论无效行政行为

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摘要???????????????????????????????????1 关键词??????????????????????????????????1 引言???????????????????????????????????1 一、无效行政行为的界定??????????????????????????2 （一）行政行为的判断标准????????????????????????2 （二）行政行为的法律后果 ???????????????????????3 二、我国无效行政行为的现状分析 ?????????????????????4 （一）立法现状 ????????????????????????????4 （二）救济现状 ????????????????????????????5 三、关于行政相对人抵抗权的救济方式 ???????????????????7 （一）抵抗权的基本内涵 ????????????????????????7 （二）抵抗权的行使条件 ????????????????????????8 （三）抵抗权的行使方式 ????????????????????????9 （四）行使抵抗权的原则及法律后果 ???????????????????9 （五）抵抗权与公力救济的配合与衔接?????????????????? 10 结束语 ?????????????????????????????????11 谢辞 ??????????????????????????????????12 参考文献 ????????????????????????????????12

论无效行政行为的救济

——从行政相对人行使抵抗权的角度 经济管理学院法律事务专业082 林学平

摘要：在行政法领域中要不要确立无效行政行为制度，一直困扰着司法界以及相关法律研究者。因我国的法律较严谨，故对无效行政行为的认定标准没有明确的规定，并且没有建立起完善的无效行政行为制度，这将不利于贯彻依法行政，不利于保护公民的合法权益。故本文从夫妻黄碟案入手，介绍无效行政行为的界定，我国无效行政行为的现状和无效行政行为的救济三个方面来确立行使抵抗权制度来救济无效行政行为。

关键词：无效行政行为；行政相对人；法律后果；抵抗权；救济

引 言

2002年8月18日晚11时许，陕西省延安市万花派出所民警接到群众电话举报，称辖区内一居民家中正播放黄色录像。派出所遂派出4名民警前去调查。当民警闯进该居民家中时发现，房间内只有新婚夫妻张秋林和李小叶两人，此时电视机已关闭。几名民警表明身份，并要求夫妻俩拿出“黄碟”，但该夫妻拒绝警方的要求。由此，双方发生冲突。厮扯中，一民警的袖子被撕破，一民警的手被抓伤。民警将张秋林按倒在床上，然后以妨碍警方执行公务为名将其带回派出所。警方将从现场搜到的3张淫秽光碟，连同电视机、影碟机作为证据一起带回派出所。

8月19日，在缴纳了1000元暂扣款之后，张秋林被放回家中。10月21日，张秋林突然又被宝塔公安分局治安大队带走，随即以“涉嫌妨害公务”被刑事拘留。10月28日，宝塔公安分局向宝塔区人民检察院提交材料，报请检察院批准逮捕张秋林。11月4日，宝塔区人民检察院以“事实不清，证据不足”为由作出不予批准逮捕张秋林的决定，发回公安分局补充侦查。11月5日，被刑事拘留16天之后的张秋林被宝塔公安分局以取保候审的形式释放回家。12月5日，宝塔公安分局以“案件撤消”为由，解除了对张秋林的取保候审，1000元暂扣款同时返还当事人。迫于全国舆论的强大压力，2002年12月31日下午，由延安市宝塔区政法委张副书记，宝塔区政府办公室雷主任和宝塔区信访局陈局长组成的专门协调小组向当事人赔礼道歉；一次性补偿当事人医疗费及误工费人民币29137元。2003年1月14日，宝塔区公安分局正式免除了警方当事人之一——万花派出所所长贺宏亮的职务；同时，该所警长尚继斌被调离万花派出所，调往其

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他派出所待岗，其他两名协警也被公安机关辞退。至此，历经半年的“黄碟事件”终于划上了一个句号。

在本案中，张某的行为显然不构成妨碍公务，警察行为的违法性也是显而易见的。同时张某也没有有效的行使抵抗权来维护自己的权利，由此引发一个问题：如何界定行政相对人抵抗权？抵抗权对于国家权力是否存在？“当公民感到执法不公甚至违法之际，究竟公民是应当当即反抗执法还是事后寻求司法救济的问题，这对于中国的法治建设也是一个重要的理论和实践问题。”对于上述问题的回答取决于我国目前是否存在无效行政行为制度，应当建立怎样的无效行政行为制度等问题。

一、无效行政行为的界定 （一）无效行政行为的判断标准

凡行政行为都是能产生法律效果的行为，但是该效力该如何来判定呢？行政行为的效力包括以下四种：公定力、确定力、拘束力、执行力。行政法学界通常认为行政行为一经成立就具有公定力。①要判断行政行为无效，前提是要对行政行为无效的内涵进行界定。但目前在行政法学理论界，对于行政行为无效问题的研究刚刚起步，对于无效行政行为的概念、涵义的描述，可谓众说纷纭，莫衷一是。有些研究者的报告干脆回避这一问题，对无效行政行为的概念不作界定，从而放弃了对无效行政行为的深一步的分析。

行政行为的无效，是指行政行为具有重大、明显的违法情形，从而使其自始至终不发生法律效力的行为。②判断无效行政行为的标准，应当从以下几个方面理解：

1.行政行为具有特别重大的违法情形或具有明显的违法情形。所谓特别重大是相对于行政行为的内部要素而言，即行政行为的违法程度将会造成严重的损失，不可置否的；所谓明显是相对于行政行为的外部要素而言，即行政行为的违法性一目了然，一般人很容易分辨出来。也就是说，一般违法并不当然导致行政行为无效，只有存在特别重大或明显违法的情况下，行政行为才无效。例如，某环保局允许化工厂直接排放有害于使用水的决定，若此行政决定如果执行，将会导致使用水的严重污染，并会给老百姓造成重大人身和财产的损失。再例如，某市政府下达一个强制拆迁的行政决定为终局行政行为，并不准行政相对人对之提起行政诉讼，则此明显违反《行政诉讼法》关于对终局行政行为的规定，因为该市政府的决定违法显然意见，一般人轻易可以识别。故上述两项举例应属无效行政行为，可不予执行。

① 王名扬.法国行政法[J].中国政法大学出版社,1997,5:165.

② 方世荣.行政法与行政诉讼法[J].北京大学出版社,2005,6:156. - 2 -

2．行政行为的实施将导致犯罪。此种情况下，行政行为与我国的有关法律、规章、法规等制度想违背，例如：某市政府为了加强该市的木材销售量，增加经济，命令村民上山乱砍乱伐，可以随便砍伐国家保护级植物。因为砍伐树木和砍伐国家保护植物都具有法律上的规定，不可随意砍伐，故该市政府的命令也属无效行政行为，行政相对人也可以行使抵抗权而不予执行。

3．不可能实施的行政行为。例如：某城市行政执法管理局命令在一个星期内把某条街的水泥路全都换成柏油路。该项道路工程不可能在那么短的时间内完工，而且执行时劳命伤财，堵滞交通，故该命令是根本不可行的，从属无效行政行为，可行使抵抗权而不予执行。

4.行政主体受到行政相对人的胁迫或欺骗作出的行政行为。例如：某工商局行政公务人员受到行政相对人的武力威胁下颁发营业执照或许可证，则当然地归属无效行政行为。

5.行政主体不明确或明显越权的行政行为。如果行政主体实施行政行为时候不表明身份，或者行政行为以书面方式作出，但没有署名作出机关，在这种情况下，行政相对人无法知道该行政行为从何而来，有时候甚至无法确定是否由行政机关作出，这种行为因不具备主体要件，应属无效行政行为。有些行政机关违背级别、地域、专属管辖权，或者未经批准或者授权作出的无效行政行为，则均属无效行政行为。③

（二）无效行政行为的法律后果

既然解决了无效行政行为的判定，那就应该考虑该行政行为会产生什么样的法律后果。笔者认为应该会产生以下几点法律后果：

1．对行政相对人的法律后果。一旦发生无效行政行为，行政相对人可不受该行为的约束，不履行该行为确定的任何义务，并且不必承担不履行该行为引起的法律责任。行政性对人可以在任何时间请求有权国家机关（原行政机关、原行政机关上级机关、权力机关、人民法院）宣布该行政行为无效，并且宣告无效行政行为不受时效的限制。但是当行政相对人请求撤销行政行为的，只能在法定期限内通过申请复议或者提起行政诉讼来提起请求。

2．对行政主体的法律后果。无效行政行为不具有公定力，自始就不产生任何法律效力，行政主体也不得强制执行。该行政主体或者上级行政机关在审查过程中，如果发现此类行为，也可以主动确认其无效，并且行政主体可在任何时候宣布其行政行为无效。

③ 罗豪才.行政法学[M].北京:北京大学出版社,1998.115. - 3 -

如果受到行政相对人的复议请求，行政主体应当认真审查、核对，及时宣告该行政行为无效，以减少损害。

3．对第三方的法律后果。若某项行政行为的无效导致第三方的合法权益受到损害，则与该无效行政行为有关的当事人仍有权向人民法院提起确认无效的诉讼。因为虽然当事人认为行政行为无效，但行政机关很有可能不接受当事人的意见而强制执行行政行为。因此仍应赋予当事人在法定期限内要求确认行政行为无效的权利。

4．对行政行为本身的法律后果。无效行政行为不会因为追认或时间的经过而变为有效，一旦行政行为被宣布无效之后，行政主体通过相应行为从行政相对人处所获得的一切（如罚没款物等），均应返还给相对人，所加与相对人的一切义务均应取消，对相对人造成的一切损失，均应赔偿。同时，行政主体通过相应无效行政行为所给予相对人的一切权益，均应收回。若财产灭失、已转移给第三人、或价值相去甚远接受人不同意接受的，则可以计价赔偿。④总之，行政行为被宣布无效后，被行政行为改变的状态应尽可能恢复到行为以前的状态。正如英国行政法学家韦德所言：“一旦法院宣布某一行政行为在法律上无效，那就如同什么事也没有发生一样”。

二、我国无效行政行为的现状分析

我国行政行为立法虽起步较迟，很晚才出现无效行政行为存在于法律中，但现在已对无效行政行为涉及面广，这可从以下两个现状中反映出来。

（一）立法现状

1.某些法律法规关于广义无效行政行为的规定。行政行为因违法而无效的观念对我国的行政立法产生了深刻的影响。例如，《行政处罚法》第3条第2款规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”这是我国立法第一次从抽象的角度规定某一类行政行为无效的标准。但这一关于无效的规定，只能视为一种广义的无效，而不能理解为与“可撤销”相对而言的狭义“无效”。比如说当一种行政处罚的作出有一点不符合法定程序的时候，行政相对人都可以不服从，那这样往往就与立法的宗旨相冲突。

2.诉讼法中关于关于无效行政行为的规定。在我国，确认行政行为无效的司法实践最早始于普通诉讼中。一个典型例证是最高人民法院于1994年3月30日发布的《关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》。该批复认为:“企业开办的其他企业虽然领取了企业法人营业执照，但实际上没有投入自有资金，或者投入的

④ 龚正.无效水行政行为及其法律后果[J].四川水利,2005,7:6. - 4 -

自有资金达不到《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第十五条第(七)项或其他有关法规规定的数额，以及不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担。”人民法院在审理案件中，对虽然领取了企业法人营业执照，但实际上并不具备企业法人资格的企业，应当依据已查明的事实，提请核准登记该企业为法人的工商行政管理部门吊销其企业法人营业执照。工商行政管理部门不予吊销的，人民法院对该企业的法人资格可不予认定。根据这一批复，人民法院在民事诉讼中，可以直接认定已领取《企业法人营业执照》但实际上不具备企业法人法定条件的企业不具备法人资格，从而间接确认其由工商部门核发的营业执照的行政行为无效。此外，法院还经常在涉及婚姻效力的民事诉讼中，以及以行政行为的合法性或有效性为要件的刑事诉讼中，否定某些行政行为的效力。

3.司法解释已对无效行政行为进行了确认。在行政诉讼中，由于行政诉讼法未规定确认无效判决，法院只能以撤销判决来撤销本属无效的行政行为。但是，也有一些法院大胆地尝试对某些行政行为适用确认无效判决。特别是行政处罚法生效后，司法实践中还出现了确认依法“不能成立”和相对人“有权拒绝”的行政处罚无效的案件。

在法律规定和司法实践的基础上，2000年3月10日最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第57条第2款规定：“有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为依法不成立或者无效的判决：??（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”但这一条规定目前无法得到实施。因为它仅笼统地规定当被诉具体行政行为依法不成立或无效时，法院应判决确认无效，而哪些行政行为是依法不成立或无效的，它们与可撤销行为有什么区别，该解释并未明确，相关法律也无具体规定，导致实践中难以操作。

（二）救济现状

1.私力救济现状。私力救济是人类社会最原始、最简单的救济方式，起源于人类早期社会的无政府状态。公力救济是人类社会进一步发展的产物，当国家公共权力渐趋发达，法律日趋完备，个人的权利就逐步由国家公共权力来保护，公力救济日渐发达。然而，笔者认为，私力救济不可排除在救济手段之外，私力救济的存在有其合理的理论空间。

私力救济是指权利主体在法律允许范围内，依靠自身的实力，通过实施自卫行为或者自助行为来救济自己被侵害的权利。主要包括“自力救济”和“非官方或半官方的第三方介入下的救济”。

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不少法律、法规和规章虽没有行政行为“无效”的规定，却已经明确赋予相对人对某些行政行为的抵抗权。其中最典型的是《行政处罚法》。该法第49条规定:“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的,必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。”从当事人“有权拒绝”看，这些行政行为实质上属于无效行政行为的范畴。但对这种实为“无效”行政行为的救济，上述法律一般规定要么向有权机关申请撤销，要么提起行政复议或行政诉讼，要么向有关机关申诉、检举、揭发，而这些途径仍然属于可撤销行为的事后监督程序，并非无效行政行为应有的救济程序。这就使得这类行为从一个角度看，是无效行政行为，从另一个角度看，是可撤销行政行为，不相一致。笔者认为，造成这种矛盾的根本原因正是由于我国没有建立无效行政行为制度，现行立法中缺少无效行政行为救济程序等内容的具体规定。

该法第56条规定：“行政机关对当事人进行处罚不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的，当事人有权拒绝处罚，并有权予以检举。上级行政机关或者有关部门对使用的非法单据予以收缴销毁，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。”通常认为行政机关明显超越职权的行政决定在法律上构成无效行为，但行政机关仍然有可能以事实上之强制力执行该决定。在这种情况下，相对人如果能够以该决定“无效”为理由进行抵抗或抗辩无疑是非常必要的。⑤从这个意义上讲，相对人对无效行政行为的抵抗权具有现实的必要性，这种必要性来自于公权力之事实上的强制性。

2.公力救济现状。公力救济是指当权利人的权利受到侵害或者有被侵害之虞时，权

⑥利人行使诉讼权，诉请人民法院依民事诉讼和强制执行程序保护自己的权利的措施。主

要包括“行政救济”和“司法救济”，如行政复议、行政裁决、行政仲裁、行政诉讼等。

我国一些单行行政管理法规中已有宣告无效这一救济方式。如《专利法》第48条规定：“自专利局公告授予专利权之日起满6个月后，任何单位或者个人认为专利权的授予不符合本法有关规定的，都可以请求专利复审委员会宣告该专利无效。”《国家公务员暂行条例》第86条第1项规定：县级以上人民政府或人事部门“对不按编制限制、所需职位要求及规定资格条件进行国家公务员的录用、晋升、调入或转任的，宣布无效”。但这些规定仅是一些零星的分散性规定，也只是简单地涉及行政行为无效，而对无效的

⑤ 王锡锌.行政行为无效理论与相对人抵抗权问题探讨[J].法学,2001,5:10. ⑥ 刘会军.论行政相对人的抵抗权利[J].西南政法大学学报,2004,5:65. - 6 -

申请、认定后果等内容缺少具体的系统规定，并且要否认这种“无效”行为仍需通过法定行政机关，可见它们仍属可撤销行为，而不是真正意义上的“无效”行为。

因此，我国立法尚未系统地对无效行政行为的相关内容作出规范，使这些现有规定缺乏可操作性，从而也没有完善的救济手段。为使有关无效行政行为的规定相互协调，并有效地应用与实践，有必要建立起我国无效行政行为的救济制度。

三、关于行政相对人抵抗权的救济方式

在现代社会中，行政权的目的也不再限于对社会的管理控制，而要主动为公众牟利，对公民的关怀从摇篮到坟墓，由最好政府最少管理进到最好政府最多服务。⑦我国行政法并没有规定对无效行政行为的有效救济方法，笔者认为无效行政行为可以通过公力救济由有权机关宣告无效，这是毫无争议的。关键在于，相对方能否行使抵抗权？进而言之，行政法领域能否有私力的救济空间。笔者比较确定行政相对人的行使抵抗权能有效的进行救济，赋予行政相对人对无效行政行为的抵抗权不仅具有理论上的正当性，而且具有现实的必要性。

（一）抵抗权的基本内涵

1.抵抗权的概念。行政相对人抵抗权是指，基于行政主体作出的侵害行政相对人合法权益的违法行政行为，行政相对人依法进行抵制和不服从的权利。行政相对人抵抗权的行使与刑法、民法上防卫权的行使类似，都是以私力的方式来维护合法权益免受侵害。但是，行政法律关系毕竟是不同其他法律关系，行政相对人面临的是理想状态中的代表公共利益的行政主体，这样，行政相对人抵抗权的行使很可能会危害公共利益。因此，行政相对人抵抗权的行使应具有其特殊性，以避免对行政效率和公共利益的危害。

2.抵抗权的主体。主体是权利赖以存在的载体，相对人抵抗权的主体是权利受无效行政行为影响的主体，即权利受到无效行政行为侵害的一切人和组织。⑧在现实生活中，相对人抵抗权的主体可以分为两个部分，一是无效行政行为的行政相对人，行政相对人是行政行为的直接对象，其权利直接受到无效行政行为的影响，因而是最主要最广泛的主体；二是权利受无效行政行为间接影响的主体，行政行为有时是受益性的，即使该行政行为明显违法，其直接相对人也不会寻求救济，但是这一行政行为可能会间接损害其他主体的利益，这时，权利受到侵犯的主体对无效行政行为就没有尊重的义务，从而成为行政相对人抵抗权的主体。

⑦ 郭道晖.依法行政与行政权的发展[J].现代法学,1999,1:11.

⑧ 吴雷,赵娟,杨解君.行政违法行为判解[M].武汉大学出版社,1999,5:113-115. - 7 -

3.抵抗权的对象。由于行政相对人的抵抗对行政行为的效力具有即时性和否定性，使用不当将会妨害合法正常的行政权力运用，从而极大地妨害行政效率，所以必须有一个恰当的标准。⑨首先必须明确，相对人抵抗权针对的并不是行政权力，而无效行政行为。其次，相对人的抵抗可能对社会和他人造成损害，因而与行政复议和行政诉讼等救济方式相比具有一定的缺陷，所以，抵抗权一般只能用在现行的救济手段不能提供及时有效救济的地方，如果有其他更温和的手段可以选择，就没有必要采取这种代价高昂的手段。

（二）抵抗权的行使条件

肯定相对人抵抗权是必要的，但并非相对人的抵抗权行使并非毫无限制，否则相对人可能滥用抵抗权而引起行政法治的瘫痪；相对人的抵抗权也必须是简单易于操作的，否则相对人将因识别困难而陷入另一困境。我们必须从制度上对相对人抵抗权的行使条件进行具体明确的规定。

1.行使抵抗权的时间为行政决定做出后，行政机关对相对人强制措施实行完毕之前。⑩单从理论上讲，既然无效行为是一种根本就不具备法律效力的行为，显然无可抵抗的内容。但是从行政过程的实际情况看，由于行政机关拥有的公权力事实上具有不同程度的强制性，因此，即便这种公权力行为在法律上无效，行政机关仍有可能以事实上之强制力对相对方权利义务施加某种影响。在这种情况下，相对人如果能够以该决定“无效”为理由即时进行抵抗或抗辩无疑是非常必要的。

2.行政相对人的抵抗意图。行政相对人的抵抗意图，是指对违法行政行为有明确的认识，并希望通过抵抗手段消除违法行政行为的侵害，保护其合法利益的心理状态。抵抗意图包括抵抗认识和抵抗目的两个方面内容。

抵抗认识，即行政相对人对违法行政行为的认识。其基本内容是：第一，明确认识侵害其合法权益的违法行政行为的存在；第二，明确认识违法行政行为所违反之法律的具体规定，也即是对抵抗理由要有明确具体的认识。这两种认识是一定程度上的递进关系，只有达到两种认识的结合才是完整的抵抗认识，这也是与前文抵抗理由的正当 相照应的。

抵抗目的，即行政相对人对违法行政行为采取抵抗手段进行抵抗，以保护其合法权益的心理愿望。凡正当的抵抗意图都必须以保护其合法权益免受违法行为侵害为目的。

⑨ 喻靖文.论和谐视野下行政抵抗权的确立[J].法制与经济,2010,7:245. ⑩ 于桂凤.行政抵抗权之法理分析[J].十堰职业技术学院学报,2008,6:21. - 8 -

（三）抵抗权的行使方式

行政相对人抵抗权包括在行政相对人找出抵抗理由后向行政主体提出的权利，和根据行政主体的反应而采取相应抵抗措施的权利。因此，一个完整的行政相对人抵抗权的行使过程要经由两个阶段：一是抵抗理由的提出；二是抵抗措施的实施。

1.抵抗理由的提出。行政相对人认为行政行为违法，侵害其权益而欲进行抵抗，必须先找出此行政行为违反了什么法律的具体规定,，作为抵抗理由向行政主体提出。对抵抗理由的要求是：必须是行政行为违法的具体法律依据，而非行政相对人自己的想当然。如果抵抗理由仅仅是行政相对人的想当然，没有具体法律依据，则属于抵抗理由不成立，行政主体无须答复。这可以防止行政相对人无理取闹，滥用抵抗权来阻挠正常的行政秩序。对于有具体法律依据的抵抗理由，行政主体必须作出反驳抵抗理由的答复(此答复将作为日后司法审查此行政行为合法与否的唯一依据)，否则，行政相对人就可以采取相应的抵抗措施。

2.抵抗措施的实施。行政相对人向行政主体提出有具体法律依据的抵抗理由之后，根据行政主体的不同态度可采取相应的抵抗措施。

第一，行政主体对行政相对人有具体法律依据的抵抗理由不予答复，行政相对人对此行政行为可以不服从。如果行政主体申请法院强制执行，法院在得知行政相对人已提出抵抗理由而行政主体未予答复的情况后，得以此为理由驳回行政主体的强制执行申请。如果行政主体自己强制执行，行政相对人可根据强制执行的强度进行相应的正当抵抗。

第二，行政主体收到行政相对人的抵抗理由后认为抵抗理由不正确，从而向行政相对人作出反驳其抵抗理由的答复。此时，如果行政相对人不服行政主体的反驳答复，行政相对人不能采取抵抗措施，而只能把自己的抵抗理由和行政主体的反驳答复提交法院，法院只需审查行政主体的反驳答复和行政相对人的抵抗理由，如果法院审查认为反驳答复不能驳倒抵抗理由，则可依此判定行政行为违法。这样可以极大地提高维护行政相对人权益的效率。

第三，行政主体收到行政相对人的抵抗理由后，认为其抵抗理由正确从而根据具体情况对已作出的行政行为进行补救或撤消。此时，行政相对人已达到抵抗的效果而不需进一步采取抵抗措施了。

（四）行使抵抗权的原则及法律后果

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相对人行使抵抗权首先必须遵循法律，所以依法行使原则是最为重要的一个原则。具体而言，该原则对抵抗权的制约主要表现在两个方面：一是行使抵抗权必须有明确的法律规定，一般认为，只有法律明确列举的那些无效行政行为才可以抵抗；二是要求在实施抵抗时，必须依照法律所规定的条件和法律所蕴涵的精神谨慎进行。其次，行使抵抗权必须遵循被动行使原则。相对人的抵抗权是一种防卫性的权利，只能被动行使而不能主动行使，更不能提前行使。

相对人在行使抵抗权时的责任分两方面，一个是举证责任，如果相对人认为某一行为是无效行政行为而进行抵抗，就必须有赖以判断的根据，所以在确认行政行为无效与否时，应让相对人承担该行为无效的举证责任，应当提供该具体行政行为无效的相关证据。另一个是相对人行使抵抗权不当应承担的行政和民事责任。相对人行使抵抗权时有可能产生抵抗错误、抵抗过度或抵抗挑唆等等抵抗失当的行为，对于这些情况应按现行法律规定来明确相对人的责任。

如果不规定行政相对人行使抵抗权时候不遵循上述的原则以及不进行举证，则会导致抵抗权的滥用，影响行政主体的日常行政行为的正常进行。因而对于抵抗权在法律法规上要严格规定，明确其行使的条件和范围。如果相对人自己认为行政行为无效,须冒一定的风险。创设相对人抵抗权的目的在于赋予相对人对无效行政行为不服从以合法性及正当性。但是如果行政行为无效的条件不成立，或者不服从超出必要限度，相对人的抵抗行为将失去正当性，并构成“假想防卫”或者“防卫过当”，相对人因此应承担妨碍公务和其他相关违法甚至犯罪的法律责任。11 （五）抵抗权与公力救济的配合与衔接

如上所论，抵抗权也有自己的利弊，故笔者试图提出一种将相对人行使抵抗权（私力救济）和提起确认无效诉讼(公力救济)相结合的救济途径，以解决无效行政行为在实践中的困境。

1.相对人抵抗权行使与否的选择权。一旦认为某行为属于无效行政行为，相对方可以在承认行政行为效力先定性与行使抵抗权之间作一选择。一旦承认行政行为效力先定性，相对方就只能通过公力救济来维护自己的合法权益。如果相对方选择行使抵抗权，他可以明确拒绝履行该行为设定的义务，也可以不予理睬。这里肯定存在行政主体无视相对人的温和抵抗而强制执行的情况。如果是行政主体申请人民法院强制执行，相对人可以借法院审查之机提出自己的理由。如果法律规定属于行政主体自身强制执行而行政

11 肖哲,徐永春.无效行政行为抵抗权初探[J].时代法学,2005,3:28. - 10 -

主体强制执行的，则意味着相对方私力救济失败，宜尽快转而寻求公力救济。当然，也可能存在相对人判断失误的情况，这就存在抵抗权背后责任风险的确定问题。笔者认为，行政强制领域的执行罚的合理界定可以解决这个问题。相对人可以在行使抵抗权与承担执行罚风险之间衡量轻重，从而作出自己的选择。

2.宣告无效之诉的提起。应该说，我国法律对无效行政行为理论的认可在《行政处罚法》中已初见端倪。《行政处罚法》第3条第2款规定，“没有法定依据或者不遵循法定程序的,行政处罚无效”。这种泛义的“无效”显然包括了我们所讨论的无效涵义。《司法解释》第57条第2款更是首次宣布法院可以作出确认无效判决这是行政诉讼制度的一大突破性进展。但是该解释并没有将确认无效判决和确认违法判决很好地区分开。加上行政法学界研究和相关立法的空白，行政审判机关在如何适用确认无效判决时必然会面临诸多的困惑。就大陆法系国家的行政诉讼制度而言，大都有专门的无效确认之诉，且适用不同于其他诉讼的程序规则，如不受诉讼时效约束等。因此宜通过司法解释对确认无效之诉制度予以完善。无效之诉制度的确立，将大大降低某些行政行为给相对方造成损害后果的可能性，使整个社会更加公平、合理并有助于法治目标的实现。

3.行政机关强制执行与否的选择权。相对方抵抗权的行使不是对该行政行为价值的最终判断，但足可以给行政主体一个警示。在相对方行使抵抗权时，我们可以通过立法给行政主体规定一个义务：重新审视自身行为是否合法有效，并且给予相对方以答复，从而进一步减小发生损害的可能性。这时候行政主体有三种方式可供选择：主动撤销自身行政行为，强制执行，决定停止强制执行、等待法院审查。行政主体通过对自身行为的重新审查，决定是否停止执行原具体行政行为。

4.法院停止执行与否的选择权。其实，我国目前的“司法主导型”的行政强制执行模式还是有利于对无效行政行为的监控的。只有少数行政主体对自身行政行为有强制执行权，绝大多数行政行为都要通过法院审查，由法院决定是否予以强制执行。法院在对引起争议的行政行为作出最终价值判断之前，可以先作出裁定，决定是否停止执行原行政行为。

结束语

综上所述，笔者认为无效行政行为的趋势已非常严峻，对我国行政法领域的涉及非常广泛，逐步的引起了法律研究界的重视。而赋予相对人抵抗权，有利于平衡行政主体与相对人权利义务，保护相对人的合法权益；有利于增强行政主体依法行政的意识，防止行政权力的异化；有利于提高行政效率，节省有限的行政资源。无效行政行为抵抗权

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制度的创设将打破现行体制中权利关系的原有格局，导致公共利益与个体利益、权利与救济、权利与责任关系以及相对人行为合法性的重新构建。可使得国家的法律实施更严谨，更能具有强制力、约束力，也能更大程度上制止了有些行政机关的不合法的行政行为，做到依法行政，从而建立完善的无效行政行为的制度，保护行政相对人的合法利益。

谢辞

本论文是在指导老师陆老师的指导下完成的，陆老师在我撰写论文的过程中给予悉心的指导。从选题的确定、论文资料的收集到论文框架的确定、开题报告准备及论文初稿与定稿，陆老师都倾注了大量心血。

陆老师细心地指引本论文的写作方向和架构，并对论文初稿进行逐字批阅，指出其中错误之处，使我有了思考的方向，他循循善诱的教导和不拘一格的思路给予我无尽的启迪，他的严谨细致、一丝不苟的作风，将一直是我工作、学习的榜样。 陆老师须要指导几个同学的论文，加上本来就有的教学任务，工作量之大可想而知，但在一次次的回稿中，却是精确到了标点符号的批改。在此，谨向陆老师表示崇高的敬意和衷心的感谢！

参考文献

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