行政法讲座

行政法讲座

林建华

第一章、中国法治环境的特殊性 一、先从外地烟头说起

“湖北省公安县规定，全县一年计划抽烟23000余条，县政府红头文件规定抽烟计划。” 这里涉及的问题是“红头文件”与国家法律、法规的关系问题。在两者发生冲突时，究竟哪个效力大，也就是谁服从谁的问题，这是一个没有争论的问题。

理论上“法”大，实际上“权”大，即红头文件效用大，究其原因的根本在于中国是一个党国同构，党在国头的体制问题决定的，关键时刻，要服从党，党要领导一切。所以对法律不遵行，要树立中国特色的法律观。

二、从执法人员的素质来看

只因同名同姓，两次成“替罪羊”。“5月2日，家住杭州枫华府第的陈国太，16年来第二次被警察带回警局“协助调查”。洗清冤枉之后，陈国太说，一切都像港片中演的那样，要怪只能怪老爹当年把他的名字取得太大众化了，老和做坏事的坏人同名。今年48岁的陈国太史浙江诸暨人。其实老爹起名字挺有意义的：希望国家太平，儿子安康。可说起5月1日傍晚的事情，他还是挺难过。”

3“法制”与“法治”的区别

“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的问题在哪？ 第二章、行政法导论

一、王某要求省教育委员会撤销学校行政科给予的“行政处罚”案

王某是某省一所高校外语系二年级的本科生。1996年10月下旬的一天傍晚，他在学校宿舍里私自用电炉煮饭时不慎失火，造成部分公私财物毁损，本人也被轻微烧伤。因其行为严重违反了学校关于禁止在学生宿舍使用燃煤、燃油炉具和各种用于煮饭、烧水的电热器的规定，故受到记大过的处分，同时学校总务处行政科(当时叫做这个名称)依据学校有关规定给予其罚款100元的“行政处罚”。这期间，我国《行政处罚法》刚刚施行(自1996年10月1日起施行)，各种媒体正在广泛宣传该法有关知识；王某看报后认为学校行政科不是国家行政机关，无权对他实施行政处罚，要求退还那100元罚款，但校方不予退还；于是，王某申诉到省教育委员会反映此争执情况，要求撤销学校作出的“行政处罚”，责令学校退还该项罚款。 （一）、什么是行政？

公共行政的基本含义一般是在两个层面上使用：在静态层面上是指国家行政机关；在动态层面上是指国家行政机关进行的决策、组织和调控等行政管理活动过程。

（二）、行政主体的认定

行政主体是指依法享有国家行政权力，以自己名义实施行政管理活动，并独立承担由此产生的法律责任的组织。

行政主体的概念包含了两层含义：1行政主体是实施行政管理职能的主体，而行政主体的行政管理职能均体现为其所享有的行政职权与职责。行政主体与其以行政权力所表现出的行政管理者的身份与地位紧密相关。2行政主体是具备行政法上人格主体的组织。其一，行政主体应当是一定的组织。其二，行政主体是一个行政法律人格化的组织，应该以自己的名义实施行政管理活动，并对该活动所产生的后果独立承担法律责任。

行政主体构成的要件： 1依法成立的组织。

2应当具备一定的组织机构、职位和人员编制。

3拥有法定的独立职权与职责。

4能以自己的名义实施行政活动和承担法律责任。 3、学习处罚的性质

从公共行政的静态层面含义不难看出，该校（包括学校行政科）不是国家行政机关，不具有公共行政权力，在没有法律法规授权的情况下不能以自己的名义对外从事公共行政管理活动即“公共行政”；学校的组织性质是行政相对人，行政科的性质是学校这个行政相对人的内部行政(管理)部门，其管理活动是行政相对人的内部管理活动，其罚款行为是学校采用经济手段进行的内部管理措施。

由于上述理由，学校行政科显然无权作出《行政处罚法》所规范的行政处罚。但是，学校的公共财物因学生的过错行为受到人为毁损后，按照“有损害必有救济”的民事原则，是有权要求责任人予以赔偿的；而有关违反校规的罚款规定虽然是由学校单方面制定的，但学生入校报到注册后，实际上已与学校就此达成了某种合意(协议)，双方都应遵守。可见，所谓“行政处罚”的那100元“罚款”并不是我国《行政处罚法》第8条第2项所指的行政处罚种类之一的“罚款”，其性质属于一种比较特殊的赔偿金。简言之，尽管王某认为学校行政科无权作出行政处罚的意见是有一定道理的，但其要求退还“罚款”的要求本身不能予以满足。

二、潍坊市交通委员会违法行政案 随着山东省潍坊市城区的扩大，建于1987年的央(潍坊市央子镇)赣(江苏省赣榆县)路已由该市寒亭区的区外路变为城区内的一条道路。由于当时建路标准比较低，经过10多年的使用，央赣路路面破损严重，改造很困难；此外，原央赣路所经之地村庄较多，人口稠密，每逢集市，车辆无法通行。1996年。潍坊港二期扩建工程开工，为适应潍坊北部经济发展和港口建设、口岸开放的需要，该市政府于1996年8月向山东省交通厅申请重修一条长29.79千米、宽24.5米的二级公路。这条路原计划于1997年动工，1999年完成，但计划却一直未能实施。其原因在于1997年该市制定公路计划时将上述项目列入一般公路建设，但是当时正逢土地征用被冻结，不允许征地，必须按省以上重点项目报批井得到批准后才符合征地要求。因为未经土地管理部门的批准，所以1997年就没有开工。1998年12月30日，山东省计划委员会批准拟将央赣公路改建工程列入山东省重点项目。该市交通委员会认为，只要能列为省重点项目，迟早会批地，应趁今年春季早些动手，如果等到办完一系列手续再施工，有可能今年内就无法开工了(因为进入汛期以后修路很困难)。于是，该市交通委员会在未依法办理征地手续的情况下，于1999年初开始在原央赣路的平行线上又新修一条由寒亭区郭家庄至辛沙路(河北省辛集至沙河)的公路。这一改建公路的政府行为严重违反了《中华人民共和国土地管理法》的有关规定，被记者调查曝光后引起很大社会震动。

（一）、行政合法原则

所谓行政合法性原则，是指行政权力的设定、行使必须依据并符合法律法规，不得与之相抵触，它是行政法治的重要组成部分和现代法治国家的重要原则之一。

（二）、行政越权 （三）、程序违法 （四）、以法乱政

第二章、行政许可

一、孙东诉某市南长区卫生局拒绝颁发个体行医执照案

原告孙东原系菜市第五人民医院儿科医师，1991年5月经批准离职。1992年1月，被告菜市南长区卫生局批准原告的申请，并给其须发了个体行医执照，执业范围为小儿科。执业期间，原告孙东擅自变更执业地点，并超出执业范围行医造成后果。为此，被告菜市南长区卫生局于1992年7月7日作出了吊销原告孙东个体行医执照的决定。1993年6月12日，原告孙东重新提出个体行医的书面申请。被告接到原告申请，首先要求原告对上次错误有正确认识，原告即按照要求于6月23日、30日分别两次支出了书面检查。此后，被告认为吊销执照后再次申请的处理，在某省个体行医开业人员管理办法中规定不确切，实际工作中难以操作，而迟迟不予颁发行医执照。原告以被告不予颁发执照为由，向人民法院提起行政诉讼。

（一）、行政许可的含义

广义上的行政许可包括：许可、认可、登记、证明、批准、检验、核准、审核、申报、备案在内的所有行为。狭义的许可则仅指“行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”。狭义的许可与认可、登记、注册、证明、批准有一定的细微差别。

（二）、行政许可的功能 控制危险

配置资源

提供社会公信 （三）、行政许可的原则

设定行政许可制度应遵循以下原则

1依法设立原则。行政许可制度是行政机关实施有效管理的重要手段，与公民、法人的人身财产权利息息相关，必须由法律、法规加以规定。

2公共利益与个人利益协调原则。以前我国设定行政许可，往往是单纯考虑到公共利益的需要，而忽视对个人利益的保障，甚至在有的情况下，通过牺牲个人利益来保障公共利益的实现。

3适度原则。即使有权设定行政许可的机关，也不能随意设定行政许可。 （四）、个体行医的积极条件与消极条件

某省个体行医开业人员管理办法中对个体行医者的条件，规定了积极条件和消极条件。其第7条规定了积极条件，就本案原告而言，其具有其中的积极条件之一，即“凡具有下列情形之一，现不在国家、集体医疗机构工作者，可申请开业：(一)具有医师、中医师、医士、护士、助产土、口腔技士资格，连续从事本专业工作五年以上者。某省个体行医开业人员管理办法第8条对消极条件作了比较明确的规定，即“凡属下列情形之一者，不得个体开业：(1)被剥夺政治权利者；(2)在执业中犯有严重过失或者道德败坏，受到撤销行医资格处分者；(3)国家或者集体医疗机构的在职医务人员，未经批准擅自离职者；(4)乡村保健医生和乡村保健员；(5)精神病患者、愚智人以及其他原因不能正常从事医疗工作者。

就法律规范而言，因没有规定吊销许可证或者执照的惩罚期，所以应当颁发给当事人执照。但从法理上说，吊销许可证或者执照作为行政处罚中一种比较严厉的处罚种类，如果当事人被吊销许可证或者执照以后，即又可获得许可证或者执照，则毫无处罚的意义。因此，应当在法律中规定吊销许可证或者执照这种行政处罚的惩罚期。即当事人被行政机关吊销许可证或者执照以后，在多长时间内不得从事该领域的工作。

二、某村民委员会不服某市公路局罚款案

1990年3月，原告菜村民委员合向菜县林业局申请采伐树木，作为增建村小学教室用。某县林业局批准并发给采伐许可征，指定原告在该村北公路(国道)30—139路标问采伐榆树

200棵，伐后补栽幼树。原告在获准后，于3月20日组织村民按照林业局指定的区域如数采伐了榆树200棵。该县公路局发现后，于5月12日以原告滥伐树木为由，对原告作出了补栽幼树200棵，没收已伐榆树200棵，并处违法所得3倍的罚款，计人民币18000元(按每棵30元计价)的处罚决定。原告不服，于5月20日向菜市公路局申请复议。市公路局经复议认为，县公路局认定事实属实，但适用法律不当，于5月28日依《中华人民共和国森林法实施细则》第22条第1项规定作出复议裁决：责令原告在采伐路段补栽幼树200棵，并处违法所得3倍罚款计18000元。原告对复议决定仍不服，于6月10日向人民法院起诉。法院在此案的审理中，将林业局作为第三人。

1、哪个部门拥有权力颁发采伐许可证？

2、罚款的额度应该是多少？

本案涉及的法律主要是《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国公路管理条例》及其实施细则。《森林法》第28条第3款规定：“铁路、公路的护路林和城镇林木的更新采伐，由有关主管部门审核发放采伐许可证。”该条没有明确规定什么机关是发放铁路、公路的护路林和城镇林木的采伐许可证的“有关机关”。《公路管理条例》第22条第3款规定：“公路两侧林木不得任意砍伐，需要更新砍伐的，必须经公路主管部门批准。”该条比较明确地规定了铁路、公路的护路林和城镇林木的采伐许可证的发放机关。同时，《公路管理条例实施细则》第33条第2款规定：“对公路花革林木，只许作抚养和更新性质的修饰或者采伐。需要更新砍伐公路林木的，国道、省道须经省级公路主管部门批准；县道须经地(州、市)公路主管部门批准；乡道须经县(旗、市)公路主管部门批准。” 《公路管理条例》第34条规定：“对违反本条例规定的单位和个人，公路主管部门可以分别情况，责令其返还原物、恢复原状、赔偿损失、没收非法所得并处以罚款。”因此，公路局对原告的处罚决定是符合该条例规定的。当然，该条例没有对罚款的数额或者幅度作出明确的规定，赋予了行政机关在罚款幅度上的巨大自由裁量权，在今后的立法中应当予以改变。

第三章、

一、吴某、何某不服某市公安局治安处罚案 1994年10月6日晚8时许，菜市公安局复兴码头派出所民警吴某在其辖区的某港8号码头巡逻值勤时，发现一艘民船正准备卸货，便上前制止。经查询得知，该船并未办理却货手续。船主申辩说，在场的航运公安局工纠队员邹某已经收取了管理费，但未出具收据。这时正在船上查看船民户口的邹某过来，让船主却货，并声称“出了事我负责”。邹菜当时未戴工纠队员标志，吴某要求邹某出示证件，并讲清是否巳对该船收取过装卸费的问题，均遭邹某拒绝。吴某又要求船主交验航运薄，邹菜却出面阻拦。吴菜十分气愤，便要拉邹菜一起去派出所将问题讲清楚，邹菜不同意，两人发生争执，吴菜即用电话向派出所总值班室何某报告，何菜得知后，即赶到码头，发现邹菜巳回工纠队办公室，就与吴菜赶到工纠队办公室委邹菜去派出所，邹不从，于是何某回派出所拿了一副探指锗和一支超高压枪式电击器，再次要求邹某去派出所。邹菜再次拒绝后，何某、吴某便强行给邹某锋上拇指锋，邹某极力挣扎，两人认为其不老实，便又用电击器对其进行控制(后经法医鉴定，造成轻微伤害)，并将其带往复兴码头派出所。事情发生后，菜区公安局以违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》第22奈第1项“殴打他人，造成轻微伤害”为由，对何某、吴菜分别作出警告、拘留的行政处罚。吴菜、何菜两人不服，依法向人民法院提起行政诉讼。

1、公务行为与个人行为的区别

国家行政机关工作人员由于其身份的特殊性，其行为一般可划分为两类：一类是以个人名义实施的个人行为，另一类是以国家代表人的身份实施的行政管理行为，即我们通常所说的公务行为或职务行为。由于这两类行为在法律后果和法律责任的承担上是截然不同的，

对其进行区分就显得十分必要。行政法学界对公务行为与个人行为划分标准很不统一，归纳起来主要有以下几种划分标准：第一，看其实施行为时是否以行政机关的名义作出，以行政机关的名义作出的行为才有可能是公务行为；第二，看其是否具有法定的行政权限，只有行使行政管理权的行为才可能是公务行为；第三，看其行使行政管理权实施行政行为的时间，是否属于公务人员执行公务的上班时间。

我们认为，判定某一行为是否具有公务性，可以从实质标准和形式标准两个方面全面衡量与判断。从实质标准来看，公务行为的界定应当综观公务员的行为与其职权的密切程度。如果公务员的行为系职权行为本身或与职权有着“天然”联系，成为职权行为的“孪生兄弟”，则该行为属公务行为。从形式标准衡量，就是看公务员是否表明公务身份，这是认定公务标准的关键所在。

2、行政处罚的含义与特征

行政处罚是指法定的行政主体对违反行政法律规范、破坏行政法律秩序尚未构成犯罪的公民、法人或其他组织所实施的惩戒行为。

特征：

行政处罚的主体是法定的行政主体。 行政处罚的对象是特定的行政相对人。

行政处罚的行政是行政制裁。 3、行政处罚与行政处分的区别

行政处罚与行政处分仅一字之差，但性质迥异。行政处分是指国家行政机关对其机关内部违法失职的公务员实施的一种惩戒措施。行政处分与行政处罚的区别主要有以下几个方面：

(1)作出决定的主体不同。行政处罚由具有对外管理职能、享有行政处罚权的行政主体根据法律、法规的明确规定作出；行政处分则是由受处分的公务员所在的行政机关，或上级行政机关，或行政监察机关作出。

(2)对象不同。行政处罚的对象是违反行政法律规范的公民、法人或者其他组织；行政处分的对象是行政机关系统内部的公务员。

(3)形式不同。行政处罚的形式有警告、罚款、没收财物、吊销许可证照、责令停产停业、行政拘留、劳动教养等；行政处分的形式包括警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等。

(4)性质不同。行政处罚属于外部行政行为．，以行政管辖关系为基础；行政处分属于内部行政行为，以行政隶属关系为前提。 。

(5)救济途径不同。行政处罚的救济途径是行政复议、行政诉讼及行政赔偿；行政处分的救济途径是向上一级行政机关或行政监察机关申诉。

4、行政处罚与刑事处罚的区别

刑事处罚，简称刑罚，是人民法院对犯罪分子所实施的一种最严厉的法律制裁。行政处罚与刑事处罚都是具有强制力的制裁方式，且都属于公法制裁，但两者有显著差别：

1主体不同。行政处罚由特定的行政主体作出，刑事处罚由人民法院作出。

2对象不同。行政处罚的对象是违反行政法律规范的行政相对人，而刑事处罚的对象则是违反刑事法律规范的犯罪分子。

3种类不同。行政处罚的种类很多，既有《行政处罚法》的统一规定，也有各种行政法律、法规的分散规定。刑事处罚的种类由刑法统一规定，包括主刑和附加刑两大类。 4程序不同。行政处罚按照行政程序作出，刑罚按照刑事诉讼法规定的司法程序作出。 5性质不同。行政处罚权属于行政权的一部分，刑事处罚权则属于审判权的范畴，属于司法权的一部分。

二、林某诉某市城建局拆除违章建筑案

菜市家电运输公司工人林莱，持单位介绍信向市城市建设局规划处提出建房申请。经城建局批准，同意其在自己现住房东侧建新房3间。新房建成主体二程后，林某又在新建房的南7米处垒起院墙，使林家旧墙南例的路面由3米缩小到1．5米，造成西邻居院内高莱家的排水不通，行走不便。城建局经审查，发现林某建房虽经批准，但开工前未办理建筑执照，大房、小房、院墙均有违章，根据城市规划法的有关规定作出处理决定：大房超出部分给予保留，小房和院墙限期于1997年10月1日前拆除完毕。到期后，城建局多次派人动员林某自动拆除，林菜仍拒绝拆除。同年10月15日，城建局派人采取强制措施，将林某的小房和院培强行拆除，致大部分砖、木料造成损坏。事情发生后，林菜依法向菜市人民法院提起行政诉讼。

1、行政处罚与行政强制执行的共同点

本案既涉及行政处罚，又涉及行政强制执行。行政强制执行是指公民、法人或其他组织不履行行政机关依法所作行政处理决定中规定的义务，有关国家机关依法强制其履行义务或达到与履行义务相同状态的行为。

行政强制执行与行政处罚的共同点在于，都是因当事人不履行法定义务所引起的。但当事人不履行法定义务有两种情况：一种是，此法定义务非履行不可，由此引起行政强制执行，如纳税，当事人不履行纳税义务的，必须强迫当事人履行；另一种情况是，此义务不可能履行，故只能给予行政处罚。如违反交通规则，闯红灯，此时只能科以罚款，使其以后遵守交通规则，不可能强制执何。

2、行政强制执行与行政处罚的区别

行政强制执行与行政处罚的区别主要在于以下两点：

(1)性质不同。行政处罚是对不履行义务的当事人科处新的义务，制执行则是要对不履行义务的当事人强迫其履行原来的义务。而行政强

(2)手段不同。行政处罚主要运用警告、罚款、没收财物、吊销许可证照、责令停产停业以及行政拘留等手段；行政强制执行则采取代执行、执行罚、强制征收以及直接强制等手段。

由于行政强制执行对公民的权益影响较大，我国行政强制执行的基本制度是以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关强制执行为例外。目前，我国法律只授予公安、海关、税务、章计等少数几个行政机关行政强制执行权。也就是说，拥有行政处罚权的行政机关并不一定拥有行政强制执行权。

3、行政处罚的处罚种类

1警告。警告是力度最轻的一种行政处罚，是指行政主体对违法行为人所做的一种书面形式的谴责或告诫，是一种影响受罚人声誉的处罚形式。

2罚款。罚款是指行政主体对违法行为人做出的让其承担一定金钱支付义务的处罚形式。 3没收。没收包括没收违法所得和没收非法财物，是指行政主体对违法行为人的财产进行剥夺的处罚形式，主要是对为法行为人所持违法所得和实施违法行为的工具等，强制无偿收归国家所有或给予销毁的财产罚。

4责令停产停业。责令停产停业是指行政主体强制要求违法行为人暂停生产或者经营的处罚。

5暂扣或吊销营业执照。暂扣或吊销许可证、执照是指行政主体对违反行政法规范的行为人通过暂扣或吊销其已取得的权利或资格凭证，限制或剥夺其从事某项活动的权利。 6行政拘留。行政拘留是指行政主体对违反行政法规范的行为人在短期内剥夺其人身自由的处罚形式。

7法律、行政法规规定的其他种类的行政处罚。这是一种兜底式的规定，从立法技术上讲是一种“包容条款”，旨在囊括尚未被《行政处罚法》第8条列举的其他处罚种类；从立法实践上讲是一种“预设条款”，旨在防止现有法律、行政法规在处罚种类上的漏洞，即除上述行政处罚的种类外，全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规还可以根据实践中的需要，创设新的种类的行政处罚。

4、行政处罚的执行程序

1当事人提起行政复议、行政诉讼不停止行政处罚的执行。

2罚缴分离原则，即作出罚款决定的机关和收缴罚款的机构相分离。 3当场收缴罚款。

以下三种情形可适用当场收缴罚款：1执法人员当场作出20元以下罚款的；2不当场收缴事后难以执行的；3在边远、水上、交通不便地区，当事人向指定的银行缴纳罚款确有困难，经当事人提出，亦可当场收缴罚款。

4强制执行。如果当事人在规定的期限内拒不履行处罚决定，作出处罚决定的行政机关就可以依法强制执行。

三、张某不服某县城建局拆除违章建筑案

1987年2月，某县农业银行城关营业所经县城建、工商、城关镇三家协商批准(无文字手续)，在该县城北农贸市场搭盖了4间营业棚。1988年3月经县工商局领导介绍，城关营业所将4间营业棚作价800元卖给张某和夏某各两间，面积约30．7平方米。张菜停薪留职后，在营业棚开设个体鱼丝品商店。1997年5月20日，县城建局向城关供销杜发出折迁通知。通知称：为实现城市建设总体规划，解决机关住房问题，经县政府研究同意，改造旧危房，翻建住宅搂，需拆迁你单位张菜在机关搭盖建筑32平方米，“希接此通知妥善安置，于1997年6月10日搬迁完毕，以便施工。张某对此通知提出异议。县城建局于1997年9月16日作出行政处罚决定。决定称张菜所购简易房屋属违章建筑，限定张菜种月25日前自行拆除，否则将强行组织拆迁。决定书未引用任何法律规范，未提供处罚的法律依据。张某对决定不服，向县人民法院提起行政诉讼。

1、行政处罚的法定原则

处罚法定原则可以说是依法行政原则对行政处罚的基本要求。处罚法定原则包括三层意思：处罚的主体法定；处罚的依据法定；处罚程序合法。由于本案主要涉及行政处罚的法律依据问题，对于处罚法定原则的其他两层含义将在其他案例中加以阐述。

2、行政处罚的公开原则 处罚依据法定又称为“法无明文规定不为罚”。那么这个“处罚依据”，也就是法定的“法”限定在何处。《行政处罚法》第3条第l款规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。” 公开原则包括两项基本要求。首先，要求对违法行为给予行政处罚的规定必须公布，未经公布的不得作为行政处罚的依据。凡是要公众遵守的规范，都要公布，法律、法规、规章都是公开的，行政措施、命令、决定只要是让公众遵守的，也都要公开。众所周知，执法者不能要求人们遵守看不见的规范。其次，要求行政机关对当事人进行处罚的时候，必须先告知当事人的违法事实、证据和处罚依据，不得“不告而罚”。对重大处罚还须应当事人要求举行听证会，公开听取当事人意见。

3、行政处罚的公正原则

公正原则包括两层含义。它的第一层含义是处罚法定，更重要的是第二层含义“过罚相当”，即指实施的行政处罚必须与受处罚人的违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相适应。行政机关在行政处罚中运用自由裁量权时必须遵循“过罚相当”，否则就会显失

公正。显失公正在实践中的表现主要有以下几个方面：第一，行政处罚畸轻畸重，即行政机关的实际处罚与被处罚人的实际违法行为应受到的行政处罚相差悬殊。第二，同等情况下不同对待或不同等情况下同等对待。第三，行政处罚缺少必要的限度。第四，违反“择其最善”的规则。第五，行政处罚反复无常。

四、赵某诉某超级商场罚款案 某机关公务员赵某家附近新落成一座大型仑储式超级商场。周末，赵某带着女儿小莹(6周岁)去购物。刚进店门，“份一罚十”的醒目警示牌便映入眼帘。赵某带着女儿在超市里转了一团，选好要买的商品，结完账向外走时，被店内保安人员拦住。保安人员指着小莹手里拿看的巧克力，问到：“这盒巧克力没付钱吧?”赵某吃了一惊，连声道歉，准备回收款台付钱，保安人员拦住她，指着“份一罚十”的警示牌，要她交200元罚款，并当场出具了200元的罚款单。赵菜被迫交了罚款后，向人民法院提起了行政诉讼。

本案的核心问题是超级商场是否有权作出“偷一罚十”的规定，是否有权实施罚款。这一问题与行政处罚的设定权与实施权有关。

1、行政立法权的归属

该法策14条规定：除法律、法规和规章外，其他规范性文件不得设定行政处罚。在我国，法律由全国人大及其常委会制定，行政法规由国务院制定；地方性法规由各省、自治区、直辖市的人大及其常委会和省会市、较大的市的人大及其常委会制定，部门规章由国务院各部、委制定，地方政府规章由各省、自治区、直辖市政府和省会市、较大的市的政府制定，行政法规、地方性法规、规章，均不能与法律相抵触。以上国家机关通过法的相应形式可以设定行政处罚，其他任何机构一律不许在规范性文件中没定行政处罚。处罚的设定权属于立法权的一部分，我国的行政处罚法将其严格限定在法律、法规和规章的范围内。

2、行政处罚的执法权

行政机关实施行政处罚必须符合以下三个条件：第一，必须是履行外部行政管理职能的行政机关。第二，依法取得特定的行政处罚权。外部行政机关虽然拥有行政管理权，但是，它并不必然地享有行政处罚权，行政机关所享有的行政处罚权必须经法律、法规特别授予。第三，必须在法定职权范围内实施。根据行政处罚法的相关规定，我国行政处罚的实施机关包括拥有行政处罚权的行政机关，综合执法机关，法律、法规授权的具有管理公共事物职能的组织，以及行政机关委托的组织。其中，受委托的组织必须具备以下三个条件：依法成立的管理公共事务的事业组织；具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。

3、行政罚款的规定与种类

罚款是指行政机关依法强制实施行政违法行为的相对人在一定期限内缴纳一定数量货币的处罚行为。罚款是一种财产罚，通过处罚使当事人在经济上受到损失，警示其今后不再发生违法行为。罚款是一种适用范围比较广泛的行政处罚，因而也是行政机关适用最经常、最普遍的行政处罚形式之一。

罚款通常由法律、法规和规章规定一定的数额或者幅度。目前，我国法律、法规和规章规定的罚款方法主要有以下五种：

(1)规定罚款的上限和下限。例如，1994年7月13日经国务院批准修订的《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》第44条规定：“对私自雇佣外国人的单位和个人，在终止其雇佣行为的同时，可以处五千元以上、五万元以下的罚款，并责令其承担遣送私自雇佣的外国人的全部费用。” (2)只规定罚款的上限而不规定下限。如1983年3月5日国务院批准的《外国企业常驻代表机构登记管理办法》第16条规定：“外国企业及其他经济组织未经批准、登记，擅自从事常驻代表机构业务活动的，责令其停止业务活动，并处以人民币一万元以下罚款。”

(3)规定罚款的固定数额。例如，1981年8月21日国家教育委员会和公安部联合发布的《社会力量办学印章管理暂行规定》第17条规定：“对未经教育行政部门批准，擅自刻制学校印章者，’由公安机关处以五百元罚款，并收缴其非法刻制的印章。”

(4)规定罚款数额以某一特定基数为标准按照一定的倍数计算，具体数额由行政机关确定。如公安部于1995年1月26日发布的《公共娱乐场所消防安全管理规定》第19条规定：“对责任人的罚款为月工资的两倍以下，对责任单位的罚款为日营业额的十倍以下。”有的按照百分比计算罚款。如199r年5月8日国务院批准的《中华人民共和国大气污染防治法实施细则》第28条第2项规定：“对造成重大经济损失的，按照直接损失的百分之三十计算罚款，但最高不得超过二十万元。”

(5)没有规定罚款的数额，只规定行政机关可以进行罚款。例如，1983年2月5日国务院发布的《城乡集市贸易管理办法》第32条第10项规定：“违反第二十条规定，屡教不改的，处以罚款或给予治安管理处罚。”

第五章 行政强制

一、胡某不服某公安机关滥用枪支案

某县周官屯村农民胡某的侄子找村党委书记扬某申请宅基地，遭拒绝、故将杨某打伤。扬某之子向派出所报案，该派出所所长陆某、民警任某及县法院马伸桥法警朱某前往解决纠纷。胡某聚众闲事，胡的外甥持铁锹朝朱某逼来，朱命令胡外甥站住，放下铁锹，但胡外甥不听，并用铁锹向来头上猛砍，朱呜枪示警无效，将胡及其外甥打伤。

1、即时强制与行政强制执行 即时强制(Sofortiger Zwang)是行政机关为维护社会秩序、维护公共利益或他人合法权益，在情况紧急，必须即时处理，而又无暇作出行政决定要求有关当事人履行义务，或者作出这样的行政决定会妨碍行政法上目的的实现时，所采取的强制措施。即时强制是法理上的概念，而不是法律上的用语。最早由德国学者托玛(R．Thoma)采用，后被确立为德国行政法学上的专门用语，并被其他大陆法国家的行政法学所继受。在英美行政法学上，将同样的制度称为“简决权限”(summary power)。，由于此项权力以往多由警察行使，所以也称为警察强制。

从上述定义可知，即时强制是一种缺乏预先的正式的行政决定的强制，不是用来实现因行政决定或裁决而存在的义务的手段，在这一点上，它有别于行政强制执行.行政强制执行指相对人不履行行政法上义务，行政主体以强制手段使其履行义务，或实现与已履行同一状态的一行政行为，是保证相对人履行行政决定或裁决规定的义务的行政上担保手段。

2、即时强制的种类

即时强制最早多由警察行使，后来也发展到其他行政管理领域。根据强制对象的不同，即时强制的方法分为：

1．对人的管柬，比如，对严重危害公共安全或他人人身安全的精神病人或醉酒人，警察可以来取保护性约束措施(《人民警察法》第14条。

2．对物的拘束，比如，在消防灭火中，出现火灾蔓延等紧急情况时，消防警察有权拆除毗邻火场的建筑物和构筑物，征调交通运输、供电、供水、电讯和医疗救护、环境卫生等部门的力量(《消防条例》第2l条)；再比如，对枪支、刀具的管制。

3．对住所的侵入，比如，警察进入民宅查验居民身份证、进行户籍调查时，遇到被调查者拒绝合作，得以强力进入住宅。

3、司法执行的效率问题

从司法执行运行的环节上看，影响行政效率的因素主要有三个：一是法院对行政决定进行审查，无论是采取诉讼方式，还是非诉讼方式，都需要一定的时间；二是法院决定执行后，不管是由法院亲自执行，还是在法院指挥下，由行政机关或第三人参与执行，都要受到

法院目前受理的案件的多寡、能否抽出入力及精力的制约；三是执行程序必然表现为时间顺序上的按部就班。

4、司法执行模式与行政执法模式的互补

将审查和执行职能在法院和行政机关之间进行分配，法院就只负责对行政决定合法性等内容的审查，具体执行则完全由行政机关负责。这样，在保持司法执行的灵魂——法院的审查程序的同时，将执行职能分离出来，更加有利于法院集中精力进行审查，同时也有利于行政效率的提高。当然，由行政机关执行，并不是放任行政机关自由执行，法院在审查行政决定合法性的同时，还要附带对执行的内容和范围进行确定，或更确切地说，予以审定；与此同时，在强制执行告诫程序上，要求行政机关必须事先告诉被执行人执行的内容和范围；如果实际执行超越了原定的内容和范围，还可以通过行政复议和行政诉讼来纠正。所有这些措施，足以起到对行政机关的控制作用。

一般而言，单行法律、法规明确规定由行政机关自行强制执行的，行政机关才有权予以强制执行，其他均由行政机关向人民法院提出执行申请，人民法院经过审查认为合法以后，再予以强制执行。

二、魏某、金某不服某公安交警队非法扣坤财产、限制其人身自由案

魏某与金某从外地进京打工，在一次送货返回途中，因骑三轮车速反交通规则枚罚款，但当时魏某与金菜身上都没有带饯，吏警图他们在北京居无定所，又无固定收入，害怕放他们走了以后，罚款决定没法执行，因此，将他们的三轮车以及金某暂时扣留，让魏某回去取钱。事后，魏、金两人不服，认为扣押三轮车和49人都没有法律依据，于是向人民法院起诉。

1、当场处罚问题

本案属于当场处罚的情形，根据《行政处罚法》第47条的规定，属于“不当场收缴事后难以执行的”，执法人员可以当场收缴罚款。魏某、金某在北京居无定所，又无固定收人，属于“不当场收缴事后难以执行的”情形，执法人员可以当场收缴罚款，以实现罚款决定的内容。在魏某、金某无钱交纳罚款时，执法人员通过扣押财物，以保证魏某、金某按时交纳罚款，这是合法的。但需要注意的是，扣押的财物必须与罚款的数额大致相当，而不能无必要地扣押当事人的巨额财物或者所有财物。

在本案中，因交纳罚款问题而扣留金某，这是违法的。采取限制人身自由的行政强制措施，必须是该违法行为具有社会危险性，同时，行政机关必须有明确的法律根据。

2、行政强制执行的原则 行政强制执行要解决的根本问题，是在义务人不履行义务时，如何实现行政法上所预期的行政状态。但就强制手段的选择而言，无论从保障人权，还是从降低行政成本角度考虑，最好是采取间接强制的方法来迫使义务人自行履行义务。正是从这一点出发，决定了构建强制执行程序的两个基本原则，一个是“随机应变之原则”另一个是尽量发挥心理强制的原则。这两点实际上揭示了强制执行程序所蕴含的基本精神及原理，构成了整个程序的灵魂，决定着每个具体程序和环节的设计与构建。

第六章 行政程序

一、贾某不服某市公安分局行政拘留案

1989年8月1日上午ll时许，贾某开看装有1吨多牛奶的小四轮拖拉机经过菜农学院实验场一连时，被丁某、张菜、何菜(后经查明，该三人系菜市北郊工商所聘用的市管员)拦住，要检查牛奶质量。当时丁、张、何三人均未穿工商制服，也未出示任何检查证件。贾某说车上的牛奶是送给市食品厂的，要检查质量可去食品厂检查，丁、张二人坚持要贾某开车到他们临时指定的某乳品厂去接受检查，贾不同意去，张让何去某乳品厂找化验员来。何走后，贾考虑天气炎热，怕牛奶腐败变质，开车要走，遭丁、张二人阻拦，贾开车慢慢行驶时，

被丁将发动机熄火。贾要求丁、张二人出示检查证件，丁、张二人均未出示。贾见丁、张二人无任何证件，又发动车要走，丁、张二人再次阻拦，分别在拖拉机左右争拉方向盘，致使拖拉机不能正常行驶。贾见状一手扶方向盘，一手拿起拖拉机播把左右挥动，驱赶丁、张二人，后播把被张夺走。在拖拉机行进50米至60米时，丁第二次将发动机熄火，贾见丁一再阻拦不让其开车走，从车斗中拿出搅牛奶的木棍，朝丁的左劈外侧打了一下，后又与张争夺播把。张将摇把还给了贾。随后贾将拖拉机开到一连，叫来市食品厂的收牛奶车将牛奶拉走。丁当日以执行公务被人用木棒击伤左臂为由请法医检验，经法医检查，丁左上肢被击处红肿，建议休息10天。区公安分局于8月23日以贾殴打他人，对其作出行政拘留7天的处罚我决。贾不服，向市公安局申述，市公安局于9月5日裁决维持区公安分局的裁决。贾仍不服，于1989年9月8日依法向人民法院起诉。

1、行政检查权的法定程序

行政检查是指行政机关依法对相对人遵守法律、法规、规章，执行国家计划、决定、命令的情况进行了解的行为。行政检查是行政机关为实现对社会的管理而采取的职权行为，属于外部行政行为，是行政执法行为的组成部分。行政机关行使检查权应遵循法定程序，行政检查程序一般包括下列内容：

1．表明身份。实施行政检查时，行政检查机关必须表明白已是有权检查的主体。表明身份一般要口头说明，以示礼貌和提醒，伴随证件显示，以表郑重。制服一般不能单独成为有权检查的标志。

2．说明理由。说明理由或者是为了表明检查权限，或者是为了说明行政检查的原因和根据。说明理由一般采取书面形式。

3．提取证据。提取的证据必须和检查的目的相关，证据的提取必须遵守时间的规定，如果行政检查涉及公民人身自由，则时间的要求应更加严格。提取证据必须通过合法手段，用非法手段提取的证据无效。

4．告知权利。行政检查机关对相对人告知的权利主要包括：对行政检查发表自己的看法，陈述自己的意见的权利；相对人有为自己辩解的权利；相对人对行政检查进行复查或诉讼的权利。

2、行政调查取证程序

调查取证程序是行政机关依一般程序作出处罚决定所必不可少的一个环节，它是查清案件事实、正确适用法律的前提。调查取证程序包括以下几个环节：第一，调查人员的确定。负责调查的人员不得少于两人，这既表明对调查取证的慎重及保证调查或者检查的公正执行，也是为了防止执法人员徇私舞弊。第二，表明身份。调查人员向当事人或者有关人员出示证件，主要目的在于表明身份，防止假冒、诈骗及超越职权。第三，传唤和询问被调查人。第四，制作笔录。该现场调查笔录或者检查笔录是行政机关作出行政处罚决定的重要证据。

《治安管理处罚条例》第34条明确规定，除当场处罚以外的其他处罚均应遵循下列程序：

1．传唤。公安机关对违反治安管理的人，需要传唤的，使用传唤证。对于当场发现的违反治安管理的人，可以口头传唤。对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的，公安机关可以强制传唤。

2．讯问。违反治安管理的人，应当如实回答公安机关的讯问。讯问应当制作笔录；被讯问人经核对认为无误后，应当在笔录上签名或者盖章，讯问人也应当在笔录上签名。

3．取证。公安机关收集证据材料时，有关单位和公民应当积极予以支持和协助。询问证人时，证人应当如实反映情况，询问应当作出笔录。证人经核对认为无误后、应当在笔录上签名或者盖章。

4．裁决。经讯问查证，违反治安管理行为事实清楚，证据确凿的，依照本条例的有

关条款裁决。

3、行政处罚的简易程序

行政处罚的简易程序又叫当场处罚程序。《行政处罚法》第33条规定：“违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。”根据该条规定，行政机关对行政违法行为适用简易程序，必须同时具备以下三个条件：

1．违法事实确凿。它是指当事人确有违法事实，能够证明当事人具有违法行为的证据确实充分，且违法事实简单清楚。

2．有法定依据。它是指有法律、法规或者规章作为行政处罚的依据。

3，对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下的罚款或者警告的行政处罚。从单行法律、法规、行政规章的规定看，对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告行政处罚的行政违法行为，通常属轻微的违法行为。这类案件简单、影响较小、社会危害性不大，故可以适用简易程序。 4、当场处罚的行政处罚程序

当场处罚并不是没有程序，行政执法人员当场作出行政处罚决定的，应当严格遵循以下程序：第一，向当事人出示执法身份证件，表明白己的执法身份。第二，告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由和根据。第三，听取当事人的陈述和申辩。第四，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。第五，将行政处罚决定书当场交付当事人。第六，执法人员将行政处罚决定书报所属行政机关备案。第七，对当场处罚程序的法律救济。当事人对当场作出的行政处罚决定不服的，可以申请行政复议或者提起行政诉讼。

二、某市煤气总公司不服某省工商局行政处罚案

1998年8月5日，家住鼓楼区的范先生投书省工商局公平交易局，反映他们单位在5月分房时，每人交了3500元管道煤气费，等到通煤气时才知道，这中间包括灶具费，煤气公司的安装工人告诉他， 自己买的灶具通不过验收，通不了气。现在，虽然经过单位协商，煤气公司勉强对他家的煤气灶进行了验收，但发给他的“金龙”灶具却不让迟。他强烈要求有关部门查一查这种不正当竞争行为。与此同时，当地多家媒体也刊登了群众类似的投诉并对此提出了批评。

根据群众的投诉和媒体的批评，省工商局公平交易局立案调查并依法于1999年1月19日举行了听汪会。无论是在调查中，还是在听征会上，市煤气总公司虽然声明“从未发过文件要求用户一定要在哪一家商店、购买哪一种灶具”，但同时又“理立气壮”：他们确实在给新用户通气时，“推荐”他们到煤气公司所属的蓝光公司购买几种品牌的灶具。他们说，这是因为按规定他们要负责对灶具的维修，不用这些灶具，他们就不承担维修责任。 根据调查和听汪会上得到的情况，省工商局于1999年3月15日作出决定：市煤气总公司在经营人工煤气过程中，利用其独家经营人工煤气的垄断优势，采用格式合同等手段，以便于维修和安全为由，限定新装煤气用户购买其指定的经营者的灶具，这种行为限制了其他经营者的公平交易和用户购买灶具的自由选择权，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第6条的规定，决定给予市煤气总公司责令“立即停止违法行为，罚款5万元”的行政处罚。市煤气总公司不服，向鼓楼区人民法院提起行政诉讼。

1、行政处罚的一般程序

一般程序适用于除依据简易程序作出的行政处罚以外的其他行政案件。具体而言，包括以下两种情况：第一，“违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下的罚款或者警告的行政处罚”以外的所有行政处罚。第二，虽然属于“违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下的罚款或者警告的行政处罚”，但行政机关认为不以简易程序作出行政处罚为好的。

一般程序适用的具体过程应包括以下几个阶段：

1．立案。立案是指行政机关对具有行政违法行为，认为应当追究法律责任、予以行政处罚的行政相对人，决定进行调查处理的活动。立案是行政处罚的一般程序的开始，它对于明确该案件的归属和开展、避免推矮和久拖不决有重要意义。

2．调查取证。调查取证是案件承办人对所要处罚的行政违法行为进行了解、核实和收集证据的过程。它是行政处罚的核心程序，也是立案程序的自然延伸，是裁决程序的基础。

3．告知当事人。行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，还应当告知当事人有要求举行听证的权利。履行告知程序是依据一般程序作出的行政处罚决定成立的必要条件。

4．听取当事人的陈述和申辩或举行听证。行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，应当听取当事人的陈述和申辩，除非当事人放弃陈述或者申辩的权利。如果行政机关拒绝听取当事人的陈述和申辩，则行政处罚决定不能成立。如果当事人要求听证，且符合听证条件的，还应举行听证会。

5．作出行政处罚决定。调查终结，并听取当事人的陈述、申辩或者举行听证以后，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：

(1)确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定； (2)违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚； (3)违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；

(4)违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。

对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关应当集体讨论决定。 6制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项：当事人的情况；违法情况；行政处罚情况及法律依据；履行要求；救济途径及期限。

7．行政处罚决定书的送达。送达是指行政机关依照法律规定的程序，将行政处罚决定书送交当事人的行为。送达在法律上意义重大，法律文书非经送达不能生效。

3、行政处罚的告知程序

告知程序包括以下两方面内容：

1．行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩和要求听证的权利。

2．当当事人受到行政处罚后，行政机关应告知当事人申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。例如，最高人民法院《关于贯彻执行4中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的意见(试行)》第35条规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知当事人的诉权或者起诉期限，致使当事人逾期向人民法院起诉的，其起诉期限从当事人实际知道诉权或者起诉期限时计算，但逾期的期间最长不得超过一年。”由此可见，行政处罚机关有义务告知当事人对该处罚不服时所享有的权利。当事人依法享有的权利，主要是指不服行政处罚决定申请行政复议或者提起诉讼的权利以及受到损害获得赔偿的权利。

履行告知程序是依据一般程序作出的行政处罚决定成立的必要条件。在简易程序中， 《行政处罚法》没有将告知程序作为行政处罚决定成立的要件来规定。也就是说，执法人员在作出行政处罚决定时，如果没有履行告知程序，并不影响行政处罚决定的成立。

三、魏某诉某检疫局行政处罚案

1994年10月21日，公民魏某在某检疫局交纳入境的柿短绒检疫费用过程中，因对检疫管理费和劳务费不理解，要求检疫人员出示收费依据和开具收费单。检疫人员周某解释说有些费用我们有权自行收取。魏某对解释不满意，声称如果没有文件规定的依据收费就拒绝

交纳。这时，检疫局的另一个工作人员莫某走过来责问魏某：“你什么态度?坐车买票、吃饭交钱你懂不?这收费和坐车、吃饭一样的道理：”魏某说：“你说的这是什么话?”魏某与莫某发生了争执，争执中双方都出言不逊。经检疫局其他人劝说，双方停止了争执。随后，检疫局以魏某拒绝交纳检疫费用，威胁辱骂检疫人员，干扰检疫人员执行公务，违反了《中华人民共和国进出境动植物检疫法》第9余、第39余第2款的规定为由，依照《中华人民共和国进出境动植物检疫法行政处罚实施办法》作出处罚决定：(1)责令魏菜作出深刻的书面检查，并在公开场合向检疫人员道歉；(2)对魏某从重处以人民币1000元的罚款，并将该处罚决定张贴于有关部门的门前。魏菜对该处罚决定不服，向人民法院提起行政诉讼。

1、行政收费的告知程序

行政收费是国家行政主体凭借国家行政权力，依法向行政相对方强制地、无偿地征收一定数额的金钱的行政行为。行政收费在一定程度上剥夺了公民的财产权，如果不依照法律、法规的规定行使，必将侵害公民的合法权益。因此，行政收费的项目、金额、行政收费机关、行政收费相对方以及行政收费程序必须在法律上有明确的规定。

行政收费的告知程序是指行政机关在作出行政收费行为时，应当告知当事人作出行政收费行为的事实、理由及法律依据，并告知当事人依法享有的权利。

符合行政程序是具体行政行为合法的必要条件之一。行政程序一般由步骤、形式、方式、时限和顺序五个要素构成。依照程序的重要程度不同，行政程序可以分为法定程序和任意程序两种。法定程序又叫强制程序，是指行政机关作出行政行为时必须遵循的程序规则，违反该程序将导致行政行为的无效。任意程序则是指行政机关在作出行政行为时可以遵循也可以不遵循的程序规则，不遵循有关的程序规则不会导致行为的无效。

2、行政程序违法表现

行政程序违法具体表现为：省略法定步骤，无根据增加法定步骤，违反法定形式和方式，不遵守时限，颠倒法定顺序等。

3、行政处罚的职能分离原则

所谓职能分离原则是指行政机关内部在同一行政处罚案件中从事调查取证、听证、裁决的行政人员应当彼此独立、各司其责，不得从事与职责不相容的活动。行政机关与法院不同，不是一个专门的裁决机构，它集调查取证、听证与裁决权于一身。如果这些职能合并，显然有违于行政行为的公正性，更不利于执法责任制的落实。因此，行政处罚法的上述法条规定：听证由行政机关指定的非本案调查人员主持，行政处罚的案件调查人员无权作出行政处罚决定，对调查结果进行审查、进而作出相应处罚决定的工作，则要由该行政机关负责人或者其负责人集体去做。这样规定，有利于加强制约和监督，有利于提高行政处罚的质量，保证行政处罚的公正性和合法性。

4、行政处罚的回避原则

西方传统的诉讼理论中有一项著名的“自然公正”原则，即要求任何人也不得担任自己为当事人的案件的裁判者，否则由他主持进行的诉讼活动不具备法律效力。这一原则在我国是通过回避制度加以体现的。

审判人员认为自己与本案有利害关系或者有其他关系，应当申请回避。回避制度对于保障当事人的诉讼权利，保证案件公正处理具有重要意义。由于行政处罚对相对人的权益影响较大，同样也要遵循回避原则。

所谓有直接利害关系主要是指执法人员是本案当事人或者是本案当事人的近亲属；执法人员与当事人有其他关系可能影响案件公正处理的，如执法人员与本案当事人是老同学、老同事、老上级、老朋友或者与当事人有过恩怨关系，这些关系都可能影响公正执法。具有上述情形之一，执法人员应当请求回避，当事人也可以向行政机关申请执法人员回避。行政处罚执法人员以及其他人员的回避，由行政首长决定；行政首长的回避，由上一级行政机关

决定。

5、行政处罚书的制作与送达

行政处罚决定书应当载明下列事项： 1．当事人的姓名或者名称、地址；

2．违反法律、法规或者规章的事实和证据； 3．行政处罚的种类和依据；

4．行政处罚的履行方式和期限；

5．不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限； 6·．作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。 行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。

《行政处罚法》第40条规定：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”

根据《民事诉讼法》第78条到第84条的规定，行政处罚决定书有以下6种送达方式： 1．直接送达。直接送达是指行政机关将行政处罚决定书直接交给当事人。当事人接到行政处罚决定书后，应在送达回执上填好收到日期，并签名或盖章。当事人不在的，可以依法将行政处罚决定书交给有关人员签收，也视为直接送达。如果当事人是公民的，应由其同住的成年家属签收；如果当事人是法人或者其他组织的，应由其法定代表人或主要负责人或负责收件人或指定的代收人签收。签收的日期为送达日期，送达即产生法律效力。

2．留置送达。当被处罚人元正当理由而拒绝签收行政处罚决定书时，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把行政处罚决定书留在被处罚人的住所，即视为已经送达。留置送达与直接送达具有同等的法律效力。 ．

3．委托送达。·直接送达有困难时，行政机关可以把行政处罚决定书委托给其他行政机关或法律允许的单位代为送达。行政机关委托送达时，应当把委托的事项和要求明确地告知受委托的单位，以便送达。

4．邮寄送达。即行政机关将行政处罚决定书通过邮局挂号寄给当事人的送达方式。邮局的挂号收据为邮寄送达的凭证，挂号回执上注明的收件日期为送达日期。

5．转交送达。转交送达主要适用于以下两种情况：受送达人是军人的，行政处罚决定书通过其所在部队团以上单位的政治机关转交；受送达人被监禁的，通过其所在的监所或者劳动教养改造单位转交。代为转交的机关、单位收到行政处罚决定书后，必须及时地交当事人签收，以在送达回证上的签收日期为送达日期。

6．公告送达。这是指行政机关将应送达的行政处罚决定书的有关内容公开告示，经过一定时间即发生送达的法律效力。公告送达只适用于受送达人下落不明或者用其他方式无法送达的情况。公告自发出之日起，经过60日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和公告经过，随卷存查。

行政处罚决定书是行政机关对当事人违法行为进行处罚的书面凭证。实施行政处罚的行政机关将处罚决定书送达当事人，这是行政处罚决定书生效的必经程序，也就是说，行政处罚决定书不经送达，就不能产生法律效力；其法律效力自送达之日起生效。 第七章 行政诉讼

一、张珠、陈恭诉某乡人民政府不予办理结婚登记案

张珠前夫亡故后，经人介绍认识了陈恭，双方交往数月后，自愿结婚，但是张珠再婚遭到夫家亲属和所在村民委员会的阻挠，不出具张珠的婚姻状况证明。自1992年3月起，张珠、陈恭多次去乡人民政府，要求解决婚姻登记问题，乡人民政府也曾派人到张珠所在材村民委员会进行调查。但是乡人民政府工作人员仍以债务清偿和前夫家的有关要求未取得一

致协议、没有婚姻状况等为由，而未依法办理结婚登记，并拒绝收下两人的有关材料。两人不服乡人民政府的做法，向人民法院提起行政诉讼。

1、人民法庭受理的依据

第一，婚姻权利属于公民人身权利中的身份权。《民法通则》第103条规定，公民享有婚姻自主权。即公民有权依法缔结或者解除婚姻关系，并不受对方的强迫或者他人干涉；禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。婚姻自由是我国婚姻法的一项基本原则，也是我国宪法赋予公民的一项权利。干涉他人婚姻、侵犯他人婚姻自主权的，均属于非法行为。 第二，婚姻登记机关负有保护公民婚姻权利的职责。《婚姻法》第7条规定：“要求结婚的男女双方，必须持有有效的证件，共同亲自到婚姻登记管理机关进行结婚登记。符合结婚条件的予以登记。发给结婚证。”国务院于1994年批准的《婚姻登记管理条例》第6条规定，婚姻登记各类机关的职责是：“(一)办理婚姻登记；(二)出具婚姻关系证明??”

第三，乡人民政府有不履行法定职责的事实。《婚姻登记管理条例》第13条规定：“申请结婚登记的当事入受单位或者他人干涉，不能获得所需证明时，经婚姻登记管理机关查明确实符合结婚条件的，应当予以登记。”民政部在1986年9月L1日《关于婚姻登记若干问题的解答》中也强调，．如当事人双方均已符合婚姻法规定的结婚条件，婚姻登记机关应主动同有关单位联系，充分做好疏导工作，经疏导无效，当事人仍不能取得申请登记所需要的证明的，婚姻登记机关可以将调查和工作的情况注明于《结婚申请书》中“提供证件情况”栏内，依法为当事人办理结婚登记。

二、谢俊不服某乡人民政府拆除违章建筑处罚案 1985年，原告谢俊中向所在生产队申请在南西公路东侧俗称亭子“大花盆”处荒地上建房，经队长批准后，又于1986年4月向享子村委会和乡政府提出申请，要求同意其搭盖房屋以作经营糖烟日杂之用，并分别得到批准。随后，原告谢俊中到南宁市烟草专卖局申请办理烟草零售专卖许可证时，向南宁市烟草专卖局提交了有关部门同意搭建经营场地的证明，同年，原告谢俊中在享子“大花盆”处建起一座平房，面积约40平方米。原告建房时，土地管理法和《广西壮族自治区公路管理条例》尚未施行。南宁市郊区公路管理局于1989年5月11日根据《广西壮族自治区公路管理条例》有关规定，作出责令谢俊中限期自行拆除房屋的决定。因谢俊中中途期不履行，南宁市郊区公路管理局会同郊区土地管理局、亭子乡人民政府等部门于同年8月强制拆除了谢俊中房屋前所搭荫棚及第一层前面约1．5米高的砖墙和隔热层。余下的房屋，南宁市郊区公路管理局同意延期给谢俊中使用到该公路扩建。原告使用余下的房屋至今。1993年4月28日亭子乡人民政府根据土地管理法第四十五条作出第068号拆除违章建筑处罚决定。在行政诉讼期间，被告亭子乡人民政府自行向南宁市郊区公路管理局公安科收集证据。

1、被告行政诉讼过程中的证据问题

行政诉讼法之所以对被告收集证据的时间作出严格的限制，主要有两个基本原因： 第一，保证具体行政行为合法的必要措施。具体行政行为合法的基本要求是，有充分、确凿的事实根据和明确的法律依据。具体行政行为缺乏事实根据或者法律依据，该具体行政行为是违法的。因此，作为行政程序的基本要求是，行政机关进行任何行为时，必须先有证据，后作决定。行政机关只有在掌握充分、确凿的事实根据和明确的法律依据的前提下，才能保证其所作出的具体行政行为合法、适当。如果法院认可行政机关在作出具体行政行为后收集到证据，那么一方面会使行政机关在作出具体行政行为时不去积极地收集证据，另一方面也无法保证行政机关具体行政行为的合法性。

第二，保证诉讼程序的顺利进行。在行政诉讼过程中，如果允许被告行政机关向原告和证人收集证据，则被告在收集证据过程中，可能向原告和证人施加压力，使原告和证人（特别是证人）不能如实地说明实际情况，也就必然会妨碍行政诉讼的进行。

《行政诉讼法》第33条规定：“在诉讼过程中，被告不得自向原告和证人收集证据。”其核心思想史，被告行政机关在作出具体行政行为以后，均不得向原告和证人收集，包括在作出具体行政行为以后，相对人向行政复议机关申请复议之前，以及行政复议过程中。正是基于这种考虑，行政诉讼法增加规定，作为被申请人的行政机关在行政复议过程中，不得自行向申请人和证人收集证据。

2、诉讼时效问题

第一，《行政诉讼法》第39条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起3个月内提出。法律另有规定除外。”本案属于当事人向人民法院直接起诉的情况，有关的单位法律中也未规定其他诉讼时效，因此，其诉讼时效为3个月。

第二，最高人民法院1991年《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见（试行）》第35条规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知当事人的诉权或者起诉期限，致使当事人逾期向人民法院起诉的，其起诉期限从当事人实际知道诉权或者起诉期限计算，但逾期的期间最长不得超过一年。” 第三，最高人民法院1991年《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见（试行）》第29条规定：“对原告起诉是否超过起诉期限有争议的，由被告负举证责任。” 3、人民检察院有权对行政诉讼的法律监督权 《行政诉讼法》第10条规定：“人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。”我国《宪法》第129条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。” 最高人民检察院于1990年10月29日通过了《关于执行行政诉讼法第六十四条的暂行规定》，其中对提出抗诉的主体作了明确的规定：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的行政判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生效力的行政判决、裁定，发现违反法律、法律所规定的，应当按照审判监督程序提出抗诉。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生效力的行政判决、裁定，发现违反法律、法律所规定的，应当建议上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。

4、指定管辖问题

《行政诉讼法》第22条第1款规定：“有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。”所谓“特殊原因”包括法律原因和事实原因。在存在

法律原因或者事实原因的情况下，本来按照法律规定有管辖权的人民法院无法行使管辖权，需要由上一级人民法院指定本来没有管辖权的人民法院对案件进行管辖、进行审判。 第八章 行政赔偿

一、刘某诉某区公安分局违法行政拘留附带行政赔偿案

原告刘某系山西省大同市某煤矿工人。1997年5月原告到煤矿矿长朱某的办公室反映其分房问题。因刘某以前多次找到矿长办公室要求解决，朱某见刘某又来，心生烦恼，以自己正忙于办公，暂无暇处理为由，令刘某离开。刘某解决问题心切，仍想继续说下去，朱某遂不耐烦，并往外推刘某。刘某在后退时无意中撞在办公桌上，桌上茶瓶翻倒打碎，开水流满桌面，浸湿了办公桌 上的文件。朱某大怒，令办公室人员打电话给附近派出所。随即公安干警赶到，不听刘某分辩，将其带到派出所。次日，区公安分局以刘某“妨碍公务”为由，对其处以拘留10天的治安行政处罚。刘某不服，诉至人民法院。诉讼中，被告某区公安分局同意撤销拘留的处罚决定，但以“拘留决定系集体研究作出”、“公安机关并无过错”为由，不同意赔偿原告所受损害。

1、行政侵权的归责原则

所谓行政侵权赔偿责任的归责原则是指：在行政侵权行为、损害后果以及行政侵权行为与损害后果之间的因果关系等要素之外，依法确认和追究国家行政侵权赔偿责任的依据或标

准。从世界范围内看，国家行政侵权赔偿责任的归责原则有过错原则，无过错原则、违法原则三种类型。

只要国家机关和国家机关工作人员行使职权的行为违法侵犯公民、法人和其他组织的合法权益并造成损害，国家就应当承担赔偿责任，至于具体侵权人主观上是否有过错，与国家侵权赔偿责任的构成无关，除非依据具体法律规定，侵权人主观上的过错是决定其行使职权的行为是否构成违法的要素之一。 2、行政行为的违法表现

按照《行政诉讼法》第54条第2、3、4项的规定，具体行政行为的违法有以下几种形式：（1）主要证据不足；（2）适用法律、法规错误；（3）违反法定程序；（4）超越职权；（5）滥用职权；（6）不履行或拖延履行法定职责；（7）行政处罚显失公正。 3、行政赔偿和行政补偿

行政赔偿和行政补偿在我国是两种不同的制度。行政赔偿因国家行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯并损害公民、组织的合法权益而引起；行政补偿则因国家行政机关及其工作人员合法行使职权造成公民、组织合法权益的损失而引起。简单地说，行政赔偿和行政补偿的主要区别就在于致害行为是否合法。 4、行政赔偿请求人的资格

关于行政赔偿请求人的资格，我国《国家赔偿法》第6条规定：受害的公民、法人和其他组织有权要求行政赔偿。受害的公民死亡，其继承人和其他有抚养关系的亲属有权要求赔偿。从这一规定的文字意义上看，公民因国家行政机关及其工作人员违法行使职权而死亡的，有资格提出赔偿请求的人有两类：一是死亡公民的继承人；二是与死亡公民有抚养关系的亲属。

5、行政赔偿请求人的资格

我国《国家赔偿法》第7条规定：

（1）行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。

（2）两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。

（3）法律、法规授权的组织在行使授予的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，被授权的组织为赔偿义务机关。

（4）受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关。

（5）赔偿义务机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关；没有继续行使其职权的行政机关的，撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。

以上各种情形下的行政赔偿义务机关都是具有独立机关法人地位的行政主体。

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