致甲方无法如期完工，则采购方可以根据我国《合同法》第113条的规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

(二)理清当事人之间的现实交易关系

1、按时间顺序列明交易关系的变化;

2、假设交易中可能出现的各种情况，设想各种情况下的处理或补救措施; 3、列出合同中应写要点。

(三)获取当事人之间已经签署的或记录洽商过程的相关书面文件

合同/协议、意向书、备忘录/谅解备忘录、会议纪要、来往函件或传真

(四)查找或获取合同范本

1、途径：A.行政机关B.行业协会C.律师/律师事务所D.总公司及所属公司颁布E. 对方当事人提供的合同F. 本公司订立的同类合同

2、目的：除特殊情况外，合同范本仅作为起草本合同参考。可参考内容包括：合同篇章结构、条款的完整性、条款的表述等。可以根据项目的具体情况，选择适用部分条款，或增加条款，或修改原有条款表述。

1.3起草、签订合同的基本原则

合同的基本原则是指对合同关系的本质和规律进行集中抽象的反映，其效力

贯穿于合同始终，并具有克服合同的局限性的根本性原则。 我国《合同法》规定的基本原则有：第三条的平等原则、第四条的自愿原则、第五条的公平原则、第六条的诚信原则、第八条的法律约束力原则等。这些基本原则是起草和拟定的准绳，合同总体上应不违反这些基本原则。

在合同的起草、签订过程中，除应当遵循上述基本原则外还应当坚持以下原则：

1、己方起草原则

一般来讲，文本由谁起草，谁就掌握主动。经口头商议使基本意见达成一致后，需要把口头语言转化为书面语言的过程，就是合同的起草工作。起草一方主动性在于可以根据双方协商的内容，认真考虑写入合同中的每一条款。而对方则毫无思想准备，有些时候，即使认真审议了合同中的各项条款，但由于文化和理解上的差异，对词意的理解也会不同，难以发现对我方不利之处。所以，应重视合同文本的起草，尽量争取起草合同文本。合同内容以文字的形式形成合同条款时，有时仅仅是一字之差，意思则大相径庭。 案例：“还欠款200万元”

2、合同权利义务的平衡原则(相对性) 3、合同的可操作性原则

案例：双方都碍于情面，对合同条款不细化，在我们审理的一份购销合同中对产品质量、包装方式、交货方式、违约责任等条款的约定都是“按照法律规定处理”。如此约定没有任何实际意义，不具有可操作性。

4、合法性原则

(案例：赌债、企业之间的借款合同)

1.4 合同的实质内容

(一)合同的名称(或者合同的标题)

1、常见的使用名称有合同、合同书、协议、协议书、框架协议、补充协议、契约、意向书、备忘录等等。

一般而言，作为继续磋商基础意向书、备忘录等只能表明双方准备订立合同的意向，因不具备合同的基本条款，对双方不具有法律约束力。 2、写好大小标题

最重要的是准确反映合同的商业目标和法律关系。 如商品房买卖合同、房屋租赁合同、商品车运输合同 案例： “商品车全程转运装载及卸车配送合同书”

对以合同名限定为“商品车”并无不当，但用“全程”二字来限定合同名就没有必要，履行合同义务时是不是“全程”也不是靠合同名称来确定的，而应当看合同的具体条款，“转运装载及卸车配送”连用了四个动词，其实质是一种运输法律关系，该四种动作是运输行为的分解动作，是“慢镜头”，如此来限定合同名只能让人费解。又如“商品车铁路运输合同(武汉发车)” ，在合同名称中使用括号而使该合同于其它合同构成区分，这样不够规范。再如“购销合同”实为买卖合同的内容，如此称呼还是计划经济时代的产物，现在还这么叫的确“不时髦”了!)

(二)合同主体

合同的主体是依据合同享有权利、承担义务的合同当事人。合同当事人的主体资格应当合法，也应当具备相应的民事权利能力和民事行为能力。在起草、签订合同之前要对对方资格进行审查。合同主体性质不同，审查的内容和方法也不同。

对法人的资格审查

对法人资格审查主要从以下几方面进行：审查(1)是否依法成立;(2)有没有必要的财产或经费;(3)是否有自己的名称、组织结构和场所;(4)是否能独立承担民事责任。判断一个经济组织是否具有法人资格，主要是看其是否有国家工商行政管理机关颁发的企业法人营业执照。(举例：一般情况下，分公司、营业部、办事处、项目部、各科室等都不具有独立承担民事责任的能力。) 对非法人单位的资格审查

非法人单位是指未取得法人资格，但依法定程序和条件取得营业执照，法律允许其从事生产经营活动的组织。对这类组织，应审查其是否按规定登记并取得营业执照。有些法人单位设立的分支机构或经营部门，可以在授权范围内，以其所从属的法人单位的名义签订合同，产生的权利义务由该法人单位承受。对这类组织，主要审查其所从属的法人单位的资格及其授权。 对自然人个人的资格审查

对自然人的资格审查主要是对自然人的自然状况的了解，确定其是否具有相应的民事行为能力。如果该自然人所签合同是依法不能独立订立的合同，应及时取得该自然人的法定代理人的追认。 对保证人的资格审查

合同的签订要求有保证人担保时，还应审查保证人的主体资格的合法性。首先作为保证人必须具有民事行为能力;其次，保证人必须具有代为清偿主债务的能力;最后，保证人还必须符合以下规定：一、国家机关不得作为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外;二、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人;三、企业法人的分支机构(除有书面授权)、职能部门不得作为保证人。 对代订立合同的代理人的资格审查

所谓代订立合同是指代理人在授权范围内以被代理人的名义与第三人签订合同，所签订合同的法律后果由被代理人承担。因此，在审查合同时一定要审查代理人的代理身份和代理资格，即：是否有被代理人签发的授权委托书，其代理行为是否超越了授权范围。

对于特殊行业的当事人的资格审查

从事一些重要的生产资料或特殊商品的生产和经营，法律或行政法规要求取得生产许可证、经营许可证或相应的资质方可进行。在这种情况下，在审查合同主体资格合法性的时候，还应要求对方出示相应的许可证明或资质证明。

1.5制定合同框架

合同框架最起码包括首部、正文和尾部三部分内容。 (一)合同首部

一般包括如下部分：合同标题、合同编号(有利于单位进行合同管理)、声明和摘要、合同各方(包括单位全称、地址、当事人为个人的则写明姓名、工作单位或住址。

(二)正文

一般包括签订合同的依据和目的、标的物、数量和质量、价款或报酬、履行方式、地点和期限、双方权利义务、保证和承诺、违约责任、合同解除和终止、合同生效条件、不可抗力、争议解决、法律适用、保密、合同修订、未尽事宜、通知、合同正副本份数及保存和合同附件等内容。 (三)尾部

合同结尾一般包括签约主体盖章、授权代表签字、签约时间、签约地点等内容。

1.6合同正文写作技巧

合同正文部分是合同的核心部分，是双方或多方经协商确定交易内容的书面记载，如双方共同完成什么工作、如何完成、何时完成、逾期不完成如何处理等。 为了实现合同控制系统的功能，一份复杂的合同应当同时具备如下七大功能模块：

定义模块 主要是统一合同当中出现的各种定义和概念，例如法律关系主体、客体、内容、标的、标的物、重要术语或反复使用的名词等;而且能起到调整合同结构的作用等;

主义务模块 区分合同各方权利义务关系的关键，主要包括了付款和交付两个重要环节;

担保义务模块 主要是合同一方向另一方作出必要的陈述和保证以及提供抵押、质押或其他方式的合同履约担保或赔偿担保;

附随义务模块 为了解决合同一方担心因履行本合同而可能导致的知识产权侵权、商业秘密泄露和商业犯罪等问题，合同双方做出假设约定;

责任分配模块 为合同双方设计的一套违约责任和意外事件的认定和分配机制，如果合同履行发生问题时选择适用;

争议解决模块 规定了解决的基本规则、包括了合同语言适用、法律适用和纠纷解决方式选择规则等;

合同效力和附则模块 负责分清合同与附属文件、关联文件之间关系、合同生效等问题。

1.6.1定义模块 1、主要作用

对合同当中多次出现的重要或复杂名词，例如主体、标的物、重要法律文件、法律事实等词语进行定义，其目的在于统一称谓，避免歧义，简化合同。 2、写作要点

◆ 每一个定义必须明确、简洁，不能使用约数或其他模糊用语;

◆ 多个定义之间有嵌套关系的，先定义最小范围的、最基本的定义，然后依次进行;

◆ 各个定义之间一般按照法律关系为排列顺序，采取主体(合同各方和关联方)—客体(标的或标的物)—权利义务内容的方式，同时参考按照定义在合同正文中出现的先后顺序进行排列;

◆ 各个定义之间尽量不要互相引用，否则容易产生互相嵌套的问题。如确

需引用的，被引用的定义应该放在前面。 3、问题剖析

定义的限制条件不易过多，否则难以执行。

定义当中如果限制条件太多，条件之间的与或关系必然发生交叉、并列或互相排斥等问题，很难分清，这种定义方法是失败的。

例如某份《企业加盟协议书》当中有一定义：

加盟企业，系指2005年1月1日前按照中国法律注册成立、注册资金在50万元以上，并经过甲方根据本协议规定通过了审查认可并颁发认证证书的企业。 这个定义的限制条件过多，导致了不少意外情况，例如经过甲方颁发了认证证书后，该企业注册资金减少到50万元以下，那是否意味着不属于本协议所称的“加盟企业”?客户的原意当然是否定的，但依据原文，只能得出肯定结论，那就是只要减少至50万元以下，就不属于本协议所称的“加盟企业”。

如果要一一规定这些意外情况如何处理，势必导致合同篇幅增加很多。其实解决方法很简单：一是将“加盟企业”的定义简化，缩窄为“经甲方审查认可并颁发认证证书的中国企业”，这样的写法的好处是明确定义的同时不失甲方的控制权;二是将原来规定加盟企业的定义当中的两个因素：“2005年1月1日前按照中国法律注册成立”和“注册资金在50万元以上”移到合同正文当中，变成加盟企业的申请条件即可。 4、范例

以一份《股权转让合同》为例： 第一条 定义和用语

除非本协议另有规定，否则如下定义和用语含义如下： “协议”是指本协议。

“出售方”是指××公司，即本协议甲方。 “购买方”是指××公司，即本协议乙方。

“关联方”是指就本协议任何一方而言，该方控制的、受其控制的或与其共同受控制于第三方的任何其他实体。

“控制”是指就任何一方而言，因享有表决权或通过协议或其他方式而拥有直接或间接地主导或促使主导该方管理、政策或行动的权力。 “审批机关”是指商务部或其他地方代表机构。 “股权”应具有本协议第××条规定的含义。

“股权转让价”应具有本协议第××条规定的含义。

“交易文件”是指交易所必需的或与之有关的协议或文件，包括但不限于股权转让协议、顾问服务协议、商标/商号许可协议、债权转让协议。 “工作日”是指中国境内银行的营业日。

1.6.2主义务模块 (一)交付和验收条款 1、写作要点

在实践中，交付条款主要考虑有实物、权利、证书文件、收益和义务移交等五个写作要点。 2、问题剖析

(1)关于不动产交付的问题

(2)关于动产交付的问题

动产如设备或实物等，在移交方面主要考虑验收标准、验收地点和权利文件三个方面。验收标准，以国家标准还是样品标准为准，或者约定以签收收货证明为准。验收地点主要是考虑双方一旦有纠纷，选择管辖法院的问题，权利移交方面，主要考虑货物所有权和来源的文件移交，例如进口合同、提单、仓单、保险单和运输单据等。

(3)关于交付地点和时间变更的问题 实践中，有时候合同一方会通过电话或传真等方式通知交货方变更合同指定交付地点或时间，从而对交付人造成法律风险。包括：允许合同指定方通过电话或传真方式变更交付地点或时间;无论在何地或何时交付，只要合同指定方签收确认函，就视为合同相对方已经全部收到货物，对交付地点和时间均无异议。 (4)关于向第三方履行的问题

注意动产买卖中，尤其是一般货物，由于流转速度快，所以实践中有可能合同一方会使用电话或传真方式，指定交货方将货物交给指定的第三人。 如果合同一方未付款，交货方一般会谨慎，要求收货方出具相应的指示凭证。 如果合同一方先行付款，交货方一般会麻痹大意，随意将货物交给第三人。这样做法很容易发生纠纷。如果将来合同一方以已经付款而未收到货物为由向交货方主张权利，交货方就很被动了。因此，应当在合同中明确规定合同一方指示向第三人履行义务的指示标准和操作方式，例如由合同一方的代表个人签署的《指示函》等。

(二)所有权保留条款 1、写作要点

所有仅保留条款的法律依据最早见于《最高人民法院关于贯彻实施〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)第84条，“财产已经交付，但当事人约定财产所有权移转附条件的，在所附条件成就时，财产所有权方为转移。”我国《合同法》第134条进一步明确，“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款义务的，标的物所有权属于出卖人。”

实践中，所有权保留条款运用得当，合同一方可以在货物已经交割完毕的情况下，仍然能够很好地保护自己的财产权益。 2、问题剖析

实践中，由于对所有权保留条款性质和作用认识模糊，该条款有时候会成为买方退货和拒不付款的抗辩理由。如下例：

案例：所有权保留条款的错误运用

甲公司与乙公司签订了一份金属铜买卖合同。合同约定：甲公司自给乙公司分批发货;乙公司分批支付货款;甲公司在收到乙公司分批支付的货款之前，该批货的所有权仍属甲公司。合同生效后，甲公司分批给乙公司发货物2000余吨，乙公司应当分批支付总价款3200万元，但乙公司没有完全按合同的约定付款期限分批支付货款，拖欠甲公司货款428万元。

而此时金属铜市场价格急剧下降30%，如果甲公司按合同所有权保留条款将金属铜取回，会受到严重损失。因此，甲公司诉至法院，请求判令乙公司偿付所欠货款，并承担违约和赔偿损失的责任，而没有请求乙公司退还货物。

乙公司在答辩中称，依据合同中关于所有权保留条款的约定，未付款的货物

的所有权没有发生转移，甲公司应取回这部分货物即可，因此不同意甲公司的诉讼请求。

关于乙公司的上述抗辩理由，依据我国民法中物权和债权理论进行分析就会比较清晰。所有权保留条款针对的是对标的物所有权，即合同双方对物权转移条件和时间附条件，但对于乙公司付款义务并未约定类似条件，即合同双方对合同债权的履行并无约定类似条件。乙公司的抗辩是混淆了物权和债权两种不同性质权利的约定条件。由此推论，即使甲公司取回了标的物，合同双方的合同债权债务关系仍然存在。因此，乙公司不能主张甲公司取回了标的物双方就已解除了合同。同理，甲公司有权要求乙公司付清款项。 最后，法院据此判决不采纳乙公司的抗辩意见，全面支持甲公司的诉讼请求。 3、范例

案例：所有权保留条款的正确写法和应用

某工程公司欲向我所客户—某空调设备有限公司订购价值100多万元的中央空调设备，付款条件是正常运转后分期付清。

我们考虑到，这次交易的收款时间长和条件复杂等情况，提出在设备买卖合同中增加一个“所有权保留条款”。具体规定如下：

乙方同意，在乙方完全付清本合同所述货款前，无论甲方是否已经将本合同所述空调设备交付乙方使用，甲方仍然有权对前述设备保留完全的所有权，乙方在未完全取得前述设备所有权的情况下，不得将前述设备再行转让给任何第三人，亦不得在前述设备之上设置抵押或其他限制性权利，妨碍甲方对前述设备自由和充分地行使所有权。

合同生效后，我方客户按照工程公司指示，将中央空调设备安装到合同指定地点—某市大酒店。(后我方及时确立诉讼请求，要求返还中央空调设备，后该酒店主动和解，付清了剩余的设备欠款)

(三)付款条款 1、写作要点

◆ 付款条件 即在满足什么条件的时候一方付款，通常是付款一方应当承担的义务、承诺和保证;

◆支付主体 由谁向谁支付，一般由签订合同一方主体支付是最保险的，因为能够做到合同权利和义务的一致;如由签订主体的关联公司或者指定的第三方付款可能会因造成没有对价而被追索、或者存在逃税嫌疑甚至可能触发反洗黑钱审查等;

◆支付方式 要考虑的问题是：以现金还是转账形式支付?在境内支付还是境外支付?基于我国对于现金管理的法律制度比较严格，所以，除非小额交易，否则为避免逃税嫌疑或触发银行监管机构的洗黑钱审查，公司之间的交易一般会在合同当中特别注明要求采取转账付款形式。

◆支付期限 即在某一特定日期或期限内一方需要付款。特定日期应该为开始或完结之日，如“一方提交文件之日起×日内”、“甲方向乙方交货完毕之日起×日内”等。 2、问题剖析

对于转账支付形式，有如下三类常见问题需要引起注意：

◆开具支票 由于收票后兑现需要一定时间，有些不法分子就利用“空头支

票”诈骗货物，所以这类方式的风险最高。

◆银行划账 对收款人而言是最安全的支付方式。

◆开具汇票 较多采用的是银行汇票，这种汇票依赖的是银行信用，因而有确切的付款保障;商业汇票所依赖的企业信用，在目前信用环境下较少见。 3、范例

我们以某份《债权资产包转让合同》当中的付款条件为例： 转让对价款 (1)金额和付款时间

就本合同约定的债权资产包，乙方同意在本合同签署之日，无条件向甲方支付转让对价款人民币 元(大写：人民币 元整)，甲方同意按照本合同规定接受转让对价款。 (2)支付方式

甲方仅接受乙方将转让对价款直接从乙方的中国境内账号汇入甲方指定的如下账号：

开户银行：××银行××支行 户名：×××× 账号：×××× (3)无条件付款

乙方签署本合同的行为本身即意味着同意无条件向甲方支付转让对价款，乙方同意不得以任何原因延迟、拒绝支付或请求返还部分或全部转让对价款。 (4)保证金冲抵

甲乙双方同意，如乙方在签订本合同前已经向甲方支付保密保证金及履约保证金(以下统称“保证金”)的，则甲方在收到乙方支付相关款项等于转让对价款减去上述保证金的差额部分时，有权将上述保证金转为乙方支付的相应金额的转让对价款。如乙方没有按照上述规定足额支付相关款项或在本合同第(1)条款约定的期限内足额支付转让对价款的，则甲方有权没收乙方所交纳的上述保证金。

(四)发票条款 1、定义：

发票是指在购销商品，提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。 2、问题剖析

有些合同中约定“乙方应当在甲方付款同时开具发票”，这是一种想溘然的做法，因为实践中，无论是银行划账或现金交割，都不可能做到收款和开票的时间完全一致。

另外，在实践中普遍存在一种合理不合法的的操作惯例—先开票后付款，即收款方往往被要求先开具发票交给付款方。根据我国法律和《发票管理条例》规定，发票是收款证明凭证，款项还未收齐，何来开具收款证明一说?对于上述问题，合同中可以作如下约定：“收款方先行开具载明本合同规定全额的发票给付款方，付款方在收到发票之日起××日内将相应款项划至收款指定的账号。”此外，也可以在发票背后加注一行证据温和但指示明确的说明：“请付款方在收到本发票××日内将对应本发票记载金额之款项划至××账号”。

这种写法能够很好证明一个事实：付款方拿到发票时还未付款。

3、范例

先付款后开发票的写法：甲方应当于乙方付清合同款项之日起××日内向乙方开具发票。

案例：员工收到款项后，未将款项交于公司的法律风险

(五)税费条款

这儿只说一下，交易双方为了节约成本，会约定以不开发票的价格进行交易，即所谓的“不含税价格”。依据我国税法的规定，凡是发生货物流转的交易，均应交纳相应的营业税和增值税等税项，这种以不含税价格进行交易的方式实质上是故意逃税，是违法行为。因此，即使作了相应约定也属无效。为了解释清楚上述问题，可以在合同中作如下约定：

甲乙双方一致同意本次交易的不含税价格为××元，本次交易的税款为××元，两部分合计，本次交易总价为××元，甲乙双方以含税价格进行交易。乙方应先向甲方支付不含税价格部分的价款，甲方向乙方开出暂收款证明;待乙方向甲方付清税款后，甲方向乙方开具正式发票。

第二讲 公司合同管理

1 公司成立前之合同管理

公司的合同管理是自公司成立前开始的。这里所指的公司成立前是指自公司成立筹划开始至公司办理完毕设立手续的这段期间。按照《公司法》的规定，公司的成立日自营业执照签发之日起开始。但是有关未来公司的合同确实在公司成立之前就已经开始出现，而且在这段期间内，通常会由于对公司设立流程或法律法规规定的不了解，而使公司设立者陷入困境。公司的初始目标不明确，往往会使公司在注册期舍本逐末；也王万会使其在公司成立的时候，面对即将签署的合同及后期管理维护不知所措。因此，本讲将就公司成立前之合同管理问题与在座各位做相关的探讨。

1.1合同管理初始目标 （一）降低注册成本

公司的成本问题是随着公司的筹划而开始的，但是从目前公司的成本规划过程来看，公司几乎都是把 规划看成是公司会计人员的任务，而忽视了其法务人员的作用。特别是在公司设立阶段，公司设立人员或投资者由于不清楚公司注册的具体流程，常常会造成公司的注册成本增大。这一缺陷通过合同管理制度能得到顺利解决。

目前在公司注册阶段通常会使用两种合同来解决注册成本管理问题，其一是房屋租赁协议；其二是委托代理协议。前者并非一般的房屋租赁，而是与整体公司成本运营相联系的成本优化型房屋租赁合同。该合同的签订就使得此类公司与所谓的皮包公司形成本质上的区别。皮包公司在大家眼中就是一个字—骗，而该类合同的签订则是为了降低公司设立成本的基础上使公司合法地运营，其仅是公司发展的一个策略阶段。由于其能够使公司规避注册期的巨额租金费用，而备受

对市场处于观望期或初始资本不足的企业适用。

在公司注册阶段签订的委托代理协议通常有两类，一是与律师事务所签订的委托代理协议；二是与公司登记注册代理公司所签订的委托代理协议。无论哪种，均是为更快捷的办理公司注册事宜。由于公司设立及运营远远不仅在于注册，因此与律师事务所签订的委托代理协议往往代理范围更广泛，而公司登记注册代理公司则由于其便利的地理环境及资源，能够更为迅速专业的解决公司注册问题。

（二） 防范两类法律风险

正处于酝酿期的公司抵抗风险的能力是非常脆弱的，就像胎儿依赖母体的营养一样依赖着公司设立者的鉴别能力和决策能力。而通常来讲，在设立阶段的公司，首先会面临公司注册不能的风险。尤其是对外商投资企业来讲，由于对中国的法律法规不是很清楚，又没有做详细的法律风险规划，公司注册往往路途坎坷，造成时间和金钱的浪费。其次公司注册期间还会面临所签订的合同无效的法律风险。在合同的签订阶段由于难以解决合同签订主体问题，特别是合同签订主体被误认的情况下，往往会为将来的合同履行带来风险。

[案例] 某美国公司欲在中国投资设立一外商独资的有限责任公司，其在公司设立前做了大量的运营准备，包括商标注册，人员聘用等。但是由于其还没有正式设立公司，因此其所签的合同大部分均是以该美国公司的名义签订的，甚至还有以个人名义签订的合同。特别是该公司在名称核准后，营业执照签发前以新公司的名字签订了一份买卖合同。

[评析] 上述案例中所签订的合同虽说从合同的签订上来讲是没有问题的，但是对于将来新公司运营来讲毕竟会增加其履行上的障碍。比如收款上的外汇管制问题，人员任用上对外籍员工的强制性规定。而该公司所签订的那份买卖合同从法律的角度看是属于无效的合同，如果对方对合同提出异议，那么公司必将陷入窘境。

1.2 合同管理必备文件的设计

（一）合同管理必备文件的设计要点

所谓合同管理文件，是指在合同管理整个过程中形成的书面或电子规范性文件。对于公司来讲，无论处于哪个阶段均应该有一套适合自己公司的合同管理文件。从形式上来讲，这套文件并没有统一的标准模式，但无论哪个公司在制作合同管理文件上最终只有一个目的，就是要方便合同管理和对法律风险进行监控。

在合同管理流程中，主要有合同的制定、履行、监督、维护及纠纷的解决等。因此，在合同管理文件的设计上，必须要能全面把握合同管理的内容。与合同的制定相对应的环节就是合同编号、合同签字或盖章、合同的登记备案；与合同的履行、监督及维护相对应的就是合同的履行安排及警示标识的制作；与合同纠纷解决相对应的就是合同预定解决方案及备选方案的记载。以上内容可以记载在一个文件中；也可以记载于多个文件中，由多个文件按照一定的规则进行组合，进而形成一套合同管理文件。

[例] 合同比较单一或者种类比较少的公司，通常为简化管理，经常会采用一个文件的设计模式；合同种类比较复杂或数量比较大的公司，通常会采用建立合同管理套系的模式，进而使合同管理由繁入简。

但无论哪种管理模式，都必须真正把握合同管理文件中上述各组成项目的制

作要领，才能游刃有余的进行管理。 ① 学会制作合同编号

合同编号，是区分各合同的字母及数字的有序组合。

合同编号对于公司来讲，其意义就如同人的名字一样，合同编号是合同内容的简洁概括。合同编号的管理规范程度反映着一个公司的规范程度及公司合同管理状况。因此，合同编号必须要准确、有序。合同编号的制作方式必须在合同制作前就已经固定，这样一方面便于合同管理系统的继承，另一方又有利于避免不必要的风险。

合同编号从结构上看，通常包括分类别、年度、序号等信息。公司合同管理人员在制作合同管理文件时，首先要对公司每年的合同进行大致分类。对于一般的公司而言大体上会分为劳动人事和商业两类，至于这两种用什么编号来表示，则是由各公司根据自己的习惯来制定。

对于各公司来讲，合同编号并没有统一的排列顺序。但常见的排列顺序为合同种类、年度、序号。

如2007年3月人事第5号合同，则可表示为“HR200703005”或“（2007）HR03005”。

②如何管理合同签字或盖章

合同通常会以当事人双方的签字或盖章为生效要件。通常中国公司重视盖章，外国则重视签字。

当合同中载有“合同自以双方签字或盖章时生效”等类似条款时，作为合同管理人员，在审核签字或盖章的时候应当注意审核其日期。在设计合同管理文件的时候，对该日期应当列入警示范围。

③合同履行安排及预警系统

合同的履行安排是合同登记备案文件中重要的组成部分。如对于一份买卖合同而言，作为卖方的合同管理人员，在合同管理文件中应当体现合同的履行期限、方式、标的等基本信息，并将履行环节按不同的阶段划分预警等级，以所剩的履行期限的多少决定警示级别。所剩时间越少，级别越高，越需要重视。这种预警系统通常会在电子管理文件中比较方便操作，而在书面的文件中，则要通过重点标记的方式来达到警示效果。

④合同纠纷解决备案

在合同管理文件的制作过程中，合同纠纷的解决方案是必不可少的一部分。合同当事人总是期望以自己选择对自己有利的方式或机构来解决纠纷，如本方所在地法院、仲裁机构。因此，掌握合同起草主动权的一方则会在合同中作出有利的约定。例如，某甲公司营业地在某市某区，且该区设有仲裁机构，该公司考虑到商业秘密的保护，选择了仲裁的方式。此种选择对于将来公司的纠纷解决来讲是十分重要的。如果忽略了，很可能在对方当事人起诉的时候前去应诉，自动放弃了本来对自身有利的解决方案。特别是当合同履行期限较长，公司的合同管理人员流动性比较大的情况下，合同纠纷的解决方案备案能以十分快捷的方式提示给公司相关人员。

合同纠纷备案的内容可以选择比较简单的方式，例如，直接记载调解、仲裁、到某地法院提起诉讼等方式。当选择仲裁的方式来解决纠纷的时候，应当注意仲

裁机构要明确具体。当协议选择管辖法院的时候，应当注意审核是否符合法定的要素。

（二）注意事项

1.合同管理文件的筹备时间

合同管理问价应当产生于合同管理之前。对于新设公司（特别是处于设立期的公司）而言，只要是存在合同管理就应当去同时筹备合同管理文件。

2.合同管理文件的影响因素

合同管理文件的制作除了上述内容的把握外，还应当考虑到外部更多的因素。 首先，合同管理模式会影响合同管理文件的制作。当采用封闭型的合同管理模式的时候，公司的合同管理文件从形式上通常比较容易统一。但是当合同管理分布于不同部门的时候，尤其是劳动人事与商业合同相分离的情况下，合同管理往往会造成部门间的脱节，从而使公司蒙上一层隐形的法律风险。为避免此类情况母公司应当统一制作合同管理文件，使得合同管理文件成为公司合同管理的标准配件。这样，尽管是不同类型的合同分别由不同的人来掌管，当需要调动参阅的时候，也便利文件上的沟通，进而减少沟通上的障碍。

上述解决方式，对于采用开放型管理模式的公司同样适用，对于采用综合型管理模式的公司则会存在一定的困难。公司的发展需要有一个完善的监督检测体系，而对于外部合同管理人员来讲则要面对多个合同管理体系。因此，在此种情况下公司会采用双管齐下的方式来制作合同管理文件。公司针对自身的需要制作适合自己的管理文件，而外部合同管理人员则是根据双方都工作安排制作所负责的合同管理文件。但是，双方应当注意要有共同的头痛桥梁，内部和外部的合同管理人员在工作上要能够衔接。很多公司习惯于在出现问题的时候才会让外部法务人员介入，因此外部法务人员在合同管理中主要是负责合同管理的两头，即合同的签订（主要是起草、修订）及合同纠纷解决。外部法务人员在合同管理文件的制作中，要能迅速决定介入时间、纠纷解决时限、纠纷的关键要点、公司对外部合同管理人员的要求等基本的信息。该类情况通常是以建立专项文件夹的方式来完成，如文件夹按照“客户-纠纷事宜（标明介入时间）--问题、法律意见、资料”的顺序来建构管理体系，而对于书面文件则可以按照前文所讲的档案制作方式来进行管理。当外部的合同管理结果回馈给公司时，公司合同管理人员，应当按照相应的阶段做好合同管理文件。

其次，合同管理人员对于合同管理文件的制作也存在一定的影响。不同类型的管理人员，在合同管理问题上的侧重点不同。如行政部门的人员，重点放在对合同管理中的登记备案，且主要关注盖章环节的把握，而对合同的履行监督则稍微忽视。对于业务部门的合同管理人员来讲，对合同的履行方面接触较多，因此，其制作的文件主要是为了方便合同的监督和履行。公司的法务人员在合同管理上则主要关注合同的纠纷环节。而事实上，对于一份或一套合同管理文件来讲，应当是上述多种因素的综合。

3.合同管理文件的修缮

合同管理文件的修缮时合同管理过程中必然的环节，主要包括文件项目和内容两方面的修正。

所谓文件项目的修缮，是对合同管理文件模本在形式上的修缮。特别是对于采用现成版本的公司来讲，公司的合同管理文件旧有模式总是会于现有的合同管理出现不同程度的摩擦。而对于初次设计的合同管理文件来讲，也会遇到不完善的地方。因此，需要对合同管理文件进行管理项目上的修缮。

所谓文件内容上的修缮，是对合同管理文件所载具体内容由于遗漏、错误及变更等问题所进行的修缮。合同是当事人合意的产物，合同管理人员或其他相关人员发现任何需要补充、修正的问题时，均应当及时在合同管理文件中予以体现。 上述两种类型的修缮主要是从被动的角度来谈的，对于合同管理人员来讲，合同的修缮还应当主动地学习和开发更好的合同管理模式。比如，采取适时培训的方式，完善合同管理制度，完善合同管理文件中的不足。

1.3 新设公司合同管理操作流程 （见PPT）

2 合同成立初期之合同管理

2.1合同管理初期目标 （一）扩大知名度

公司成立初期最重要的任务之一就是扩大市场知名度，以便打开公司的发展渠道。在此期间，公司会采取各种方式来达到这一目的，例如通过直接的广告宣传、制造低成本营销事件、“借鸡生蛋”的方式。要使经销商为我所用，成为厂家最有力的推销员就必须使其利益与厂家保持一致。然而不同经销商在规模、推广能力、所需利益等方面都不相同，准确圈定目标经销商是这种做法成功的关键因素。因此，在圈定之前就必须要有前期调查，对目标经销商进行深入的研究，通过各种营销方式来使公司达到圈定目标。这种方法常被一些中小企业采用，取得了较为良好的效果。

【例】河北某割草机就用此方法在太原、武汉、长沙、成都等13个省会进行招商。从初入市场到客户打款进货，最好用了10天，最短只用了2天，平均市场开拓期间费用支出不超过2500元。

而在这个阶段中，无论是走广告策略，还是寻求经销商，都必须是在有法律保障的基础上进行拓展。在此阶段签订的合同通常也都是与公司的初期目标相符合，这点在合同的相应条款中也会有所体现，如在广告合同中所做的宣传范围的确定。此外，就是通过所签订的合同来客观的实现该目标，如买卖合同、运输合同、仓储合同等的签订，均是公司在初期必不可少的事宜。此类合同的签订是公司业务拓展的需要和表现，在拓展公司市场中起着重要作用。初始合同签订及履行的好坏关系着公司的名誉问题，关系着公司的发展。故此，应当重视此阶段的合同管理。

（二）防范两类法律风险

公司成立初期最重要的是要防范两类法律风险：一是公司被注销的风险；二是公司初期新签订的合同所带来的相应法律风险。

公司被注销有多种原因，但是从公司的自身角度来讲，重要的一点就是要防范公司存在出资不到位或抽逃出资问题。如果对此两点关注不够或解决不力，对

公司而言最大的风险可能会被注销，因此实践中公司会在出资协议或章程中对这方面的问题做详细的规定。这就要求合同管理人员在公司成立初期，应当对公司的出资问题继续履行监督责任，以便保障公司的正常运行。

公司在初期会遇到新合同的签订，特别是对贸易公司来讲，最常遇到问题就是买卖合同的签订及履行问题，常常由于合同签订不规范，造成合同履行困难，或不能履行，因此造成重大的损失。这种风险可以简单地归结为违约风险，也是合同管理人员应当重点防范的风险。通过加强买卖合同的管理进而减少公司合同纠纷，对公司信誉的树立将起到重要作用。

2.2 合同管理的基础造作

一、合同管理必备文件的完善 （一）必备文件的完善原因

随着公司运营的开展，公司也逐渐呈现出自身的发展特色。而初期所建立的合同管理文件基本上就是综合既往经验的结果，承袭了原有的模式或者仅是根据对公司的预计发展做的合同管理设计，因此不可避免会存在一些漏洞。如在运营过程中随着合同种类的增多，合同管理备案的类别也会增多，这样如果采用简单编号的形式所做的合同管理备案将不能满足合同的快速检索和监督。、

对于采用开放式管理模式的公司，其出事的合同管理文件时由外聘顾问所制作，但在实际操作的过程中是由公司内部的人员来管理。当公司所指定的人员并非法务人员的时候，由于缺乏相关的法律专业基础，对合同中的一些风险信息不能准确地识别，未免会对一些监督信息登记错误。对此，合同管理的外聘人员需要通过合同审核程序及时作出相应的风险提示。

合同的积累，也是资源的积累。在合同管理中关于合同备案文件的有效管理有利于对合同所载信息资源的再利用，如商业信息的参考，法律风险的防范措施参照。因此，当公司进入初步运营期时，应当注意对合同管理文件中现有信息的整合。

（二）必备文件的完善

1 登记信息的完善

在合同管理文件中重要的一项文件就是合同登记簿。下面是某纺织品进出口贸易公司的合同登记簿表头样本：

（见PPT）

上述样本是用于合同签订后为便于日后检索而设计的登记簿。在公司设计的时候，由于公司的合同数量并不大，甚至合同管理人员随口就可以说出目前公司所有的合同状况，此时这种登记簿的作用及优缺点并不明显。但当公司进入正式运营，如前款所述，合同数量急剧增多，该种登记表格已经不能适应公司的发展需要。该表格的缺点主要有两点：其一，未能体现公司的合同分类管理；其二，未能准确反映合同的效力状况。如果公司进入运营时，所使用的登记簿仍然是这种状况，就应该及时完善。

通过该表，虽然有编号信息，但是公司对合同为区分，仅将合同做简单的数据编号，改编号中未能体现详细的分类信息，将不利于公司合同信息的快速识别及统一管理。对此，最直接的修改方式就是在做表的时候，直接将表格分类，如业务合同则专设业务合同登记簿，劳动人事合同专设劳动人事登记簿。表格分开

后相应的编号也应当做相应调整，应当采用如前文所述的能体现合同类别的编号形式。

合同有效要件中包括合同的主体和内容的合法性。从该表登记的信息看，仅有合同的名字，且一般情况下，同类合同名称是相同的。该表中登记的名字并不能将一份合同与其他合同区别开来，也不能准确显示该合同标的。对此，需要在合同名称一栏的后面增加内容摘要，如填写“出口纯棉布料XXX”；同时，还需要在其后另增合同当事人一栏，该栏的登载一方面有利于合同的监管与识别；另一方面也有利于商业进行的快速汇总。

另外，此表中容易让初次接触者产生疑惑地一栏，就是“日期”栏。习惯上，在做登记的时候，都会将进行登记信息的时间予以记载。但是，对于合同登记来讲，由于涉及合同的成立日期和生效日期。所以，该日期在此仅是笼统的列明，并不适合。对此，可以直接更改为“合同登记日”或在该项前增加合同的生效日一栏，这样既有利于对合同履行的监管，又有利于合同信息的维护。

2 风险监督信息的完善

所谓风险信息的完善是指对合同中达到一些风险问题的监督完善，如房屋租赁合同中风险保证金问题；在进出口贸易合同中买卖双方的违约风险问题等。下表是某公司对一份进口合同的监管信息表及其所涉及合同的部分内容：

（见PPT）

通过信息表和合同部分内容的节录对比，可以看出在付款和交货信息的等在中，对于相关的风险信息并未完全地体现其中。这种登载很容易使公司疏漏合同履行过程中的细节，如预开证的时间问题，证件的准备问题。这些信息在合同中都属于对双方履行义务的监管信息，是双方信用平衡的体现。对此，合同管理人员必须根据合同的内容来完善有关合同履行过程中可能会导致合同中止或终止履行的各种信息，这种完善未必是将所有信息一一记载，对于有的信息仅作相关的索引或提示即可。但其必须能打到任何一个合同履行人员或监管人员在接受该文件时，能够一目了然地掌握该合同的履行中的全部风险所在，不能像上列中的公司一样，甚至连基本的货款支付金额都未列明，支付方式的记载也缺乏准确性。

此列中的疏漏是一般公司在运营初期都可能出现的情况，其原因与公司运营所涉及的合同有关。新合同的出现永远是对合同管理文件的挑战，因此合同管理人员在管理中并不能依靠惯性思维来处理合同的风险监管。在完善的过程中，应当注重合同信息的审核，及时更新管理文件中的相关等在信息。

二、合同履行监督体系的建立

合同履行监督体系是指专门针对合同管理中的履行监督环节所做的在人员和管理制度上来系统安排。合同履行监督是合同管理的重要环节，在此仅就合同履行监督体系建立的个别要点问题做简单探讨。

(一)人员安排

在实行合同归口管理的公司一般都是有合同管理部门的负责人来统管合同的履行监督，对于分公司较多的公司，同时采用分级监督管理。总部分期对合同履行进行监督，而分公司的法务则承担着合同履行的实施监督工作。如某公司在合同管理规范中对此就作出如下规定： （见PPT）

该公司在合同的履行监督上采用的分级负责制度，保障了合同履行监督的实时性及全面性，使其在监督个别分公司合同的同时，能够将所遇到的问题及时在全公司内部作为警示范例，这样既起到了监督又起到了防范的作用。

（二）合同分类

随着公司合同数量的增多，合同的监管难度也会增大。由于不同的合同有不同的法律风险，这也导致了不同合同的履行监管重点的差异，因此合同的履行监督应当分清合同的种类。在目前的公司操作过程中，通常是将合同分成前文所述的劳动人事合同和商业合同两类。而根据这种分类，在具体点监管中，前者的主要监管人员为公司的行政管理人员，后者的监管人员为相关的商务部门，两者总的负责人员为公司的法务部门,这也就是前文所说的归口管理中的分级或分层管理。

（三）纠纷排除

由于合同签订过程中难以避免一些风险或漏洞的存在，制式合同履行过程会出现一些纠纷。但无论是什么性质的纠纷，在合同监管体系中都应当有及时的处理程序，以便问题及时有效的解决，防止其造成合同顺利履行的障碍。关于纠纷的管理问题，我仅从合同管理的角度提示如下：

1.纠纷排除方式

在合同法中，对于合同纠纷的解决方式，规定仍然是比较灵活的，并且鼓励双方自愿协商。对于合同纠纷，除法律所规定的致使合同无效的情况外，障碍的排除都可以建立在双方协商的基础上，可以通过变更或另行达成补充协议的方式进行。如对于重大误解、乘人之危、甚至受欺诈而订立合同，均可以采用协商变更的形式来解决。

但是，对于合同管理体系来讲，纠纷的排除方式从内部是有一定管理程序的。如下图所示就是某公司在合同履行监督过程中对纠纷问题解决所经历的程序图：

（PPT）

通过上图，该公司在处理合同履行纠纷中的程序十分简单，在流程操作中也忽视了人员的安排。但是，该公司可贵之处正在与注意到了在履行监督管理过程中解决纠纷所需要的信息收集程序，且信息所涵盖的内容也是十分全面的，对于其他公司来讲有一定的辅导意义

2.障碍排除依据

合同，是解决纠纷最原始的依据，但如果纠纷最终的解决结果使得合同失去效力，如一方预先违约或根本违约等，那么其中的关键解决扣分的仲裁或诉讼条款也是有效的，双方仍应当遵照执行。

由于在合同履行过程中所发生的纠纷离合同届满期还有一段的时间距离，因此在举证对方预期违约或其他违约情况时，如上例图中所涉及的证据，在具备证据的合法性、关联性和客观性的同时，一定要证据充分。否则，此阶段如果主张解除合同或者主张相应的抗辩权，将会面临被追究违约责任的风险。

此外，在合同管理的履行监督中，对于纠纷问题的分析除了法律依据外，还应当综合商业信息和技术信息的分析结果，最终确定解决方案。

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