女性平等就业权研究

论丈雇钿牲声明

本人郑重声明,所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工

作及取得的研究成果。尽我所知,除了论文中特别加以标注和致谢的地方

外,论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果,也不包含为获得

中南大学或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我共同工作的

同志对本研究所作的贡献均已在论文中作了明确的说明。

申请学位论文与资料若有不实之处,本人承担一切相关责任。

作者签名:條滅激日期:>0即年厂月曰

本学位论文作者和指导教师完全了解中南大学有关保留、使用学位论

文的规定:即学校有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印

件和电子版;本人允许本学位论文被查阅和借阅;学校可以将本学位论文

的全部或部分内容编入有关数据库进行检索,可以釆用复印、缩印或其它

手段保存和汇编本学位论文。

保密论文待解密后适应本声明。

学隹袼丈权权使用救权书

日期:年丄月日 年5

研究~从实证研究的视角

摘要:我国法律对女性平等就业权进行了广泛规定。然而在现实中,女性

;遇就业性别歧视的现象比较普遍,受到损害时往往也得不到有效救济。

基于此,本文以近期发生的“就业性别歧视第一案”为切入点,引出当前

就业性别歧视诉讼中存在的问题,归纳了平等就业权和就业歧视相关理论,

并提出了自己所理解的平等就业权和女性就业歧视的定义。通过搜集最近

几年与女性就业歧视有关的大量案例,分析了招聘过程和工作过程两个阶

段女性就业歧视的不同表现形式、受歧视女性的应对方式以及案件的处理

手段,进而从生理差异、社会分工、宏观就业状况、法律制定、行政执法

等方面总结了女性遭遇就业歧视的主要原因,并结合案例中反映出的问题,

从完善立法、明确劳动行政部门责任、完善司法救济途径、限制用人单位

用工自主权等方面提出了女性平等就业权保护的建议。

关键词:就业平等权;女性就业歧视;女性就业平等权保护

分类号:D922.55 I

male Employment Discrimination

~from the Perspective of Empirical Research

Abstract:In China, women's equal right to employment is widely stipulated in

Law. Nevertheless, in real life women are commonly discriminated in

employment and they are not effectively protected while their rights are

aggrieved. And based on that, Starting with The First Case of Gender

Discrimination in Employment, the author put forward the problem of handing

employment discrimination lawsuits in legal practice in current,and explain the

related theory research about the right to equal employment and employment

discrimation in international and domestic,Through learing the experience,the

author proposed the definition of her own in equal employment right and

employment discrimination.By collecting vast majority of cases which relate to

the female employment discrimination, analyzes manifestations of female

employment discrimination both in job-hunting and over the work,the response

of women who suffer discrimination and the way of cases handling, and then

summarizes the reasons why female suffer employment discrimination in

biological difference and social division and macroscopic employment situation

and law-making and intensity in law enforcement. In the end, drawing on the

problem in cases, the author puts forward the suggestions in improved

legislation and clarified responsiblity of labour administrative department and

improved legal proceeding and limit employers' employing autonomy to

improve equal employment right for women.

Key Words: Equal Employment Right, Female Employment Discrimination,

Protection of Female Equal Employment Right

Classification: D922.55 ii

硕士学位论文

女性就业歧视研究

一从实证研究的视角

The Research of Female Employment Discrimination

—from the Perspective of Empirical Research

作者姓名: 饶威微

学科专业:法律硕士(非法学)

研究方向:劳动与社会保障法

学院(系、所): 法学院

指导教师: 刘冬梅

论文答辩日期答辩委员会主席.

中南大学

2014年5月 响 16

3.3法律制定上的问题 16

3.4行政执法力度问题 17

3. 5女性自身维权意识的问题 17

4女性平等就业权保护的完善建议 18

4. 1法律的完善 18

4. 1. 1明确就业歧视的法律定义 18

4. 1. 2修改违反平等就业权的法律规定 19

4.2明确劳动行政部门的责任 19

4.3司法救济途径的完善 20

4. 3. 1明确案件性质 20

4. 3. 2就业歧视案由定性 20

4.3.3明确诉讼双方的举证责任 20

4.3.4明确用人单位的责任 21

4.3.5健全法律援助制度 21

4.4严格限制用人单位用工自主权 21

4. 5企业的社会责任分担 22

4.6提高女性自身的维权意识 22 结语 23

?考:献 24 目录

m ^ I

ABSTRACT II

S m i

m i

0.1研究背景 1

0.2国内外研究现状 1

0.3研究意义与目的 4

0.4.究方法 4

1平等就业权及相关法律规定

5

1.1就业歧视与就业平等 5

1. 1. 1就业性别歧视 5

1.1.2就业歧视的例外 6

1.1.3平等就业权 6

1. 2女性平等就业权的特别规定 7

1.2. 1促进性规定 8

1.2.2禁止性规定 8

2女性就业歧视的实证研究 10

2. 1招聘过程中就业歧视案及分析 10

2. 2工作过程中的就业歧视案及分析 12

3女性就业歧视原因的深度分析 15

3. 1生理差异和社会分工的影响 15 绪论

竞争性劳动力市场和竞争性产品市场出发,将雇主的歧视纳入模型,雇主对男性的偏好

将减少企业的利润,因此,歧视与利润最大化的目标是相违背的。偏好歧视理论以雇主

的“歧视偏好”来解释劳动力市场上的性别差异现象,论证了歧视与利润最大化目标的不

一致性,但是无法解释以经济效益受损害为代价的歧视为何能够长久存在,也没有说明

雇主对于男性的偏好来自何处。?

美国经济学家埃德蒙?菲尔普斯提出了统计歧视理论。该理论是指雇主将一个群体的

典型特征视为该群体中每一个个体所具有的特征,且利用这个典型特征作为雇佣标准。

尽管雇主通过各种选拔方式对应聘者进行挑选,但是由于搜集信息的代价很高,而且雇

主永远无法获得应聘者的全部信息,凭有限的信息无法确定哪个候选人的生产率很高,

最适合所申请的工作,结果雇主常常出于主观考虑(如认为女性体力低,能力差)决定

最终雇佣谁。这可能会在占优势的雇员群体与其他群体中的个人具有完全相同的可衡量

生产率特征的情况下,导致雇主产生对前者的统计性偏好,这个过程就是统计歧视。雇

主不是出于主观的歧视偏好,却产生了歧视结果。

美国经济学家乔治?斯蒂格勒的工作搜寻理论,主要研究不完全信息对经济行为和市

场绩效的意义。由于不完全信息的存在,劳动者必须花费成本来搜寻合适的工作,而企

业也必须花费成本来搜寻合适员工。劳动力市场不是所有的雇主都有歧视偏好,但是正

在寻找工作的女性没有关于“雇主偏好”的信息,为了获得与不受歧视的男性同等的工作

机会,她们不得不进行比男性更长时间和更为艰苦的工作搜寻,付出更高的搜寻成本。

在与男性同时被雇佣时,由于女性的流动性和劳动供给弹性更小,追求利润最大化的雇

主可能将其安排到工资较低的工作职位上去,形成实际的职业歧视和工资歧视。用工作

搜寻成本的差异解释劳动力市场女性就业难问题,其潜在的假定是男女劳动生产率无差

另IJ,同时劳动力市场存在不完全信息和不确定的“雇主偏好’’。这比较符合中国的实际,

但是工作搜寻理论完全忽视了可能存在的人力资本上的性别差异。?

2.国内研究现状

国内关于女性平等就业问题的研究成果在数量上已比较多,这些文献大多以反就业

歧视为主题,主要集中在三个方面:分析女性平等就业权缺失的原因、从法律上明确就

?大卫?桑普斯福特,泽弗迅斯?桑纳托斯《劳动力市场经济学》:,王询泽,中国税务出版社第2005年版,第175~184 页。

?赵瑞美:《职业性别隔离歧视小议》,载《中华女子学院报》2003年第6期,第37~38页。 ‘‘张抗私:《劳动力市场性别歧视研究述评》,载《经济学动态》2005年第1期,第108?111页。 2 绪论 绪论

0.1研究背景

2013年12月18日,被称为\中国就业性别歧视第一案\的曹菊(化名)诉新巨人

音训学校招聘中性别歧视一案在北京市海淀区法院开庭审理。在我国目前就业性别歧视

普遍立案难的情况下,这可算是女性反就业歧视的一次成功维权,具有重要意义。事实

—上,曹菊之前几乎用尽了所有可能的合法维权方法。她曾向劳动监察部门申诉过,但巨

人公司辩称说是工作疏忽,已经改正,劳动监察部门遂没有对巨人公司进行处罚。后曹

菊提起行政诉讼,也败诉了。此外,该案在海淀区法院也遭遇过立案难,时隔一年多才

接到立案通知。

女性平等就业权是女性劳动者在就业过程中享有的一项基本权利。然而对我国女性

就业状况的研究表明,侵犯女性平等就业权的现象大量存在。2007年《就业促进法》赋

予就业歧视受害人直诉权但是最高人民法院《民事案件案由规定》中并无就业歧视案

由,这就使得受害人不得不借名诉讼,客观上平添了立案障碍。以上述案件为例,此案

最后以和解结案,用人单位赔礼道歉,并赠与曹菊3万元的关爱女性平等就业专项资金。

由于没有以法院判决的形式结案,因此难以知晓法官对就业性别歧视如何认定。我国法

律中有没有对就业性别歧视作出明确界定,

问,就是我选取女性就业歧视问题作为本论文研究对象的原因。

0.2国内外研究现状

1.国外研究现状

从目前搜集的文献资料来看,国外关于女性平等就业权问题的研究比较系统和成

熟,且大多是从经济学的角度研究女性就业歧视问题,其中比较有影响力的理论包括:

个人偏见歧视理论、统计歧视理论及工作搜寻理论等。

美国经济学家加里?贝克尔提出了偏好歧视理论。他认为,在劳动力市场上,雇主偏

好的是男性,而女性则成了被拒绝的群体,雇主在决定雇佣决策时不是取决于对方的边

际生产力,而是取决于其个人的歧视性偏好,并且他愿意为此承担或支付某种费用。从

?《就业促进法》第62条。 1 绪论

业歧视的定义、提出保护女性平等就业权的对策。

韩晓玲从社会性别理论的角度分析了女性平等就业权缺失的原因。她认为社会性别

系统是一种不平等的系统,社会性别将男女自然属性的差异扩大到了社会领域,在社会

领域中形成了男女各自不同的社会角色和地位,导致了男尊女卑的性别等级制度的确

立。?管幕从体力因素、工作技能因素、生育因素、家庭责任的因素、受教育因素、女

性自身工作意愿等方面分析了影响女性平等就业权的因素,并提出除了生育因素是女性

自身特有的或自己导致的,其它的影响因素都是社会造成的。②田茜认为传统文化与现

代观念相互交织,使得社会文化机制将男主外女主内的传统性别角色内化为角色意识,

而女性在观念上也对这种性别角色认同从而束缚其自身的发展。③

许多学者对就业歧视的定义进行了界定。韩晓玲提出借鉴国际公约和欧盟指令中对

就业歧视的定义,通过立法明确性别歧视的概念。?'闽雯认为在认定是否构成就业性别

歧视时可以将侵权责任法中一般侵权责任构成要件作为判断标准。⑤崔田田认为就业中

的性别歧视是指在相同的条件下无合法、合理理由而仅因为性别因素对女性享有的平等

就业权利的取消、剥夺或者减少。⑥

关于女性平等就业权保护对策,陈晓荣认为一方面政府应从法律法规、制度及就业

环境方面促进女性就业,另一方面女性应该不断完善自我,努力提高就业核心竞争力。

⑦鲁萤认为取消女性就业歧视不仅要改变传统性别观念,塑造现代性别意识,还要完善

法律法规,加强对女性的就业服务。⑧韩晓玲、管晶都主张从立法上完善对女性平等就

业权的规定。?

总体来说,国内学者对女性平等就业权保护的研究己经有了一定的成果,但是也存

在不足。第一,大都是侧重从理论上介绍国外女性平等就业权的立法特征,然后借鉴国

外法律制度提出立法建议,却忽略了国内劳动力市场实际的状况,导致理论研究和现实

脱节。第二,研究方法单一。主要采用文献归纳分析法和比较研究法,而忽略了实证研

韩晓玲:《论女性平等就业权一以我国法律制度实践为视角》,山东大学硕士论文,2007年6月,第20~22页。

*管晶《完善我国妇女平等就业权法律保障之探讨》:,苏州大学硕士论文,2007年5月,第13?15页。

^田茜:《我国女性就业平等权的宪法保护》,中南民族大学硕士学位论文,2012年5月,第15贡。

4同②,第8?16页。 ‘‘闻雯:《对我国就业性别歧视法律规制的思考》,山东大学硕士学位论文,2009年4月,第20

页。

’崔田田:《论我国女性就业平等权立法完善》,山东大学硕士学位论文,2011年3月,第23?24页。

‘陈晓荣:《我国女性就业歧视现状及对策研究》,华东交通大学硕士学位论文,2008年6月,第33?40页。 ‘‘鲁空:《我国女性就业歧视问题分析》,南开大学硕士学位论文,2010年5月,第16~18页。

“同②③,第29页,笫26页。 结论

究这一最有说服力的研究方法。第三,大多数研究都还处在探索阶段,缺乏全面深入的

研究,在提出女性平等就业权保护的改进措施时,也只是从一个或少数几个层面提出建 议。

0.3研究意义与目的

就业性别歧视损害了女性平等就业的机会,破坏了社会公平,使得全社会人力资源

没有得到合理有效的配置。鉴于此,本文以女性就业现状为研究出发点,搜集了女性就

业性别歧视的大量案例,集中概括分析,归纳了当前女性遭遇就业性别歧视的主要原因,

并基于案例所反应的问题提出具体措施以完善对女性平等就业权的保护,希望我的研究

结论能够对女性平等就业权的保护起到一定作用。

0. 4研究方法

(1)案例搜集分析法:本文通过搜集大量的案例,对侵害女性平等就业权的行为

进行实证分析,以归纳总结女性平等就业权受到侵害的主要原因。

(2)比较分析法:对外国反就业歧视法律进行比较研究,为国内存在的问题寻找

可行的借鉴对策。

(3)文献归纳分析法:通过互联网、电子期刊与图书资料等多种途径搜集相关文

献资料,对女性平等就业权受侵害的表现形式、原因及完善的对策等方面的观点进行归

纳研究。 4 第一章平等就业权及相关法律规定

1. 1.2就业歧视的例外

就业歧视的例外又称为正当的不平等对待,即在特殊情况下允许差别对待的存在,

只要这种差别对待有其可证明的合理客观理由。国际劳工组织的相关公约中体现出这一

理念。例如,《消除就业和职业歧视公约》第5条第2款规定对某些特殊对象的特殊照

顾不属于歧视。会员国经与本国雇主代表和工人组织协商后,基于性别、年龄、残疾、

家庭责任或社会文化地位等一些因素,可制定一些特殊的专门措施,用来保护或援助某

些特殊人员。这种措施不应被视为歧视。欧盟1976年《男女平等待遇指令》认为以下

三种例外情形应视为就业歧视的例外:第一,由于工作性质或者特殊的工作环境决定

了只能由某一性别的劳动者来完成某项工作时,不适用平等待遇原则。第二,指令认为

对孕期和哺乳期妇女的特殊保护是基于女性的生理特点而采取的必要措施,不构成对男

性的反向歧视。第三,针对男女机会不平等采取的积极行动,例如对女性采取的特殊性

扶持政策或优惠措施是为了纠正历史的偏差,使得妇女在就业竞争的起点上与男子处于

同一水平,不构成性别歧视。

借鉴国际条约对就业歧视例外的规定,结合我国实际国情,笔者认为以下几种情形

不应视为就业歧视:(1)用人单位出于特定工作内在需要,基于法律的特别规定所提

出的合理的特殊标准与要求;(2)对怀孕、生育、哺乳期妇女采取的特殊保护措施;

(3)对由于社会和历史原因长期受到某种歧视,现今在就业上处于特殊不利地位的劳

动者进行补偿而给予的特殊促进措施。

1.1.3平等就业权

平等就业权是平等权的一种,它由综合性的权利束构成,是形式平等就业权与实质

平等就业权的统一。相关国际公约对平等就业权进行了全面的规定。如联合国《消除对

妇女一切形式歧视公约》中把平等就业权的内容概括为以下几方面的权利:(a)就业权:

人人有不可剥夺的工作权利;(b)机会平等:享有相同就业机会的权利,包括在就业方

面相同的觀选标准;(C)自由择业权和职业教育权:享有自由选择专业和职业,提升和

工作保障,接受职业教育和再教育的权利;(d)同工同酬权:同样价值的工作享有同等

报酬的权利;(e)享有社会保障的权利;(f)劳动保障权:在工作条件中享有健康和安全

保障,包括保障生育机能的权利。国际劳工组织第111号《消除就业和职业歧视公约》

采取较狭义的看法,认为平等就业权包括两方面的平等:平等就业机会与平等待遇。 6 第一章平等就业权及相关法律规定

国内学者对平等就业权的理解如下:李雄认为,平等就业权是指国家通过立法、执

法和司法保护劳动者能够在平等身份、平等权利、平等机会和平等规则等基础上享有形

式上的平等就业权,同时,国家通过包括禁止就业歧视、特殊群体就业保护、就业培训

和就业社会保障等在内的多种手段和措施保护劳动者享有实质上的平等就业权。?管嘉

认为,平等就业权是有劳动能力和劳动意愿的劳动者在就业方面享有的权利。这种平等

权体现在平等获得工作机会、同等劳动付出获得同样的福利报酬、同等资历和能力下拥

有同样的晋升机会等各个方面。②田茜认为,平等就业权作为一种具体的平等权,就是

指平等的获得就业机会和就业报酬的权利,是社会平等在就业方面的必然要求,它具体

包括就业机会平等、就业条件平等和就业结果平等,但主要只指就业机会的平等,田茜

认为就业条件的平等实质上也是就业机会平等。③

借鉴国内外的观点,笔者认为,从基本权利的角度出发,广义的平等就业权应包括

两方面的内容,一是禁止就业歧视,二是促进弱势群体就业。狭义的平等就业权则只指

禁止就业歧视。从就业过程的角度出发,平等就业权的含义,一是在就业过程中获得就

业机会的平等。具体指劳动者在求职过程中,用人单位不得基于性别、种族、民族、财

富、个人家庭出身等自然差异而拒绝给予劳动者就业机会。二是指从业过程中的就业待

遇和就业保障的平等。劳动者与用人单位建立劳动关系后,用人单位不得基于某些与个

人工作能力或工作岗位无关的因素,给予劳动者在工资、晋升、培训、岗位安排、解雇

或劳动条件与社会保险和福利方面不平等待遇。

1.2女性平等就业权的特别规定

我国宪法在第48条中对性别平等进行了原则性规定,明确妇女在政治的、经济的、

文化的、社会的和家庭的生活等方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和权

益,实行同工同酬,培养和选拔女妇女干部。宪法原则性规定在一般性法律中主要具体

化在以下方面:

?李雄:《论平等就业权的界定》,载《河北法学》第26卷第6期,第66页?67页。

②管幕:《完善我国妇女平等就业权法律保障之探讨》,苏州大学硕士学位论文,2007年5月,第4页。

?田茜《:我国女性就业平等权的宪法保护》,中南民族大学硕士学位论文,2012年5月,第8页。 7 第一章平等就业权及相关法律规定

1.2. 1促进性规定

《就业促进法》从劳动者、用人单位、国家三方主体出发,规定了消除就业歧视的

积极行动。首先在第3条确定了劳动者自身享有平等就业和自主择业的权利;其次第20

条、25条、27条明确规定了国家在促进就业方面的义务:国家要制定积极的就业政策,

创造公平就业环境,以保障妇女和男子平等的劳动权;最后第26条、62条赋予了就业

歧视受害人直诉权,明确规定,招聘中用人单位向劳动者提供平等就业机会和公平就业

条件是用人单位的法定义务,如有违反,劳动者可以直接通过诉讼维权。通过对《就业

促进法》中的规定进行分析可看出,《就业促进法》关注的重点是就业促进,至于就业

歧视,只进行了概括性规定,对于就业歧视的认定、就业歧视的构成要件以及就业歧视

行为所应承担的具体法律责任却没有做出说明。

《劳动法》第3条、12条归纳了劳动者享有的平等就业权的内容,明确禁止基于

性别原因对女性劳动者实施就业歧视。第58条、95条确定了由劳动行政部门对侵害女

职工合法权益的违法行为进行查处,且规定对女职工实施的特殊保护不应视为歧视。该

部门法对劳动者享有平等就业权内容规定的比较详尽,且明确规定了实施就业歧视行为

的处罚机关为劳动行政部门,相比《就业促进法》,其赋予了就业歧视受害人更加明确

的救济途径。但是《劳动法》针对的保护对象范围过于狭窄,主要保护已经和用人单位

建立关系的劳动者,而在招聘过程中平等就业机会受侵害的女性劳动者的权利得不到有

效保障。

《妇女权益保护法》第2条、11条、12条、22条规定是对《宪法》男女性别平等

原则性规定的重申,明确妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方

面享有同男子平等的权利。国家保护妇女依法享有的特殊权益,实行同工同酬,培养选

拔女干部,第25条对妇女享有和男子平等的待遇权作了具体规定,明确到晋职、晋级、

技术评定等各个方面。总的来说,该部门法对女职工的权利保护规定的详细而具体,但

是终归只是纸上的权利,实际发挥的作用并不大。

1.2. 2禁止性规定

本文研究的重点并不在于积极的就业促进规定,而是在就业平等权实现上具有更直

接意义的禁止性规定。我国法律中的相关规定有: 8 第一章平等就业权及相关法律规定

第一章平等就业权及相关法律规定

1.1就业歧视与就业平等

丄1.1就业性别歧视

在我国,立法上没有对就业性别歧视给出界定。实践中,学者大多是借鉴国际公约

中的相关规定对就业性别歧视进行理解。联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》中对

妇女歧视一词做了定义,是指基于性别而作出的任何区别、排斥或限制,其影响或目的

均足以妨碍或否认妇女不论己婚未婚在男女平等的基础上认识、享有或行使在政治、经

济、文化、公民或任何其他方面的人权和基本自由。国际劳工组织第111号《消除就业

和职业歧视公约》则对就业歧视作了解释,认为就业和职业歧视是基于种族、肤色、性

别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身作的任何区别、排斥或优惠,取消和损害在

就业和职业领域的平等就业机会或平等待遇。这是当前国际社会对于就业性别歧视的权

威界定,高度概括了性别歧视的基本内涵。

国内大多数学者认为就业性别歧视是指任何基于性别及与性别相关的因素而非特

殊工作本身的要求所作的区别、排斥或特惠,其结果会取消或损害就业的机会。其中曾恂

对就业性别歧视的概括比较具体,他认为法律上的就业性别歧视是指劳动生产率条件相

同或相近的求职者在求职过程中,或受雇者在就业时,仅仅由于性别差异而不能享有平

等的就业机会以及工资、配置、升迁、培训机会等就业安全保障的平等待遇,从而损害

其平等就业权的现象。?

结合国内学者对就业性别歧视的理解,同时借鉴联合国和国际劳动组织的相关规

定,笔者认为,就业性别歧视是就业歧视中的一种主要类型,是指用人单位在招聘过程

中或劳动关系建立后,没有合法的原因和目的,仅基于性别原因而釆取的任何区别、排

斥、限制或者优惠行为,从而损害求职者的平等就业机会或平等待遇。

?曾恂:《美国反就业歧视立法的启示》,载《南方经济》2003年第5期,第73~76页。 5 第二章女性就业歧视的实证研究

第二章女性就业歧视的实证研究

为了掌握当前就业歧视的特征,笔者搜集了从2005年至2014年有关女性就业歧视

的大量案例,经过归纳整理,选取了 25起典型的就业歧视案进行重点研究,分招聘过

程中和工作过程中两个阶段,分别通过图表一和图表二进行列举。此外,本章还尝试在

此基础上概括当前女性就业歧视的表现形式,阐述受歧视女性的应对方式,并且从案件

的处理结果初步分析女性了平等就业权得不到保护的原因。

2.1招聘过程中就业歧视案及分析

表一招聘过程中的就业歧视 序号 案名 主要案情 用人单位理由 受害人应对 处理结果

1 (2007)程育应聘翻案:更I业的人 明只要男生 -I

门men 程序员面试过程工作经常需要加 2 中只要存在男性班,工作累,女 默默忍受 仮錢 竞争者就被拒绝 性身体吃不消

2 (2009)李春1,4务员面试被无理由 ^ 春芳遭淘汰 ■縣侓

(9017■)十令十苜赌riVl由姑_用人单位招聘职 工作压力大,—5 &起反就业歧_

3 (2012) 位性别栏“男士优性更符合岗位要视街头艺术活 ^ 乂 芳 动

, (2012)清华女生晓琳招聘招聘单位直接联 集暴隐忍,不选择 4 被拒案 系学院只要男生力? 维权

(2012)郑楚然应聘28个M投简历,合适岗向人社局和工 5 岗位遭扣.案 位中28个“性别 S去晶fSS 商局举报用人 撤销立案 栏J艮招男生 大止业用人成本 单位

行政机关调解结

销售需要经常见向人力资源和 案,被告刊登道歉

6 (2012)温宇轩应聘被拒案 客户,女性不适社会保障局投 信并支付原告600 合 诉

元费用,赔偿精祌 —: 损失〗元

7 (2013)姜某41次面试被姜某41次面试均 p4s主.音 “ 7 拒案 棚人单位拒绝 匕婚末头’

行政诉讼败诉;民 f9nn) 原告符合招聘职单位男女比例严 nl器血事诉讼调解结案- 8 i^ri^iSnl? 位要求,但被告明重失衡,需要男被告赔礼道歉,赠 确只要男生 性从事体力活ft予原告3万元平等 fe民事T/HA 就业基金

9 (2014) 6???????面试中被拒绝1???? 默默忍受 女性

1。 /^9014) 1師卞榮丰■^艘被+曰营 ~用人单{A/_明确要 女性动_作能 隐忍,\“选择转“ 10 I (2014)顾文冬被拒案丨 求只要男性 I力不如男性I 行 I

表一按发生的时间顺序介绍了 10个就业歧视案例。从表一可以看出,招聘中就业 10 第一章平等就业权及相关法律规定

《就业促进法》中的禁止性规定是第27条,将招聘过程中的就业性别歧视纳入了

禁止范围,同时对用人单位用工自主权进行了限制,一方面禁止用人单位故意歧视女性

而设置岗位性别障碍,另一方禁止用人单位在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的

内容。此条规定对于反就业性别歧视具有重要现实作用。

《劳动法》第13条是男女平等劳动权的一般性规定,在录用职工时,除国家规定

的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用

标准。第58?63条是对女职工在经期、孕期、哺乳期工作的特殊保护,这类特殊保护应

视为就业歧视的例外。虽然劳动法对用人单位录用职工的歧视行为进行了禁止性规定,

但是适用劳动法进行救济的前提是劳动者已和用人单位建立劳动关系,可见其保护范围

有限。

《妇女权益保护法》第23条严厉禁止录用过程中各单位的性别歧视现象,明确规

定在录用职工时,除不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者

提高对妇女的录用标准,且各单位在和女职工签订的劳动合同中不得规定限制女职工结

婚、生育的内容。同时,对女职工“三期\的保护性规定也比较完善。第27条对孕期、

产期、哺乳期女性的待遇作了保护性规定,同时禁止退休中对女性的歧视性对待。但是,

由于现实生活中缺乏自觉反就业性别歧视的普遍氛围,因此《妇女权益保护法》对女性

平等就业的保护性规定虽然较全面,却难以得到切实实施。 9 第二章女性就业歧视的实证研究

性别歧视主要表现为用人单位在岗位要求设置上明确规定为“仅限男性”或“男性优先\

很多在简历关就拒绝了女性求职者;或者用人单位接收女性求职者的简历,但不给予其

面试机会;亦或者就算给予其面试机会,但其内部也已设置了男性优先的蹄选标准,常

以冠晃堂皇的理由拒绝女性求职者;还有些用人单位以签订婚育条款为入职的附加条

件,损害女性平等就业机会。

从上述案例来看,招聘中实施就业歧视的主体不仅包括企事业单位,还包括政府机

关。在遭受歧视的女性群体中,女大学毕业生所占比例最高,10个案例中竟有8个(1、

2、3、4、5、6、8、10)是出于这一原因。这是由于,一是用人单位对女职工生育成本

有所考虑,因为从生理年龄来看,女大学生往往毕业之后就即将面临结婚、生育,用人

单位招录女大学生会加大其用工成本。另一方面受传统性别意识观念影响,用人单位主

观地认为女性不如男性能吃苦,女性能力没有男性强而偏好选择男性求职者。

从这类纠纷的结果来看,2008年之前,招聘过程中女性遭遇就业歧视,大多是选择

沉默和隐忍。当时缺乏反就业歧视的具体规定,虽然我国《宪法》明确规定保护男女平

等劳动权,但是仅依靠《宪法》的原则性规定保护女性平等的就业机会,在我国不具有

现实操作性。在默许就业性别歧视的社会大氛围下,妇女的维权意识也不够强烈。2008

年1月1日《就业促进法》实施后,遭遇就业歧视的女性求职者可以向法院直接提起平

等就业权诉讼,如案例8,该案的立案开启了反就业歧视诉讼的大门,在当前背景下具

有重大现实意义。不过就业性别歧视第一案并没有以法院判决的形式结案,而是在被告

巨人公司自动放弃答辩权的情况下调解结案,我们无从知晓司法实践对就业歧视如何认

定,加之《就业促进法》没有对就业歧视进行法律定义,也没有规定具体法律责任,所

以该案尚不具有指导性案例的意义。

在当前通过司法维权难以立案和胜诉的背景下,案例6赢得了就业性别歧视案行政

维权的首次大捷。行政机关对被告违法行为设立了1元钱精神损害赔偿,确立了平等就

业权的赔偿责任。比较司法维权,行政执法更有效率且维权成本比较低,但是现实中当

事人对就业性别歧视的投诉往往遭遇行政不作为的遮她处境,如案例5,行政机关由于

缺乏明确的职责规定和实施标准,接到投诉后总是选择息事宁人。案例4中当事人选择

以街头艺术形式借助媒体传播以引起社会对女性就业歧视的关注,对于改善反就业歧视

的社会氛围起到了积极作用。

11 第二章女性就业歧视的实证研究

2. 2工作过程中的就业歧视案及分析

表二列举了若干工作过程中的就业性别歧视案,这类纠纷中的女性均己和用人单位

建立劳动关系。工作过程中歧视女性的表现形式主要包括:以解雇作为威胁限制女性怀

孕,如案例4、5、15;对怀孕女性采取加大其工作量、更换工作岗位、降低工资的手段,

at使女性劳动者自动离职,如案例3、6;甚至直接解雇孕期、产期、哺乳期的女性,如.

案例8、10、11、12、13、14;歧视的表现还包括在工资、晋升、岗位安排、解雇、劳

动条件与社会保险等方面对女性不平等对待,如案例1、2、7、9。

表二工作过程中的就业歧视 1￥^案情

用人单位的理由或受害人应对案件处理结果~ ^

(2005)黄永欣等7人诉成破产清算组安置清算组认为其按提起劳动仲仲裁认定被构

都空气压缩机厂破产清算职工时给予男职 《会议纪要》给7 裁已受理,后成性别歧视,一

1 组剥夺女性职工破产安置工双向选择权利,人办理退休手续符提起民事诉审撤销被告行政

选择权案 却直接给女职工合现行法规 讼 行为,二屯发M

办理了退休, 重审,重审中止 ^

(2005)周杏花诉中国建设原告认为行政法依相关行政法规办提起仲裁被驳回原告诉讼请

银行平顶山分行强制女职规对男女退休年理退休符合现行法驳回诉讼请求

2 员55岁退休案 龄的不同规定违规 求,提起民事

反宪法男女平等 诉讼

(2005)小刘投诉长沙长福公司未替小刘买公司态度强硬,小请新闻媒体用人单位拒不露

餐饮有限公司案 生育保险,加大怀刘如不服从则被解介入,Bi光用面,此案一直拖 3 孕后工作量,不给雇 人单位违法着无法处理 予适当休息 迪

〔2007)李女士被要求不准李女士与银行签无理由 放弃工作

怀孕案 劳动合同时,合同 4 条款要求三年内 不得怀孕

(2008)石嘴山实验中学规该校规定女教师加强学校工作管微博发帖表学校承认错误。

5 定禁止女教师怀孕案 必须在学校工作理,增强教职工工示不满 且该违法规定被

年满3年后方可作积极性 撤销

(2008)小碎诉某网络公司小婷为该公司职公司认为小停怀孕提起诉讼 法院认为用工单

劳动争议案

工,怀孕病假期公后没有认真履行公 位单方更改劳动 6 司免除其经理职司职责 合同不符合法律

位,降低其工资待 规定 瘦

(2008)胡丽华等13人诉原告认为女性工被告认为依《国务提起行政诉一审对原告主张

平阳县教育局退休行政处人50岁,男性工院关于工人退休职讼 不予支持,二审

7 理案 人60岁退休的决工的暂行办法》办 驳回上诉,维持

定侵犯了女性平理符合规定. 原判 等劳动权 一 ^ ‘

(2008)陈悦投诉武汉育才原告为学校合同被告认为原告入职货土定

美术高中劳动争议案 制教师,怀孕后被时答应三年不怀诉已■^理 ￡忍;|盖, 8 mm,没有获赃孕’陈某的行为属 何经济补偿 于欺骗 ?

“9 (2010)金艳诉某招制品加原告与男性从事金艳为女性,体力原告与单位仲裁委调解,被 12 第二章女性就业歧视的实证研究

工厂劳动争议案 同岗位工作,但工不如男性,故工资I协商未果提I告补足原告工

资比男性要低 也少 起劳动仲裁 资,

(2010)马某诉北京锦绣脉马某怀孕,被告要原告怀孕后生产缺向法院提起判决被告支付原

10 林投资咨询有限公司劳动求其自动离职未勤违反了公司规草诉讼 告相应的工资、

争议案

获允,后解雇马某制度 生活费以及经济 补偿金

(2010)福人德国际(北京)劳动合同期间金被告违反了.1:作手诉请法院恢判决原告恢复与

'1 红珊瑚珠宝有限公司诉金某怀孕,公司要求册 a与公司的金某的劳动关

某劳动争议案 其调岗遭拒,后将 劳动关系 系,继续履行原 其解雇 劳动合同

(2011)王某诉上海某贸易公原告入职登记表原告诚信有问题,不服仲裁诉法院调解3万元

12 司劳动争议案 中填写未婚,怀孕该岗位需要出差,至法院 结案

后,己婚事实被发不适合已婚女性 现而遭解聘

(2011)李晓琴诉广州筌冠原告系被告单位无理由 暂停产假回法院历时一年才

13 服装有限公司侵害平等就的职工,在公司批 去上班被拒立案,目前处理

业权案

准的产假期间被

绝后,提起就结果还没出 解雇

业平等权诉 ^

(2012)刘某怀孕被公司辞刘某为公司合同怀孕后不能胜任广找公司协商,无效

14 退案

制》)工,怀孕后被告文员工作 找妇联介入 公司辞退

(2013)高邮市第二中学出高邮市第二中学保证学校正常教学向媒体举报 高邮市教育局叫

15 台女教师计划生育暂行规女教师怀孕需学 停这一行为,且 定 校校长审批 进行通报批评

对歧视案受害人的反应进行分析,可知该类纠纷案的女性大部分都会选择拿起法律

武器对自己的权利进行救济。由于己经和用人单位建立劳动关系,这些案例中的女性劳

动者可以适用《劳动法》和《妇女权益保护法》保护自己的合法权益。选择的15起案

例中,怀孕女性遭遇就业歧视居于首位,虽然法律对于女性在孕期、产期、哺乳期的保

护规定得全面而具体,但由于违法成本低,在用人单位承担违约责任时,受害人不能主

张精神损害赔偿,所以用人单位宁愿冒着承担违约责任的风险解雇怀孕的女性劳动者,

如案例10、11。

从处理结果分析,国家行政机关、事业单位中的就业歧视案,由于社会影响恶劣,

通常的做法是上级行政机关通过行政命令撤销下级行政机关的违法行为,如案例15。企

业中的就业歧视案处理则更为复杂。案例3中原告在休产假期间被公司解雇,提起就业

平等权诉讼,历时一年多才接到立案通知,且到目前为止处理结果仍没出。案例10马

某由于怀孕被公司解雇,提起劳动争议诉讼成功获赔。相似的案情,为什么会出现不同

,主要在于怀孕歧视案的定性问题。《就业促进法》出台之前,

怀孕歧视案被放入劳动争议类案件,需要经过仲裁前置才能诉讼,法院在审理时一般认

定用人单位的单方解雇构成劳动合同违约,案件大多以劳动者的胜诉而告终。《就业促

进法》出台后,受害人可以以平等就业权受侵害为由直接向法院提起诉讼,无需经过仲 13

第三章女性就业歧视原因的深度分析

第三章女性就业歧视原因的深度分析

我国现有法律制度致力于保护女性劳动者平等就业权,但为何女性还会在劳动力市

,笔者发现,用人

单位拒绝女性劳动者的理由可谓五花八门:“需要专业人才”;“工作累,女性不适合,—

压力大”等等。看似这些理由都是出于对女性的特殊照顾,实则是以莫须有的理由歧视

女性劳动者。从案例分析来看,不管是招聘过程中还是工作过程中,用人单位为了规避

法律的制裁都不会暴露自己真实的歧视原因。国内学者普遍认为,现有立法的不足是导

致女性平等就业权得不到保障的首要原因。其次,他们认为女性就业歧视是市场经济的

理性选择,经济层面利益最大化的目标驱使用人单位拒绝女性劳动者。最后,女性自身

的生理与社会局限性也使得女性易遭遇就业歧视。崔田田认为,我国现行关于女性平等

就业存在立法上的局限性,具体表现为法律术语界定过于模糊,保护范围过窄,立法层

次低、立法分散且地区差别大,这些因素是影响女性就业歧视的主要原因。①张佳佳认

为女性自身生理差异加强了就业歧视,同时,女性就业歧视的现象是市场经济的理性选

择。@通过深入分析,笔者从生理差异和社会分工的影响、宏观就业状况的影响、法律

制定上的问题、行政执法力度的问题、女性自身维权意识的问题五方面总结了女性就业

歧视的产生原因。

3.1生理差异和社会分工的影响

厦门大学所做一项调查的结果显示:有69. 2%的女性和58. 3%的男性认为性别歧视

的主要原因是“女性生理条件的限制”。③女性承担着孕育下一代的家庭与社会责任,

这对其职业生涯必然会产生一定影响。按照我国相关规定,女职工在“三期”内不能被

辞退,且必须保证基本的工资福利待遇。这一规定把女性生育的社会成本完全转移到用

人单位身上,而市场经济条件下的用人单位以利益最大化为自身追求目标,因此,出于

对公司成本的考虑,用人单位往往会选择雇佣男性,如图表一案例5就典型地反映出用

人单位基于职工生育带来的劳动成本而拒绝录用女性求职者。同时,由于传统的男主外、

?崔田田:《论我国女性就业平等权立法完善》,山东大学硕士学位论文,2011年3月,第11~13页。

②张佳佳:《性别歧视不能成为就业歧视的借口》,载《现代企业文化》2008年第14期,第40页。

?叶文振:《女大学生的同名同工》,载《中国人口科学》2002年第6期,第28页。

15

第三章女性就业歧视原因的深度分析

我国长期以来实行男性60岁退休、女性55岁退休的政策是基于男女体力和寿命的

差异而对女性做的保护性规定,但是目前我国的经济文化水平都发生了巨大变化,女性

生存的平均年龄高于男性,女性受教育水平也有很大提高。这种退休年龄的差异性规定

过早剥夺了女性的工作机会,导致了对女性工作权利的侵害,也是女性就业歧视的表现

形式之一,如表二中案例2、7。_胃 _

3.4行政执法力度问题

对于招聘过程中的就业性别歧视行为,《就业促进法》只规定了劳动行政部门渎职

行为的责任,而没有对用人单位实施违法就业歧视行为所承担的行政处罚责任作出规

定,行政机关自身的行政职责也不明确,因此,行政机关不会主动对劳动力市场的就业

歧视行为进行监督和检查,面对就业性别歧视案也是处于被动执法状态,只有接到当事

人投诉时才会介入案件,且就算行政机关查证用人单位的就业性别歧视行为属实时,只

要用人单位马上纠正招聘信息,往往也会选择撤销案件息事宁人。

3.5女性自身维权意识的问题

2007年初,一所高校针对女性就业进行的调查显示,70%的女生认为求职过程中存

在男女不平等情况,60%的男生承认存在就业性别歧视。?《就业促进法》实施5年多来,

有关就业歧视的案例虽然普遍,但却少有遭遇就业性别歧视的当事人提起诉讼,劳动力

市场中充斥的就业歧视氛围已让女性接受了就业中被用人单位挑三拣四的现实,在遭遇

到不平等就业对待时,就算无奈和不甘,她们也会选择忍耐,因为这种不公平的对待不

是针对某一个女性,而是针对整个女性群体。另外,受重男轻女传统思想的影响,女性

所受教育程度相对较低,全国妇联2000年第二次对中国妇女地位调查显示,农村妇女

受教育水平与男子相比差距仍较大。其中58. 8%的农村妇女只有小学以下的文化程度,

低文化的比例男性高出21. 9个百分比,而接受初中文化以上的女性又比男性低20. 8个

百分点,女性文盲率为13.9%,比男性高9. 6%个百分点。②由于自身素质不高,在受到

就业歧视时,她们表现出不想维权的无奈感和不知道该怎样去维权的困惑。

?鲁董:《我国女性就业歧视问题分析》,南开大学硕士学位论文,2010年5月,第10页。

?李慧英:《社会性别与公共政策》,中国当代出版社2002年版,第21页。 17 第二章女性就业歧视原因的深度分析

女主内价值观影响,整个社会对女性家庭角色的期待大于对社会角色的期待,由表一中

案例6、9可知,对于某些需要经常出差或是压力大的岗位,用人单位往往根本不会考

虑女性求职者,其主观地认为女性因付诸更多的时间和精力于家庭中,所以不能够对工

作全心付出,这将导致女性在职场中处于不利地位。还有部分用人单位不是客观地评判

女性的受教育程度和实践能力,而是主观认为女性能力在某些方面肯定不如男性,因此

拒绝录用女性进入n、化工等技术含量比较高的劳动领域,如表一中案例2、10。用人

单位的这种选择行为客观上加重了男女就业结构的差别。

3.2宏观就业状况的影响

我国当前劳动力市场上供求失衡的现象助长了就业性别歧视现象。教育部一组统计

数字显示,女性劳动力,特别是女大学生供给量已超过男性,2006年高校应届毕业生

370万,预计待业人数中女生约占60万人。?由此可见女性就业形势之严峻,在全社会

总劳动力供给量过剩的情况下,就业岗位有限,用人单位在劳动力市场上处于优势地位,

劳动者则处于弱势地位,用人单位在招聘求职者时有很大的蹄选空间,可以人为设置岗

位性别限制,将女性求职者拒绝在外。图表一中的案例反映出,遭遇就业歧视的女性中

虽不乏高学历者,但大部分没有想过去维权,也没有时间主张自己的合法权利,招聘被

拒之后得赶紧忙着继续找工作。因此可以说,我国当前严峻的就业环境为就业性别歧视

在某种程度上提供了生存的土壤。

3.3法律制定上的问题

我国没有制定专门的反就业歧视法,禁止就业性别歧视的条文分散规定在《劳动 法》、《妇女权益保护法》、《就业促进法》等法律中。现有法律条文既没有对就业歧

视的定义作出界定,使我们无从知道哪些行为可以视为法律上的违法歧视行为,哪些行

为属于就业歧视的例外;也没有对实施就业歧视的用人单位所承担的法律后果做具体阐

述,这对于司法实践来说很难起到指导作用,对于用人单位来说也很难起到威慑和遏制

作用,如表一中案例1、13中当事人因就业歧视提起的平等就业权诉讼由于缺乏明确的

执行标准,案件一直久拖没有得到处理。

■‘张萤,王金玉:《女性就业与维权意识调査》,载《理论与学习》2005年第8期,第41页。 16 第二章女性就业歧视的实证研究

裁前置。这虽然减轻了当事人维权的负担,但现有法律制度对就业平等权的救济程序规

定得不够具体,且就业歧视案件自身具有社会敏感性,法院在立案时往往顾虑重重。因

此以平等就业权受侵害提起的诉讼,目前最好的处理结果是调解结案,否则虽勉强立案

也会久拖不决。如案例1、13。 14 第四章女性平等就业权保护的完善建议

4.3司法救济途径的完善

4. 3. 1明确案件性质

司法实践中,目前部分法院将就业歧视案定性为劳动争议案,要求当事人必须经过

仲裁程序才能立案,这是对法律关系的误读,也不符合《就业促进法》第62条和《劳

动争议调解仲裁法》第5条的规定。笔者认为,劳动争议案与就业歧视案存在本质的不

同。劳动争议案主要是基于劳动关系和劳动合同产生的,发生在劳动合同订立或劳动关

系产生之时或之后。而就业歧视案是基于侵犯公民的人格尊严和平等就业权的歧视行为

产生的,既可以发生在劳动关系确立之前,也可以发生在劳动关系确立之后。另外,劳

动仲裁不具有全面解决就业歧视纠纷的功能,因为当事人不能主张精神损害赔偿,被迫

仲裁前置的就业歧视案往往又因当事人不服诉至法院,因此将仲裁前置强加于当事人,

不仅剥夺了当事人选择仲裁或起诉的诉讼权利,也增加了诉讼当事人时间成本和额外负

担,浪费了司法资源。因此,笔者认为,就业歧视案不应属于劳动争议案,也无需仲裁

二/- nm

刖置。

4. 3. 2就业歧视案由定性

2007年《就业促进法》赋予就业歧视受害人直诉权,但是最高人民法院《民事案件

案由规定》中无就业歧视案由,许多法院以找不到案由为借口不予立案或者拒绝立案。

面对案情和诉讼请求几乎一样的就业歧视案,就算立案了,各地法院立案的案由却是五

花八门不统一。案由的不统一反映出的是各法院对于就业歧视案件认识的不一致,也导

致了适用法律和确定责任上的差异。因此,司法实践中有必要将所有的就业歧视案统一

为就业平等权纠纷,为受害人提起诉讼提供程序法根据,以更好的保障当事人的诉权。

4.3.3明确诉讼双方的举证责任

明确就业歧视诉讼中的举证责任是确保受歧视者权利能得到及时有效救济的基础。

我国民事诉讼法规定一般性的举证责任为“谁主张,谁举证”,这对于受歧视女性来说

非常不利。在反就业歧视案中,原告一般都是处于弱势地位的求职者,被告则是处于强

势的企事业单位或者其它机关团体,事实上,被告掌握着大量的证据,而原告对就业歧

视取证比较困难。笔者认为,基于女性劳动者遭受歧视但举证难的现实情况,有必要在

反就业歧视诉讼中实行举证责任倒置,即受害人只需提出初步证据证明在就业过程中受 20 第四章女性平等就业权保护的完善建议

第四章女性平等就业权保护的完善建议

4.1法律的完善

4. 1. 1明确就业歧视的法律定义

由以上分析可知,由于缺乏对就业歧视的认定标准,当事人以损害女性平等就业权

为由提起的民事诉讼中,直接通过法院判决胜诉的案例目前为零。我国《就业促进法》

虽然赋予了当事人直接提起就业歧视诉讼的权利,但是没有明确给出就业歧视的定义,

这一方面导致司法实践中相关部门对违法歧视行为存在认定难的问题,另一方面也造成

现实生活中求职者对于何为就业性别歧视的认识十分模糊而敏感,只要招聘广告中写着

“仅招男性”或自己不符合招聘条件就认为用人单位构成就业性别歧视。这种一刀切的

做法会导致整个社会对于就业歧视的认识偏差越来越大,也不利于求职者的下一步求 职。

相关国际组织以及欧盟在就业歧视的界定、分类以及救济上有成熟的经验,我们可

以考虑借鉴其经验,对就业歧视的法律定义予以完善。其中,国际劳工组织111号《就

业和职业歧视公约》从歧视的原因、存在的领域、被侵害的权利三个角度对就业歧视进

行了比较全面的界定,同时又排除了正当的不合理对待。如公约第1条第1款对歧视作

了概括:基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身作的任何区别、

排斥或优惠,取消和损害在就业和职业领域的平等就业机会或平等待遇。第1条第2款

规定基于某项特定工作内在需要作的区别、排斥、优惠,取消和损害在就业和职业领

域的平等就业机会或平等待遇,不应视为歧视。

欧盟对于性别歧视的界定也是比较全面合理的,涵盖了歧视的效果、歧视的原因、

歧视的领域、歧视的类型和歧视的例外。欧盟2000年《就业平等待遇框架指令》中确

定,直接歧视是指基于种族、民族、宗教、性别、残疾、年龄和性取向等原因,在其他

条件相同的情况下,给予另一主体相对较差的待遇;间接歧视则指一项表面中立的规定、

标准或者习惯性做法,若使特定种族、民族、宗教、性别、残疾、年龄和性取向的群体

处于特别不利的地位时,就构成了间接歧视,除非该规定、标准或者做法客观上具有某

种合法的目的和正当的理由,且达到该目的的手段是适当和必要的。?

1何琼裘:《论就业歧视的界定一欧盟当理由“理论对我国的启示》,载《法学》2006年第4期,笫2~3贞。 18

第四章女性平等就业权保护的完善建议

借鉴国外的立法经验,笔者认为对就业歧视应从几方面进行定义:第一,从反就业

歧视保护的阶段看,不仅包括已和用人单位建立劳动关系的工作过程中,还包括未与用

人单位建立劳动关系的招聘过程中。第二,从歧视原因和方式看,是用人单位基于民族、

种族、性别、身份、宗教信仰、婚姻状况或生育等因素做的任何区别、排斥或者优待。

第三,存在的领域不仅包括获得职业,还包括接受培训、晋升、薪酬、劳动条件和社会

保险与福利方面。第四,从歧视结果看,就业歧视会取消或损害就业或职业机会均等或

待遇平等。第五,歧视的例外,正当性理由不属于就业歧视。

4.1.2修改违反平等就业权的法律规定

在社会经济状况变化的大背景下,某些法律己部分不适应于当今社会状况,但在未

明令废止或修改之前,各级行政机关还是会依照执行。如图表二案例2、7中当事人对

男女退休年龄规定是否合宪提起的就业平等权诉讼,由于我国法院无权对行政法规的合

宪性、合法性进行审查,最后被驳回诉讼请求。笔者认为,我国行政法规对于男女退休

年龄的规定,男性60岁退休,女性55岁退休,导致了女性人力资源的浪费,影响了女

性平等参与职业生活的权利,是对女性的性别歧视。为了更好保护女性的就业平等权,

笔者建议应该修改这类法律规定。

4. 2明确劳动行政部门的责任

依据《劳动法》和《就业促进法》以及一些行政规章和规范性文件的规定,劳动行

政部门依法对就业实施监督,对于侵害女性平等就业权的违法行为实施行政处罚,但实

践中有关部门对劳动力市场就业歧视的监管效果并不理想。因此,在执法过程中应该明

确劳动行政部门的职责,笔者的建议是赋予劳动行政部门对劳动力市场积极的监管权。

劳动行政部门可以主动审查用人单位招聘广告及用人单位内部企业规章制度是否存在

损害女性平等就业权的规定。另外,劳动行政部门要积极接受和受理劳动者对就业歧视

的申诉和投诉,展开调查,一旦确认违法行为存在,要立场坚定地执法,绝不息事宁人,

对用人单位进行相应处罚,以避免用人单位因行政执法的不作为而逃脱法律制裁。 19

第四章女性平等就业权保护的完善建议

到歧视即可,由用人单位提供自己不存在歧视行为的证据或证明其行为合乎法律有恰当

理由。

4.3.4明确用人单位的责任

就业歧视侵犯了个人享有的最基本尊严和最基本的生存权,所造成的精神损害是必

然存在的。因此,有必要在就业歧视法律责任中引入精神损害赔偿责任。另外,还可以

细化违法用人单位的法律责任,比如分别设定招聘广告、录用、解雇、培训、工资、晋

升等环节上实施性别歧视行为的不同法律责任,以更好实现不同情形下受歧视女性合理

适当保护。

4. 3. 5健全法律援助制度

基于我国女性在劳动力市场上处于弱势地位的状况,司法实践中应该健全反就业性

别歧视的法律援助制度。为受害女性提供有关女性就业平等权的法律咨询,并向受害人

指出维护其合法权益的救济途径。将遭受就业性别歧视的女性纳入到法律援助的框架中

来,有利于鼓励受害人通过法律的途径对现实生活中的就业性别歧视现象进行反击,从

而改善女性的就业状况。

4.4严格限制用人单位用工自主权

企业用工自主权属于企业自治权的范畴,是指企业享有的依法对劳动者的录用、岗

位安排、工作待遇、职位晋升、辞退等进行自主决定而不受他人不当干预的权利。①我

国《就业促进法》赋予劳动者平等就业和自主择业权利的同时,规定了用人单位依法享

有的自主用人权。由法律规定可知,当前法律所保护的用工自主权是存在于合法框架内

的自主用工行为,对于当前劳动力市场上用人单位滥用用工自主权实施就业歧视的行为

是为法律所禁止的,也超出了用人单位法定用工自主权的界线。因此,保护平等就业权,

禁止就业歧视,就应该对用工单位的用人自主权作出一定限制。

国际劳工组织《就业职业歧视公约》中认为,出于职业的真实资格要求对劳动者作

出的差别对待不应视为歧视,欧盟《男女平等待遇指令》中明确规定用工单位因特定工

?刘娜:《论平等就业权与用工自主权的合理边界》,西南政法大学学位论文,2009年3月,第14页。 21

第四章女性平等就业权保护的完善建议

作内在需要决定雇佣某一性别劳动者时不属于就业性别歧视,我国法律也规定:除了国

家规定的不适合妇女的工种或岗位除外,否则不得因性别为由拒绝录用或提高对妇女的

录用标准。笔者认为,现有法律更侧重于保护劳动者的平等就业权,用人单位只能基于

真实的工作岗位要求设置岗位招录和任用条件,这种限制对于消除当前劳动力市场的歧

视现象具有重要现实意义。

4. 5企业的社会责任分担

研究表明,用人单位拒绝招聘女职工的一个主要原因是:对女职工“三期”内的保

护会增加其用工成本,从而减少企业利润。女性生育成本由用人单位单独承担,这加重

了用人单位用工负担,反过来也不利于对劳动者的用工保护。,笔者认为,政府可以采

取更为积极的就业促进措施以分担企业的社会责任。如政府可以对雇佣女性劳动者达到

一定比例的用人单位给予减轻税收、优先发放银行贷款或政府采购、政府建设项目中优

先选择等福利性政策,鼓励用人单位招聘女职工。

4.6提高女性自身的维权意识

从所搜集的案例来看,大部分女性面对招聘中的就业歧视行为选择默默忍受,因为

她们不知道该怎么维权,其中也不乏女大学生。在反就业性别歧视的法律道路上,女性

应该多学习了解我国法律中有关女性就业平等权保护的规定,提高自身的维权意识。笔

者建议,高校可以开设与就业平等权保护相关的选修课,或在社区举办相关的法律知识

宣讲会,提高女性的法律意识,引导女性学法、懂法、守法,在自身合法权益受到侵害

时能够运用法律手段寻求权利救济。同时,社会舆论和媒体应通过舆论工具大力宣传女

性平等就业的理念,努力营造公平、正义的求职氛围。 22

结语

女性就业歧视作为一种复杂的社会现象,既阻碍了社会人力资本的合理配置,也影

响了女性自身的发展。本文通过案例分析,认识到女性生理因素的影响、现有法律的不

完善、劳动力市场供大于求以及女性自身维权意识的不高是造成我国现阶段女性就业歧

视比较普遍的主要原因,并从完善法律规定和司法救济程序等方面提出了促进女性平等

就业权保护的建议。纵观西方国家反就业歧视的发展道路,就业歧视是市场经济发展过

程中的产物,其缓和也要通过各种手段且经过一定的过程。通过法律制度和政策的完善

与落实,促进社会观念的转变,男女平等就业权的价值也会得到进一步肯定,男女平等

的理念才会在就业领域真正实现。 23

参考文献

参考文献

中文参考文献

(一)著作类

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(二)论文类 24

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