行政执法办案常见问题与对策

行政执法办案常见问题与对策

一、案件管辖或者受理方面

主要存在的问题是关于超范围管辖和应回避未回避两个问题。超范围管辖属于从广义上讲不应由公安机关处理而由公安机关错误、违法处理。回避属于狭义上讲不应由这个办案部门处理而由这个办案部门错误、违法处理。

第一个超范围管辖案件问题。治安管理处罚法第二条规定“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”但是，我们在检查当中发现很多案件属于超范围管辖。例如：土地纠纷问题、城市房屋拆迁问题。拿土地纠纷讲，一方面可能是因为受当地政府，特别是在农村地区受到当地乡、镇政府的影响，将不应当由公安机关处理或受理的案件，为压制一些村民的行为而由公安机关进行处理。例如：在个别农村地区，在村里分地过程中，因为个别村民与村委会有纠纷，强行耕种村里的机动地的问题，派出所将这些村民按照《治安管理处罚法》第26条第三项的规定，即强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物进行处罚。这样的案件，属于农村土地承包纠纷，不应依据《治安管理处罚法》进行处罚，应当依据《农村土地承包法》进行处理。我感觉，从短期看，这些村民被拘留后可能不敢再与村里进行争执，不敢再强行耕种，但是，如果这些村民因为拘留问题上访呢？这不是公安机关将矛盾引到自己身上么？还有一些超范围管辖案件的问题，我想是因为从经济利益角度出发造成的。例如：我们在检查中发现个别少量销售假冒伪劣商品的案件，由派出所进行罚款处罚。这些案件，按照管辖范围是应当由公安机关将案件移送工商等行政部门进行处理的。总之，《治安管理处罚法》管

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辖的案件是“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性”。但是并不是所有符合上述条件的都应当依据《治安管理处罚法》，还要从具体条款中找到相应违法情形。对于应当由其他行政机关处理的案件，应当依法及时移送其他行政机关处理。对于管辖范围问题，我还想提醒一句，就是对于以调解结案的案件，也必须属于公安机关的管辖范围。我给大家讲一个案例，大家听完后能感觉很有意思，就是今年检查，我看过的一个案例：一个女孩子和一个男孩子因为搞对象但是未到法定结婚年龄，在农村搞了土结婚的方式，女孩子实际上已经等于嫁给男孩子了。但是两个人婚后生活不是很和谐，经常吵架。过了一段时间，女孩子怀孕了，但是男孩子一家提出离婚。女孩子的母亲不干了，到男方家闹，把人家立柜玻璃也给砸了。男方家报警，民警出现场。这是整个案件的情况。但是，我们从案卷的调解协议书看的内容是什么：一、男、女双方同意离婚；二、男方赔偿女方青春损失费5000元钱。这个案子，我是第一次见过，我想在座的各位也是第一次听过。我感觉民警从化解社会矛盾的角度出发，是可以对这些问题进行调解的，但是绝不能纳入治安调解的范围。

二、关于回避问题。治安管理处罚法第八十一条规定：“人民警察在办理治安案件过程中，遇有下列情形之一的，应当回避；违反治安管理行为人、被侵害人或者其法定代理人也有权要求他们回避：（一）是本案当事人或者当事人的近亲属的；（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；（三）与本案当事人有其他关系，可能影响案件公正处理的。”因此，对于阻碍个别民警执行职务的案件，被阻碍职务的民警是不能作为案件的调查人员参与询问或者取证的，而只能作为证人由其他民警询问情况或者出具工作说明。同时，如果违法行为人阻碍的是整个派出所正常执法或者扰乱派出所的正常工作，这样的案件，应当由县局或分局的治安大队处理是比较合适的，因为在

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这种情况下，派出所作为一个整体是被害人，其全体民警均应当回避。这样的案件，应当由治安大队或者其他派出所办理。

案件受理之后，接下来就是案件的调查处理，这里主要常见的问题有：

第一个是传唤方面的问题。

首先，让我们看看法律是怎样规定的。治安管理处罚法第八十二条第一款规定：需要传唤违反治安管理行为人接受调查的，经公安机关办案部门负责人批准，使用传唤证传唤。对现场发现的违反治安管理行为人，人民警察经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在询问笔录中注明。《公安机关办理行政案件程序规定》第四十四条规定“需要传唤违法嫌疑人接受调查的，经公安派出所或者县级以上公安机关办案部门负责人批准，使用传唤证传唤。对现场发现的违法嫌疑人，人民警察经出示工作证件，可以口头传唤，并在询问笔录中注明违法嫌疑人到案经过、到案时间和离开时间。”

根据以上法律规定，在适用传唤措施中发现的常见问题有： 1、口头传唤的适用范围错误，应使用传唤证传唤，而未使用的。对于口头传唤，法律规定的范围非常明确，就是对现场发现的违反治安管理行为人，这样的人员范围可以使用适用口头传唤。比如：我们检查中发现，殴打他人的案件发生是9月10日18时，当事人报警后，民警立即出现场，通过口头传唤的方式，将殴打他人的违法嫌疑人带回派出所接受调查，可以说这种通过口头传唤的方式是正确的，也是符合实际的。但是通过带回所里调查后，因案件需要进一步取证，将违法嫌疑人释放。9月14日，再次采取口头传唤的方式，将违法嫌疑人传唤到派出所进行询问查证。可以说，第二次口头传唤的适用就是错误的，因为口头传唤仅限于现场发现的违法嫌疑人，这种事后再传唤的方式，除非是在实施违法行为现场以外的地点发现或抓获的已受理案件的违法嫌疑人，其余人员只能开具传唤证传唤，或者采取按

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照《公安机关办理行政案件程序规定》第四十三条规定“到违法嫌疑人住处或者单位进行”询问。

2、口头传唤与传唤证传唤并用问题。

3、对主动投案或者群众扭送来的违法嫌疑人员错误适用传唤措施。主动投案是指案发后，主动到公安机关投案自首的违法嫌疑人员，包括自己积极主动来的，也包括经过亲友作工作后被动来的。群众扭送，是指被害人或者现场其他人员将违法嫌疑人强制带到公安机关接受处理的情形。传唤的目的是使违法嫌疑人到公安机关或者公安机关指定的地点接受调查，因为扭送和投案自首的违法嫌疑人已来到公安机关，不需要再使用传唤证对其进行传唤，民警可直接依法询问查证，但需要在询问笔录中写明违法嫌疑人的到案经过及具体时间。常见的问题比如：检查中发现从笔录看，我们民警问：你到公安机关来干什么？违法嫌疑人回答：我是来投案自首的。但是笔录中的口头传唤的截至时间还填的，或者还有传唤证手续。因此，这种情形都是错误的。对于投案自首和群众扭送的违法嫌疑人不能办理传唤手续，公安民警应当在受案登记表中注明案件来源，并在询问笔录中反映违反嫌疑人到案的经过、到案时间和离开时间。

4、传唤不通知家属问题。传唤通知家属，是治安管理处罚法的一个新的变化，从省厅检查情况看，去年这种问题还比较普遍，基本上每本案卷都存在传唤不通知家属问题，即使通知了也都是后补的。但是，经过一年的运行，可以说现在基层在执法办案中传唤通知家属已经比较规范了，起码从案卷当中能反映出民警能够通过电话或者现场的方式将传唤违法行为人的时间和地点告诉被传唤人的家属。但是，从检查中看，仍然有个别案件不履行公安机关通知家属的程序。我认为，通知家属问题是公安机关的一项义务，也是办案的一项必经程序，实践中，除当场通知的以外，都应当在被传唤人到达公安机关或指定地点后立即通知家属。对于出现不通知家属情形的，我建议各

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位法制员在审核案件过程中要予以指正。特别是对于询问未成年人不通知家属等这类问题，甚至要影响所取证据效力的，要坚决责令纠正。同时，提醒一点，对于扭送和投案自首的违法嫌疑人，询问也是否要通知家属，答案是肯定的。为了保护当事人的合法权益，如果嫌疑人家属不知其在公安机关接受调查，也应参照传唤的要求通知被扭送和投案自首的违法嫌疑人的家属。

5、证人、被害人也适用传唤问题。对于这个问题，在检查中也偶尔发现，比如对证人或者被害人的询问笔录当中反映：你知道为什么把你传唤来么？这个执法错误，很简单，证人、被害人是不能用传唤措施的，改正这个问题，需要民警在执法工作中要认真，不能马虎。

6、询问查证时间与询问时间混同。治安管理处罚法第八十三条规定：“ 对违反治安管理行为人，公安机关传唤后应当及时询问查证，询问查证的时间不得超过八小时；情况复杂，依照本法规定可能适用行政拘留处罚的，询问查证的时间不得超过二十四小时。”从我们检查的情况看，基层民警很多将询问查证时间与一次询问时间混同，这是一个细节问题，很容易被民警忽视。询问查证时间，也就是什么时候是询问查证的开始，什么时候是询问查证的结束。从法律上规定看，询问查证的时间从违法嫌疑人被带至公安机关或指定地点起到询问查证结束，违法嫌疑人可以自由离开公安机关或者指定地点的时间，也就是在询问笔录中间需要由违法嫌疑人自己填写或者在传唤证上填写的时间。而一次询问的时间，就是民警对违法嫌疑人进行询问的时间。因此，两个时间的起止大多数情况下是不应当重合，甚至是应当有较多时间差距的。因为询问查证不仅包括询问工作，还有其他一些例如违法嫌疑人自己书写陈述、其他调查措施以及对拟作出的处罚进行告知等工作。而且对于多人实施的共同违法案件，我们办案人员做完笔录，往往还需要对同案人员或者被害人进行询问，询问笔录结束的时间一般情况下是应当短于询问查证时间的。但是，从我们的检

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中比较容易出现。比如：殴打他人案件中殴打他人的木棒以及盗窃案件中的手电、螺丝刀、编织袋等，我们感觉可能因为这些物品价值较小，收缴之后对于解决派出所经费因为起不到作用，所以有的时候民警就将这些东西置之不管，既不扣押、更不收缴。因此，按照法律规定来讲，这些都是错误的，而且是比程序违法还要严重的执法错误。因为按照治安管理处罚第八十九条规定和“第十一条规定直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具，应当收缴，按照规定处理。”的要求，是不符合的，严格讲，没有讲上述物品扣押、收缴，整个案件的证据也是不充足的，案件也没有处理到位。因此，即使价值不大的物品也应当予以扣押、收缴。如果收缴后不需要随案保存的，且无法拍卖、变卖、上缴财政部门的，可登记后随时销毁。同时，提醒一下，即使调解结案的治安案件中的作案工具，也要扣押、收缴。不能因为违法行为人没有处罚，对涉案财物、作案工具不处分。

三是治安案件已经调解，还进行处罚。治安管理处罚第第九条规定“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。”同时，公安机关办理行政案件程序规定第一百五十二条和公安机关执行《治安管理处罚法》有关问题的解释也具体简单列举了几种公安机关可以调解的案件范围。因此，可以说，这是为了化解社会矛盾，法律规定的一种调处方法，因为有的时候治安案件发生后，当事人之间自行和解或者有让公安机关调解的愿望，而且公安机关也给予了合理调解。当事人之间不希望公安机关再对对方进行处罚，如果公安机关再进行处罚，反而会激化矛盾。但是，在检查中，我们经常可以看到一起因民事纠纷引起的殴打他人的案卷中，前边的案件处理都比较合

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法合理，该处罚的处罚了，但是在案卷的最后却有一张治安案件调解协议书。可以说，这个案件就是不应当处罚而处罚了。

四是案件办理期限超过30日未依法报请上一级公安机关审批。《治安管理处罚法》第99条规定“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过30日，案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长30日。”其中，还规定了鉴定期限不算入办案期限。从检查情况看，存在的问题主要是办案超过30日未经过上一级公安机关审批。这里，我们要求派出所办理的案件，如果30日内不能结案的，要由县级公安机关审批。另外，我再明确一点，就是案件在满30日前经审批的案件，如果还需要延长办案期限的，就不用再进行审批。同时，无论案件延长到多长时间，对违法嫌疑人都是可以进行处理的，处罚决定都是合法有效的。

案件处理或者处罚完毕，需要将处罚进行告知或者送达，这方面存在两个问题：

一是对于暂缓执行行政拘留的案件，没有当事人的申请。暂缓情形消失后，没有公安机关继续工作的材料。这个问题，很简单。 治安管理处罚法第一百零七条规定：“被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议、提起行政诉讼的，可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的，由被处罚人或者其近亲属提出符合本法第一百零八条规定条件的担保人，或者按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金，行政拘留的处罚决定暂缓执行。因此，法律条文规定的很明确，暂缓执行行政拘留，必须要有拟被拘留人的暂缓执行申请，而且必须当事人亲自提出，不可以是其近亲属或者其他人提出。在检查中，我们遇到过部分暂缓执行拘留的案卷中，从头到尾也没有看到当事人的申请书。那么，这就是一个程序违法的案件。同时，在暂缓执行拘留的案件，在复议期和诉讼期限已过，当事人没有申请复议或提出诉讼。但是案卷中没有关

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于当事人的任何继续如何处理的材料。那么到底是违法行为人逃跑了？还是公安机关不抓呢？无论什么情形，案卷当中要予以反映和体现。同时，我们在检查当中发现个别胆子比较大的民警故意放纵违法行为人，对于作出拘留处罚的，在暂缓执行拘留后，从卷宗材料中看，反映违反行为人逃跑，公安机关多次抓捕没有抓到。但是，通过材料当中留下的家庭电话，我们打过去竟然是违法行为人本人接的，自己在家玩呢。对于出现这样的案件，我们都要直接移交纪检部门予以追究责任的。

二是被处罚人拒不交纳罚款问题。对于这个问题，我不讲检查中发现的问题。我只说说这样的案件，怎么通过材料在卷宗中予以反映和处理。其实，说到当事人拒不交纳罚款怎么办，我不知道，而且我想公安部可能也不知道怎么办，这个问题，已经是目前全国执法中一个普遍存在而且比较严重的问题，虽然《治安管理处罚法》、《程序规定》规定了对于不交纳罚款，可以对扣押财物进行拍卖、申请强制执行等，但是这些都没有规定到点子上，因为很多案件往往没有扣押的涉案财物，或者申请强制执行还需要交纳一定费用，对于公安机关来讲负担太大。所以，从我们检查看，很多案件都存在被处罚人不交纳罚款问题。对于这个问题，我们要求：一是可以由被处罚人提出暂缓申请，由办案单位审批后，决定暂缓执行。或者可以直接由办案民警写出书面材料或情况说明，说明罚款没有执行的原因，也可以算作结案。两种方法都可以。同时，我提醒，对于想申请法院强制执行的案件，办案单位应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出。如果逾期申请的，除非有正常理由外，一般情况下法院不予受理。

三是城市公安分局和派出所的复议机关告知缺项问题。对于城市公安分局和派出所的复议机关告知问题，目前来讲，因为各个执行机关对于法律规定理解的分歧问题，导致目前基层公安机关对于复议

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权利告知问题把握不好，经常出现错误。有的教材中说，城市公安分局是市公安局的派出机构，因为其的名称是××市公安局××分局，因此，这样的案件应当告知被处罚人到市政府或市公安局申请复议。同样理论，派出所作出的处罚案件，应当告知被处罚人要到分局或分局的同级政府申请复议。但是，通过相关法律规定看，我认为对于派出所作出行政处罚决定的，告知被处罚人向所属公安局、公安分局或同级人民政府提出行政复议是正确的，因为派出所是纯粹的公安机关派出机构，其作出的处罚的复议机关应当是设立派出机构的一级机关或同级人民政府。但是对于城市公安分局而言就不完全一样，因为公安机关无论哪一级的，都是同级人民政府的组成部门，城市公安分局也是区政府的一个组成部门，那么其作出的处罚决定的复议机关应当就是同级人民政府或上一级公安机关。

最后关于治安案件再讲讲几种常见治安案件的处理： 一、关于阻碍执行职务的案件需要注意的问题。要注意阻碍人民警察执行职务，常见法律依据引用不全问题。从我们检查看，阻碍执行职务案件多数为阻碍民警执行职务案件，如民警调查处理案件过程中，当事人或者近亲属对民警进行打骂等等。因此，对于阻碍人民警察依法执行职务的案件，法律依据应当为：第五十条一款和二款，两个依据，而并非仅写一款或者仅写而款。因为仅写一款，就体现不出对违法行为人的从重处罚。如果仅写二款，就更是处罚没有法律依据的问题了。

二、关于赌博案件如何处理问题。治安管理处罚法第七十条规定：“ 以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”这是赌博案件处理的法律依据。从省厅检查的情况看，赌博案件主要有以下几个方面的问题：

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1、无论赌码大小，一律处罚的问题。这种问题，在我们检查中发现在部分县公安局问题比较多，特别是县里的农村派出所查处的赌博案件中，有不少案件都属于无论赌码大小，都一律处罚。比如：在家中以娱乐为目的采取少量输赢的打麻将，从卷宗反映可以看出最后派出所在检查笔录中反映四五个人总共赌资仅一、两百块钱，甚至个别人员收缴的赌资仅几块钱，我认为公安机关对于这样的案件处理就是错误的，应当属于乱管、乱罚，这样管理和处罚的目的，只能使公安机关与老百姓的距离越来越远。同时，我们要注意“70”条规定的赌博的前提是以营利为目的，那么这种以少量输赢的娱乐为目的的打麻也不应当处理。

2、赌资在事实不清、证据不足的情况下，予以收缴。对于这个问题，从检查看，也是非常普遍的。比如：从卷宗中反映××的赌资500元予以收缴。那么对于收缴500元的决定就应当有相应的证据予以支持。但是，从卷宗中的检查笔录或者现场笔录看，民警现场扣押的赌资里边反映不出来500元是某某参与赌博的赌资，或者反映不出来500元是某某的，同时，在对某某的询问笔录中也没有询问其参与赌博的赌资多少，仅问什么赌码的大小啊？某某抽不抽红啊？你赌博违不违法啊？什么的，就是不问赌资多少。看完这样的案卷，说实话，我们检查的都着急。因为案卷中收缴500元赌资没有证据支持，是在事实不清、证据不足的情况下作出的。出现这种情况的原因是什么呢？基层民警普遍回答说：我们进去检查的时候，现场非常混乱，所以赌资在这种情况下也很难判断出来是谁的？同时也很难判断出来赌资的数量是多少？那么对于这种情况，我建议民警检查的时候要细致、要认真，要详细制作《检查笔录》或者《现场笔录》，登记参赌人员、收缴的赌资、赌具，赌资要详细逐人分清。同时，在询问笔录中要详细问清赌资多少以对现场检查情况相互印证。确实不能分清的，要在《检查笔录》或者《现场笔录》中注明，开具一份法律文书

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由所有参赌人共同签名。

3、抽红等违法所得，经常被“遗忘”，未予以追缴。比如：一个案件，某某在家中设赌，并制定了抽红获利的条件，就是谁赢了一锅，某某要提20块钱，并且参与人员已经打完3锅，某某已经提了60块钱。因此，从性质上可以看出，60块钱就属于违法所得，应当按照治安管理处罚法第11条第2款“违反治安管理所得的财物，追缴退还被侵害人；没有被侵害人的，登记造册，公开拍卖或者按照国家有关规定处理，所得款项上缴国库。”规定，应当予以追缴，而不是将其认定为赌资，予以收缴。

四、关于卖淫、嫖娼案件。

1、问明卖淫、嫖娼人员是第几次卖淫、嫖娼，是否有性病；如果对于明知自己有性病而进行卖淫的，就涉及到涉嫌犯罪的问题。 2、在娱乐服务场所进行卖淫的，还应问明该场所负责人与卖淫人员的关系，该场所是否与卖淫人员有约定，以及安全套、性药等物品的来源，以确认该场所是否存在组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫的行为；对于娱乐服务场所有容留情形的，要区分情况进行助理。一是如果该娱乐场所有营业执照的，要在对该场所的法人代表进行处罚的同时，要同时对场所进行处罚，要下达限期责令整改通知书。二是如果该娱乐场所有没有营业执照的，要在对该场所的经营者进行处罚的同时，要依据国务院《娱乐场所管理条例》同时予以取缔。要注意公安机关在查处治安案件、刑事案件过程中发现娱乐场所有违反国务院《娱乐场所管理条例》第十四条情形的，应当依法予以取缔，无需转由工商部门取缔。

3、在出租房屋或他人家中卖淫的，应问明出租人或房主是否明知。双方口供应相互印证。

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4、对于已经给付欠款的卖淫嫖娼案件，对于嫖资，因为性质是违法所得，要注意予以追缴。我曾经看过一个案件，嫖资竟然还返还给男方了。

五、关于盗窃案件。

1、有无其他违法犯罪行为以及前科情况，因为盗窃案件的前科情况是呈报劳动教养的重要条件。

2、对作案工具履行扣押手续，属行为人本人所有、符合收缴条件的，处罚时依法予以收缴。

3、在一定情况下，被窃物品需由物价部门作出估价鉴定。估价鉴定是区分违法与犯罪的主要证据，也是违法情节的重要体现，但是我们不要求每起盗窃案件都作估价鉴定，但不作估价鉴定的案件必须有证明被窃物品价值的证据，例如要有盗窃物品的小票、发票等等。对于具备下列情形之一的案件必须作估价鉴定：

（1）被窃物品价值有可能达到刑事案件立案标准的； （2）当事人对被窃物品价值有异议并提出作估价鉴定申请的； （3）办案单位或上级部门认为应当作估价鉴定的。

4、将可证明被窃物品价值的证据，如购物发票等附卷；查获的所有赃款、赃物应拍照片附卷；被窃物品返还被害人或被害单位的手续附卷。

5、对于现场可以认定被害人的，可以直接将被盗窃财物返还给被害人，无须进行登记。

六、关于殴打他人案件

1、问明是否使用凶器，使用何种凶器，凶器下落；如果一个盗窃案卷已经成卷，但凶器未入卷，而且确实找不到的情况下，我建议在最后规卷时，可以让办案民警出具工作证明，说明凶器等作案工具让违法行为人随手丢掉，多方查找未找到。

2、要注意四十三条第二款的从重处罚情形。例如： 结伙殴打、

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伤害他人的；以及多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的等等。

3、对于被害人与加害人之间，证人与双方当事人之间不认识或不知真实姓名的，如果可以的话，最好能进行辩认，并制作辨认笔录。组织辨认时，要按照《公安机关办理刑事案件程序规定》中有关辨认的规定进行。

4、如果需要要进行伤害鉴定。对于伤害程序可能要构成轻伤以上以及当事人对于伤害程度可能有异议的，要及时予以伤情鉴定，并将鉴定结论双方告知。鉴定结论为轻微伤的要予以治安处罚，如为轻伤以上则应依法追究刑事责任或告知自诉。

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