论行政合同中行政机关的特权(初稿)

论行政合同中行政机关的特权

彭锐

摘 要：随着市场经济的发展，政府也逐渐进入市场，其与行政相对人之间的关系也发生了微妙的变化，由领导支配转向协商合作，而行政合同作为政府和相对人之间由强制命令到相互协商的一个标志，也得到了不断地发展。伴随着行政合同的发展，因行政合同而引起的一系列问题也陆续产生，比如关于行政合同特权问题的讨论。本文主要就是研究行政合同中行政主体的特权，主要是围绕行政合同概述，对行政合同特权的来源、范围及法律控制等方面展开的。通过对行政合同的了解，进而了解为什么在行政合同中会存在行政特权，以及这种特权具体包括哪些方面，行政机关行使这种特权有没有限制，有哪些限制，最后归结到具体立法上，提出行政合同立法应考虑的问题。 关键字：行政合同；行政主体；特权

Discuss the government department’s prerogative in administrative contract

Pengrui

Abstract: As the market economy developed, the Government came into the market too. And the relation between the Government and the people occurred a change delicately, from lead and control to consult and

cooperate. And that administrative contract is a symbol from order to consult between the Government and the people. With the administrative contract appeared, a series of problem was came into being, such as about the prerogative of the administrative contract. Article mostly study the prerogative of the administrative contract, primary about the summarize of the administrative contract, the source of the administrative contract, the extension of it and the legal of it etc. via to know the administrative contract, to know why there are prerogative in the administrative contract farther, and which sides the prerogative include concretely, and the government department exert the prerogative whether have confine and which one, finally sum up to frondose legislation, bring forward if the administrative contract constitute law, what matters it should consider.

Key words: administrative contract; administrative department; prerogative

0 引言

行政合同是行政主体为了公共利益的需要而与行政相对人订立的合同，是一种特殊的行政行为，它不同于行政机关作为私法上的当事人而签订的私法合同。行政合同是随着市场经济的发展而逐渐产生的，是我国民主行政不断发展的体现。行政合同的出现弥补了强制行政行为的不足，使行政相对人保护自己的合法权益有据可依，给予了行政相对人一定的主动权，使行政相对人在同行政机关打交道的过程中能够通过合同的形式维护自己的权益。 但行政合同是新生的一种行政行为，各国对于它的法律规定都还不完善，行政合同要如何行使，它在行使的过程中有哪些不同于一般民事合同的规定，以及行政机关在合同中具体有哪些特权，对这些特权应如何进行限制，这些问题各国理论界都有不同的观点，至今仍争论不休。本文的目的就是要通过对行政合同特权相关理论的研究，来认识行政合同，了解其不同于一般合同的特点，从而在实际生活中更好地来运用它，弥补强制行政行为的不足，促进行政合同的学术发展及具体立法。

1行政合同概述

1.1行政合同的含义与特征

在我国，行政合同，又称行政契约，是指代表国家行使行政权的行政机关，为了实现特定的行政管理目标，而与公民、法人或其它组织就有关事项进行协商，达成相互意思表示一致的协议。从上述定义可以看出，我国的行政合同不同于一般的民事合同，它兼具行政性与合同性，和民事合同相比，具有以下特征： 1、行政合同中必有一方当事人是行政主体，且双方当事人的地位不平等。民事合同的当事人中不一定有行政主体，且大多数时候都没有行政主体，双方当事人的法律地位也是平等的。

2、行政合同具有公益性，是为了公共利益的需要而签订的，其目的是实施行政管理。而民事合同一般都是为了个人私利，是在彼此能满足对方个人利益的情形下签订的合同。

3、行政合同中的行政主体在合同的履行、变更或解除中享有优先权。这是行政合同与民事合同的最主要区别，民事合同双方当事人间的权利义务对等，双方都必须严格按照合同的约定履行义务并享受权利，一般不存在一方有什么特殊的优先权。

4、行政合同受特殊法律规范的调整。民事合同一般都受《民法通则》和《中华人民共和国合同法》的调整，但我国的合同法中不涉及行政合同，目前我国的行政合同主要受相关行政法规及《中华人民共和国行政诉讼法》的调整。 1.2行政合同的种类

关于哪些合同属于行政合同的范畴，各国也都有不同的说法。在法国,认为行政合同主要包括公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特许合同、公务特许合同、独占使用共用公产合同、出卖国有不动产合同等。在我国，一般认为行政合同主要包括国有土地使用权出让合同、全民所有制工业企业承包合同、公用征收补偿合同、国家科研合同、农村土地承包合同、国家订购合同、公共工程承包合同、计划生育合同。本文认为。除了这些一般的行政合同外，我国最近出现的BOO合同和BOT合同，它们也是重要的行政合同，因为不管是BOO合同还是BOT合同，政府在合同中都起着主导的作用，从项目的招标开始，直至项目完成，政府都有权进行监督和指导，因此，这是典型的行政合同。

BOO合同是指在一些公共建设项目中，政府通过招标等方式，将某项公共项目以合同的形式授权给行政相对人做，项目做完后，行政相对人对所做的项目拥有一定时期的所有权和经营管理权。其实签订这种合同也是政府招商引资的一种方法，它可以获得行政相对人对公共项目提供的融资支持，从而减少政府的投资，使政府有能力建设更多的公益项目，发展公共事业，进而推动社会发展。目前，我国行政机关签订BOO合同的还不多。

相对于BOO合同，我国政府更多的是采用BOT合同。BOT 是英文Build－Operate－Transfer的缩写，这种合同是指政府与行政相对人达成协议，由行政相对人出资建设某一公共基础设施项目，建成后项目的所有权归政府，但合同相对人在一定期限内享有排他的经营管理权。这种合同不同于BOO合同的地方主要在于行政相对人对项目不享有所有权。目前，我国许多行政合同都是采用BOT形式，如2006年12月四川省纳溪至川黔界高速公路及宜宾至川渝界高速公路都是采用BOT合同模式，另外,昆明市政府近几年在招商引资方面也大量采用BOT合同模式。BOT合同作为一种新式的行政合同，引起了各国广泛的青睐，尤其在一些发展中国家的基础设施建设中得到广泛运用并取得很大的成功。由于BOT

合同一般都是政府以招标形式发起的，是在市场经济条件下进行的，因此，它能保证市场机制的充分发挥，同时也在一定程度上是政府介入市场，从宏观上控制市场经济的发展。

随着市场经济的不断发展和国际化市场的形成，BOO合同和BOT合同将发挥越来越重要的作用。

1.3行政合同存在的必要性

历史是不断前进的，社会是不断发展的，经历了从奴隶社会到封建社会再到资本主义社会和社会主义社会发展历程，人们的思想在这种发展过程中也在不断发展，民主、民权、民生逐渐取代野蛮暴力、独权专断，法制观念不断形成和发展，政府与公民之间的关系也由对立逐步转向合作。在这种社会背景下，单一的行政强制行为已经无法满足社会发展的需要，它的行使已经受到越来越多的限制，为此，需要一种新的行政行为模式以适应社会的发展。至此，行政法领域已经有了合意存在的基础和空间，这样，作为体现政府与公民合意的行政合同便应运而生，这是行政法从专制的工具向管理的手段、再向对行政权力的控制和对公民合法权益维护的发展结果，是公法领域和私法领域的相互渗透，是公法精神和契约自由的相互结合，也是民主理念下建立起来的一种更加柔和并富有弹性的行政管理手段。

2行政合同中行政机关特权的含义、性质 2.1行政机关的含义

行政机关是依法成立的代表国家行使行政职权的行政组织，是国家机构的重要组成部分，其体制、职权由宪法和法律进行规定，主要受宪法和相关法律的调整。行政机关主要由最高行政机关和地方行政机关两大部分组成。其中，最高行政机关即中央政府，是国家行政机关的核心，我国的最高行政机关是国务院。地方行政机关分为省（自治区、直辖市）、州或县（市、区）和乡镇三级人民政府。行政机关是权力机关的执行机关，各级行政机关都由本级人民代表大会产生，对本级人民代表大会及其常委会负责并报告工作，受其监督。下级行政机关受上级行政机关的领导，地方各级行政机关服从国务院的统一领导。要取得行政机关的资格，应具备以下条件：首先，行政机关的成立应当获得法定机关的批准，即行政机关应依法成立；其次，行政机关的职责权限要由相关法律明文规定，行政机关自己不得随意扩大或缩小自己的职责权限，也不得越权和滥用权力；再次，行政机关的行政编制是法定的，同时按法定编制配备相应的人员，行政机关不得在法定编制之外随便乱设或者取消职位，随意扩大或缩小编制；最后，行政客观要有独立的行政经费，并且有确定的办公地点和必要的办公条件。另外，行政机关的成立是通过公开的方式宣告的。需要说明的是，行政机关若要获得行政执法权，还必须得有相应法律、法规和规章的具体规定。 2.2行政合同中行政机关特权的定义、性质

行政合同中行政机关的特权，从严格的意义上来说，应该称之为行政优益权，或是行政合同优先权、行政主体特权，是指行政机关作为行政合同的一方主体，为实现公共利益的需要，在合同的订立或执行过程中所依法享有的优先于行政相对人的强制性权利。

对这个定义的把握应注意以下几点：首先，之所以称之为“特权”，是因为与民事合同相比，行政合同中双方当事人权利义务不对等；其次，特权只有在合同执行中公共利益受到阻碍时才存在；再次，特权在本质上是一种强制性权力，它的行使以合同条款的规定或者行政法上的确认为限；最后，行政机关所享有的

这种特权贯穿行政合同的始终。

通过以上对定义的了解，可知行政合同中行政机关特权的性质即以行政权为基础的强制性权力。

3行政合同中行政机关的特权

3.1行政机关特权产生的基础及特征

为什么在行政合同中会产生行政机关的特权，理论界大多倾向于认为是由于行政合同的“行政性”及公共利益优先理念的存在，本文也是基于这两点考虑的。

第一，从行政合同的“行政性”来说，行政机关与相对人订立行政合同是出于行政管理职能的需要，是为了实现行政的目的。而行政就带有单向性、强制性的特征，行政合同的合同性仅能弱化这种单向性、强制性，但不能从根本上改变它。在行政合同的订立、履行过程中，行政主体始终都处于主动支配的地位，在合同中行政权的性质也没有改变，仍然是一种强制性权力。行政合同作为行政机关干预经济的一种形式，是国家意志渗入合同的结果，从某种角度上说，就是行政权力扩张的结果。在行政合同中，行政权仍然存在，其性质也并未改变，因此行政主体拥有特权就成为理所当然的了。

第二，从公益优先理念的存在来看。订立行政合同就是为了实现公共利益。但在许多情况下，个人利益和公共利益并不总是统一的，即使是在“合意”的基础上，二者也有可能存在冲突。当这种冲突存在时，我们首先要考虑的就是公共利益，个人要服从集体，这是原则，否则，就有可能损害公共利益，违背行政合同订立的初衷。因此，基于公共利益优先的考虑，也应该给予行政主体以特权。

根据行政机关特权含义及其产生基础，可以总结出行政合同特权的特征，主要包括：1、特权的行使主体仅限于行政主体。这里的行政主体是指作为行政合同一方当事人的行政主体，它既包括行政机关，也包括法律法规授权的组织；2、行使特权应当是维护公共利益的需要所要求的；3、特权的行使不受合同内容的限制，即使合同中曾经约定行政机关应当履行某种义务，但由于公共利益的需要，履行这种义务已经变得不可能或不必要，行政机关就可以停止履行，不构成违约。 3.2行政机关特权的范围

3.2.1国外行政机关特权的范围

行政机关的特权不是我国才有的，国外也有关于行政机关特权的规定，只是各国在称呼上有所差异。目前世界上主要存在两大法系，即大陆法系和英美法系，两大法系国家的法律有很大的差别，大陆法系以成文法为主，而英美法系以判例法为主。因此，本文从两大法系入手，分别选两个有代表性的国家，来阐述国外对行政机关特权的规定。

第一，大陆法系国家中的相关规定。大部分大陆法系国家对行政合同特权的规定都比较完备，其中最有代表性的是法、德等国。

首先是法国。相比较而言，法国行政法中对行政主体在行政合同中特权的规定最为完整，法国行政法中规定的行政机关的特权主要有:① 选择权，这只要是指行政机关在订立行政合同时有选择合同对方当事人的权利，这是为了公共利益的需要，保证行政合同高效率、高质量的完成；② 要求行政相对人自己履约权，即行政机关有权要求行政相对人履行行政合同，并且是由当事人自己履行，未经行政机关的同意，当事人的履约义务不得有他人代替；③ 监督权，即对于行政相对人履行合同的情况，行政机关有权进行监督，全面掌握合同履行情况；④ 指导权，指对于行政相对人履行合同的情况，行政机关有权进行指导，以保证公共利益的实现；⑤ 强制执行权，是指在行政合同中，如果行政相对人违反合同约

定，不履行或不按照约定履行合同义务，行政机关有权自行对其采取强制措施； ⑥ 单方变更和解除合同权，指行政合同合法成立以后，在实际履行过程中，由于发生了意外事件或不可抗力，使得原来的合同不再符合公共利益的需要甚至会损害公共利益时，行政主体无需征得行政相对人的同意，可以单方变更合同，或是解除合同，以满足公共利益的需要；⑦ 制裁权，指在行政合同的履行过程中，当对方当事人违反合同时，行政主体有权对其采取行政上的制裁措施，主要包括金钱制裁、强制手段和解除契约。

其次是德国。德国在较早的时候就有了较为完备的行政合同制度，但对于行政主体特权的规定，却没有法国那样广泛和完整。在德国，行政主体在行政合同中的法定特权只有一项，即单方解除合同权。是指在行政合同履行过程中，因为情事变更，继续履行合同将会损害公共利益，而又没有其他补救措施时，行政机关方可以单方解除行政合同。从这里可以看出，德国并不主张行政机关享有太多的特权，对于其法定的单方解除合同权也是在双方当事人协商不能的情况下才得行使，因此在德国法中主要是行政合同双方的合意。

第二，普通法系国家中的相关规定。在普通法系国家，也承认行政合同特权的存在，并且大多国家都有相关的法律规定或判例，其中以英、美两国为代表。

首先是英国。英国关于行政主体所享有的特权，更多的是双方当事人的约定，即行政合同双方当事人在订立合同时，就行政机关所享有的特权在合同中就进行了具体的约定，行政机关只能享有合同中约定的特权，对于合同中没有约定得出特权，一般不得享有。但是，英国也通过判例确立了合同义务与行政主体需要维护的公共利益或行政主体的法定权力发生冲突时，后者为优先的原则。

其次是美国。美国没有行政合同或是行政契约的说法，其政府合同基本相当于我们所说的行政合同。在美国，如果政府合同缔结后出现了订立合同时所未曾设想到的情况，或是发现了实现合同目标更快捷的方法，或是为了更好地服务于政府项目而希望增加或减少工作范围，此时应当由双方当事人协商对合同进行变更，但如果协商不成，政府可以单方变更合同，并给予对方当事人以相应的补偿。此外，政府还享有随时终止合同的特殊权利。因此，美国行政机关主要享有单方变更和解除合同权，而且对这种权力的行使，与德国相比，美国政府有更大的自由裁量权。

以上各国关于行政主体特权的规定各有不同，但都无一例外地承认了行政主体在行政合同中应当享有特权，体现了公共利益优于个人利益的原则。国外的不同规定对我国立法规定行政主体特权有很大的启示作用。 3.2.2我国行政机关特权的范围

行政合同特权在行使行政合同过程中有很重要的作用，可以这么说，没有明确行政合同的特权，就无法正确地行使行政合同，因此，从法律上明确行政合同特权的范围有很重要的意义。目前，我国还没有一部关于行政合同的专门法规，对行政合同特权的规定也就无从谈起。当前对行政合同特权的研究仅限于理论层面，我国行政法学界对行政主体在行政合同中特权内容的规定主要有以下几种观点:(1)、行政主体选择行政相对人的权力、监督权、指挥权、、单方面变更和解除合同权、制裁权；(2)、要求合同对方履行义务权、指挥权、单方面变更合同权、制裁权；(3)、行政主体只在合同范畴、合同原则、合同订立标准上有决定权。

综观上述观点，对行政合同特权的范围概括得都不够全面，结合国外立法和我国具体国情考虑，本文认为，在我国，行政主体在行政合同中特权应包括如下

几点：

(1) 对合同标的和合同当事人的决定权。指在行政合同中，合同标的及合同当事人的选择由行政机关来决定，这主要基于以下几点考虑：首先，行政机关主要是通过招标的方式发出要约邀请，然后行政相对人通过投标发出要约，在这个过程中，行政机关作为招标人当然地享有选择合同相对方的权利，这种选择是根据相对人投标及其他情况综合考虑的，最主要是为了最大的实现公共利益；其次，作为招标人的行政机关肯定享有标的物的决定权，如果没有确定的标的物，招标活动就无法进行，另外，这也是基于行政机关行政管理目的和维护公共利益的需要。

(2) 对合同履行的监督权和指挥权。这是指在行政合同的履行过程中，作为公共利益维护者的行政机关有权对合同相对方履行合同的情况进行监督和指挥，以确保合同的正确履行。这主要是由于行政机关代表国家利益和公共利益，而合同相对方主要是为了自身利益，由于个人一般都是自利的，为了防止自利的个人因为自身利益而损害公共利益，代表公共利益的行政机关应当对合同的履行进行监督和指挥，确保行政合同能够及时有效的完成，保证公共利益的需要。 (3) 强制执行权。这里的强制执行主要是指直接强制执行，也可以叫强制履约权，是指合同相对方违反合同约定，不履行或不按约定履行义务时，作为行政合同另一方当事人的行政机关，有权强制要求合同相对方继续正确履行合同。这主要是公共利益优先的体现，也是确保行政合同目的实现的措施。

(4) 单方变更和解除合同权。指在行政合同的履行过程中，由于国家法律、政策变更，或是发生意外事件或不可抗力，继续履行合同将会严重损害公共利益的需要，为了维护公共利益，行政机关有权单方变更或解除合同，而不必要征得合同相对方的同意。这同样也是公共利益优先的体现。另外，这里需要注意的是，单方变更或解除合同，必须是在发生订立合同时所无法遇见的情况，同时有证据证明是为了公共利益的需要。

(5) 解释权。指对于行政合同中的内容有模糊或是双方产生分歧的地方，行政机关有权进行解释。这是公共利益至上原则的要求，行政合同主要是为公共利益服务的，因此其订立、履行都要以公共利益为中心，对于合同中模糊不清的地方，如果让合同相对方进行解释，则很可能会损害公共利益，无法实现行政合同的目的，因此，应当把合同条文解释权赋予行政机关。当然，行政机关对合同条文的解释应该是在公益的标准和法律的基础上进行，要合理、合法。

(6) 行政制裁权。指在行政合同中，如果合同相对方阻碍合同的履行，行政机关有权对其采取行政制裁措施。这主要也是为了保证行政合同的顺利履行，维护公共利益。这里所说的行政制裁主要包括行政处罚和行政处分。 总之，对行政机关特权的规定必须围绕公共利益的要求展开，不得基于行政机关工作人员的个人私利而滥用特权，也不得借特权之名行违法之实。 3.3对行政机关特权的法律控制

由于法律都是人来执行的，而执行法律的人在执行过程中往往可能超出法律规定，滥用职权，使得法律的执行结果与预期希望的相违背，我们在赋予法律执行者权力的同时，也要从法律上对这种权力进行一定的限制，以保证法律得到正确的执行。因此对行政机关特权也不例外，在赋予行政机关预期的同时，也要对这种特权进行一定的法律控制，这也是在保证公共利益需要的同时维护相对人的权益的要求，是行政性与私法性统一的要求。对行政主体特权的控制可从以下几方面考虑。

首先，行政机关行使特权必须遵守基本法律原则。行政机关是在处于优势地位的情况下与相对人订立的行政合同，在合同中行政机关享有更多的特权，而相对人处在弱势地位。因此，行政机关在行使特权时应当遵守相关法律的规定，符合行政法中的合法性和正当性原则，依法行使特权，不得越权和滥用特权。

其次，行政机关行使特权要遵循严格的法定程序。这主要是指行政机关在行使特权时，应当对相对人履行告知义务，同时，对于相对人的质疑，应当作出合理解释，同时，行政机关单方解除合同的，应当给予相对人一定的补偿或赔偿。

另外，要完善相关的监督机制和制裁措施。对于行政机关特权的行使，要进行多方面的监督，具体包括国家权力机关的监督、司法机关的监督、国家专门监督机关的监督以及社会的监督。行政主体如果违反相关法律，滥用行政职权，则应当给行政主体以相应的制裁，以便维护社会秩序，真正保障公共利益。 4关于我国行政机关特权立法的几点思考

行政合同特权是行政合同不同于一般的民事合同的主要区别，因此我国的《中华人民共和国合同法》中的合同并未包括行政合同，但从法律上规定行政合同有很重要的现实意义，这使得行政主体在行使行政合同特权时有具体的法律标准，能够防止权力的滥用，同时，这也是完善我国行政立法的重要一步。

那么在行政立法中如何规定行政合同的特权呢，本文认为，应该从以下几方面考虑：首先，行政合同特权的行使主体应当明确，是行政主体，行政相对人无此特权。但并不是所有的行政主体都可以行使行政合同特权，只有缔结行政合同的行政主体才能听行使，因此，法律应当明确规定有权缔结行政合同的行政主体。其次，特权的行使应该是基于公共利益的需要，这是大家都明白的，但什么是公共利益呢，对公共利益应当如何界定呢？所谓仁者见仁，智者见智，可能不同的人有不同的答案，为了特权行使的合法性及正当性，法律应该给出一个统一的标准。另外，行政主体在行使特权时应考虑相对方的利益，因行使特权而给相对方造成损失的，应当予以赔偿，至于赔偿标准，可以参照行政赔偿的标准。对于没有造成损失的，也应该基于公平的理念予以相应的补偿，法律也可以就补偿标准作出相应的规定。

总之，行政合同特权是行政合同的重要内容，只有明确其范围、行使条件、行使主体等内容，才能很好的履行行政合同，维护社会利益，促进社会发展。 结语

行政合同是现代行政法的重要组成部分，是政府为适应给付行政、福利行政的需要而采取的新的管理手段。它是伴随着政府加强对私法领域的干预出现的。是公法与私法相融合的产物。对行政合同中行政主体特权的研究、了解，是了解行政合同的重要途径，也是合同当事人履行合同的前提条件。

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