法律信息汇编第十五期

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成都银行股份有限公司

法律信息汇编

（第十五期）

成都银行股份有限公司资产保全部 主办

北京市天铎律师事务所 协办 二○一一年一月二十日

● 律师咨询

--在银行代理发放工资业务中，因委托单位提供的代发数据错误，代发资金被划入他人账户中，委托单位申请银行扣回划入资金或冻结该账户，银行能否同意？

--银行能否接受土地储备中心以其建设用地使用权为第三人的债务提供的抵押担保？

--银行能否接受借款人以商铺经营权为其自身债务提供的质押担保？

--银行承兑汇票载明的收款人名称与签章的收款人名称不完全

一致，该银行承兑汇票经多次背书转让后，持票人申请付款时，付款行以背书不连续为由拒绝付款。出票人因无法让所有被背书人出具放弃票据权利的承诺书，出票人现申请注销该银行承兑汇票。银行能否同意其申请？

● 金融案例

--房产和土地应一并办理抵押登记

--抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权

--银行应对合同、决议等法律文件进行必要的鉴别和核实，确保法律文件的真实性

律师咨询

一、在银行代理发放工资业务中，因委托单位提供的代发数据错误，代发资金被划入他人账户中，委托单位申请银行扣回划入资金或冻结该账户，银行能否同意？

《商业银行法》第二十九条第二款规定，对个人储蓄存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划，但法律另有规定的除外。第三十条规定，对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询，但法律、行政法规另有规定的除外；有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划，但法律另有规定的除外。

依据上述规定，除法律另有规定的以外，包括开户银行在内任何单位或者个人无权扣划他人账户资金，即使是错误划入他人账户的资金，包括开户银行在内任何单位或者个人也无权扣划。

对此，可在征得该账户存款人同意并办理相应手续的情况下，将误划资金划回委托单位。如果该账户存款人不同意或无法联系的，依据《民法通则》第九十二条关于“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”的规定，可由委托单位或相关权利人通过法律程序向该账户存款人主张不当得利返还请求权。

二、银行能否接受土地储备中心以其建设用地使用权为第三人的债务提供的抵押担保？

《物权法》第一百八十条规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：?（二）建设用地使用权；?（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。第一百八十四条规定，下列财产不得抵押：?（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

依据上述规定，在法律、行政法规没有禁止性规定的情况下，建设用地使用权可以抵押。

国土资源部、财政部、中国人民银行颁布的《土地储备管理办法》第二十七条规定，土地储备机构应加强资金风险管理，不得以任何形式为第三方提供担保。《土地储备管理办法》不属于行政法规，系部门规章。虽然不能仅依据《土地储备管理办法》而认定土地储备中心以其建设土地使用权为第三人的债务提供抵押担保无效，但可能存在利害关系人依据《土地储备管理办法》第二十七条的规定，以土地储备中心违规为第三方提供担保为由，申请或要求抵押登记部门注销抵押登记，从而导致银行抵押权落空的风险。因此，建议银行不接受土地储备中心以其建设用地使用权为第三人的债务提供的抵押担保。

三、银行能否接受借款人以商铺经营权为其自身债务提供的质押担保？

权利质押必须有法律、行政法规的允许。《物权法》第二百二十三条：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：1、汇票、

支票、本票；2、债券、存款单；3、仓单、提单；4、可以转让的基金份额、股权；5、可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；6、应收账款；7、法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”

我国物权法与担保法关于权利质权的规定均采取列举的立法方式，除了明文规定的权利可以出质外，其他权利均不可以。不过，通过对比可知，较之担保法，我国物权法关于可以出质的权利范围还是大大拓宽了，如新增了基金份额、有限责任公司的股权、应收帐款等等，这必将对促进资金融通和商品流通，发展经济起着重要作用。

但权利质押的规定明显区别于与抵押权“法不禁止即可抵押”的立法模式，即质押权利的范围必须有法律、行政法规的明确规定。因此，银行依据法律、行政法规以外的规范性文件设定的权利质押，其合法有效性可能不为法院所承认；缺乏法律法规肯定的权利质押，尽管在银行业实践中已经得到普遍认可，但也可能被法院所否认。除公路桥梁、公路隧道或公路渡口等不动产收益权质押已有法律的明确规定外，如商铺经营权、农村电网收费权、学生公寓收费权、出租车经营权等收费权质押的依据都属于部门规章或地方性法规。在《物权法》实施后，这些收费权质押将丧失法律依据。另如景点、景区门票收费权，其是否属于担保法司法解释规定的可以出质的不动产收益权存在不同观点，故此类质押是否具有符合《物权法》要求的法律依据尚不明确。因此，银行在接受以商铺经营权等质押必须慎重，并重新审视以往实践中已认可的各类权利质押，不能接受没有法律或行政法规明

确规定的权利质押。

四、银行承兑汇票载明的收款人名称与签章的收款人名称不完全一致，该银行承兑汇票经多次背书转让后，持票人申请付款时，付款行以背书不连续为由拒绝付款。出票人因无法让所有被背书人出具放弃票据权利的承诺书，出票人现申请注销该银行承兑汇票。银行能否同意其申请？

《票据法》第六十一条规定，汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。第六十八条规定，汇票的出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担连带责任。持票人可以不按照汇票债务人的先后顺序，对其中任何一人、数人或者全体行使追索权。持票人对汇票债务人中的一人或者数人已经进行追索的，对其他汇票债务人仍可以行使追索权。被追索人清偿债务后，与持票人享有同一权利。第七十一条规定，被追索人依照规定清偿后，可以向其他汇票债务人行使再追索权。

依据上述规定，汇票经多次背书转让后，汇票权利由持票人享有。出票人和承兑银行均不是票据的权利人，无权注销票据。

持票人享有的票据权利包括付款请求权和追索权。付款请求权是持票人享有的第一顺序权利，追索权是持票人享有的第二顺序权利。由于汇票收款人名称与签章的收款人名称不完全一致，付款行已拒绝付款，因此，持票人只能行使追索权。持票人可以对出票人、背书人、承兑人和保证人中任何一人、数人或者全体行使追索权。被追索人依

照规定清偿后，可以向其他汇票债务人行使再追索权。

金融案例

一、房产和土地应一并办理抵押登记 （一）案情简介：

2003年3月16日，A公司与B银行签订了《人民币借款合同》，约定A公司向B银行借款2560万元。同日，C公司与B银行签订了《抵押合同》，C公司以其44.46亩国有划拨土地使用权为A公司2560万元借款提供抵押担保。同年3月17日，B银行向A公司发放贷款2560万元。2003年3月28日，某市国土资源和房屋管理局批复同意C公司以该国有划拨土地使用权在B银行设定抵押，为A公司提供担保，贷款2560万元整。因A公司与C公司未履行还款义务，B银行提起诉讼。法院经审理查明，C公司提供抵押的44.466亩国有划拨土地使用权中，有13.265亩为C公司的福利区，即职工住宅区。C公司13.265亩的福利区土地使用权证书中已经标明该宗土地上存有地上建筑物，并标明为C公司的福利区，该土地上有职工住宅楼，其中46户职工持有《房屋所有权证》。C公司与B银行签订的《抵押合同》所附抵押财产清单中载明“抵押财产名称”为“土地、房产”。法院经审理认为：C公司与B银行签订的《抵押合同》，除C公司提供的13.265亩土地使用权因存在争议而无效外，其余部分为有效。法院判决抵押人C公司在抵押权人对有效抵押部分实现抵押权后，对A公司仍不能清偿的部分承担三分之一的赔偿责任。

（二）律师分析

本案争议的焦点为上述13.265亩C公司福利区国有划拨土地使用权抵押效力问题。

《中华人民共和国城市房地产管理法》第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押” 。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”，中华人民共和国建设部１９９７年１０月２７日颁布的《城市房屋权属登记管理办法》第六条规定：“房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则”，中华人民共和国土地管理局１９９２年３月８日颁布的《划拨土地使用权管理暂行办法》第十一条规定：“转让、抵押土地使用权，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让、抵押；转让、抵押地上建筑物、其他附着物所有权，其使用范围内的土地使用权随之转让、抵押。但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外”。“地随房走，房随地走”的权利合一原则是我国房地产权属的一贯原则。房产转让人负有将所售房屋占用范围内的土地使用权移转给受让人的义务，受让人享有要求将所购房屋占用范围内土地使用权移转给自己的权利。在土地使用权变更登记完成之前，转让人为登记的名义权利人，但受让人为实质权利人，可以请求将土地使用权变更至自己名下。

《抵押合同》中约定了抵押物名称为“土地、房产”，因此，虽然抵押登记只针对上述13.265亩C公司福利区国有划拨土地使用权，但应视为当事人约定土地使用权与地面建筑物所有权一并抵押。然而地上建筑物中职工住宅楼的所有权已经移转给购房职工所有，C公司并无权利处分。根据《中华人民共和国合同法》第五十一条之规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”，该抵押合同未经地上建筑物所有权人购房职工追认；C公司13.265亩的福利区土地使用权证书中已经标明该宗土地上存有地上建筑物，并标明为C公司的福利区，地上建筑物中职工住宅楼所有权已经登记移转至购房职工名下，而A银行却未查明地上建筑物实际权属即接受抵押，也存在过错，因此抵押合同无效，依据该合同设立的抵押权也相应无效。

（三）律师建议

“地随房走，房随地走”的权利合一原则是我国房地产权属的一贯原则。虽然法律规定抵押人未将房和地一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押，但在实际操作中，应坚持同时核实国有土地使用权及该宗土地上建筑物的性质、权属等事宜，并同时办理国有土地使用权及该宗土地上建筑物的抵押登记手续。

二、抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权 （一）案情简介：

1997年11月14日，B银行与某镇政府所属A公司签订了《抵押

担保借款合同》，合同约定：贷款金额为80万元，利率为6.75?，贷款期限自1997年11月20日至1999年11月20日，抵押担保期间自设定抵押之日起至担保范围内全部债务清偿完毕止。A公司以土地、厂房、机器为该贷款提供实际抵押额200万元的担保。该借款合同签订后，B银行与A公司办理了土地使用权抵押登记。《土地使用权抵押证明书》载明的“抵押期限1997年11月20日起至1999年11月20日止”。1998年5月，B银行将该贷款转让给了C银行，但未对土地使用权抵押进行变更登记。

2000年9月27日，A公司被工商行政管理局吊销营业执照。2006年4月3日，A公司法定代表人申请注销了A公司法人资格，并组建D公司。2009年7月30日，某镇政府与D公司达成协议，协议载明：一、某镇政府将A公司现有的资产交由D公司接管，属D公司所有；二、A公司的所有债务由D公司清偿；三、从协议签订之日起，某镇政府与A公司无任何关系；四、A公司的所有问题全权由D公司处理；五、今后在政策范围内的优惠，由D公司享有。2010年2月1日，C银行向某镇政府催收该贷款，某镇政府在其《债务逾期催收通知书》上签章并注明：该镇政府于2009年7月30日将该债务交给D公司偿还。后D公司多次找C银行要求退还土地使用证未果，遂提起诉讼，请求确认土地使用权所设置的抵押权消灭。人民法院判决确认该土地使用权设置的抵押权消灭。

（二）律师分析 1、抵押权消灭之原因

抵押权属于担保物权，依物权法定原则，当事人不能在法律之外设定抵押权，同时也不能以法律规定之外的方式消灭抵押权。抵押权的消灭须依据法律之规定。从现行法的规定来看，抵押权消灭的原因有两个方面：

（一）抵押权因特定的消灭事由而消灭

《中华人民共和国物权法》第一百七十七条对担保物权的消灭规定了四项消灭事由：1、主债权消灭，2、担保物权实现，3、债权人放弃担保物权，4、法律规定担保物权消灭的其他情形。作为担保物权之一的抵押权，其消灭当然适用前述之四项消灭事由。而抵押权因主债权消灭而消灭的情形，在《中华人民共和国担保法》中也有相关规定，该法第五十二条规定之“债权消灭的，抵押权也消灭”即如此。 （二）抵押权因抵押权存续期间经过而消灭。

抵押权存续期间即抵押期间，是指抵押权人实现抵押权的有效期限，从法律性质上讲，就是除斥期间。除斥期间与诉讼时效期间不同，诉讼时效期间是权利受国家公权力保护的期限，而除斥期间是权利的存续期间，除斥期间届满，权利则告消灭。因此，抵押权存续期间届满后，抵押权即不存在，且由于除斥期间不发生中止、中断问题，在除斥期间届满后，无论发生什么情况，抵押权即告消灭。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第十二条第二款规定：担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。该解释规定之“诉讼时效结束后的二年内”即为包括抵押权在内的担保物权之存续期间；《中华

人民共和国物权法》未将“担保物权存续期间经过”列入该法第一百七十七条作为担保物权的消灭事由，而在第二百零二条规定：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。该条规定从语言上表述为抵押权的行使期间，然依物权不适用诉讼时效制度之民法基本原理看，该条款规定之行使期间不应是抵押权受国家公权力保护的期限，而是抵押权的存续期间。前述可见，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第十二条第二款和《中华人民共和国物权法》第二百零二条都是关于抵押权存续期间也即除斥期间的规定，不同的是期间不一样，解释中规定的抵押权存续期间为“诉讼时效结束后的二年内”，而物权法中规定的抵押权存续期间则与主债权的诉讼时效期间相同。在法律适用中，按照上位法优于下位法的原则，对因除斥期间经过而致抵押权消灭的审查则应当适用《中华人民共和国物权法》第二百零二条的规定，即抵押权在主债权的诉讼时效期间未予行使的，抵押权消灭。 2、本案讼争之抵押权是否消灭

依照物权法定原则，抵押权作为一种担保物权，其设立、变更和消灭均须由法律规定之。因此，抵押权存续期间不依当事人的约定或者登记部门要求登记的担保期间经过而消灭。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第十二条第一款“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力”之规定正是此意。因此，B银行与A公司签订的《抵押担保借款合同》中“抵押担保期间自设定抵押之日起至担保范围内全部债务清偿完毕止”的

约定以及《土地使用权抵押证明书》载明的“抵押期限1997年11月20日起至1999年11月20日止”均对本案抵押权的存续没有法律约束力，而只能按照《中华人民共和国物权法》第二百零二条的规定来进行判断，即C银行是否在主债权的诉讼时效期间行使其抵押权。

C银行是否在主债权的诉讼时效期间行使了抵押权，需先对主债权的诉讼时效期间进行界定。《抵押担保借款合同》中约定的贷款偿还的时间为1999年11月20日，那么，该债权的诉讼时效期间从1999年11月21日起就开始计算。而一般之债的诉讼时效期间为2年，因此，本案主债权的诉讼时效期间如无中断情形就应至2001年11月21日止。所谓诉讼时效中断，就是指诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。中断则是指诉讼时效不再继续计算，而是重新开始计算，因此，产生诉讼时效中断的行为即权利人主张权利或者义务人同意履行义务的行为，只能是发生在诉讼时效期间，否则不存在中断的问题。

C银行后于2010年2月1日向某镇政府发出催收通知时，诉讼时效期间早已完毕。同时，无证据证明某镇政府或者D公司在诉讼时效期间届满后对债务偿还重新予以了认可。可见，C银行之主债权的诉讼时效期间从2001年11月21日后，既无诉讼时效中断情形发生，也无因新的合意产生新的诉讼时效的情形，即已届满。依据《中华人民共和国物权法》第二百零二条的规定，C银行享有的土地使用权之上的抵押权即应在2001年11月21日前的抵押权存续期间行使。但C银行在前述之抵押权存续期间并未行使其抵押权，因此，该抵押权

已经消灭。

（三）律师建议

银行应及时对主债务人和担保人进行催收，保全诉讼时效。涉及抵押权的，必在主债权诉讼时效内行使抵押权。

三、银行应对合同、决议等法律文件进行必要的鉴别和核实，确保法律文件的真实性。

（一）案情简介：

2003年3月，崔某（时任A机场公司总经理、董事会董事，主持A机场公司的日常工作）与B银行人员商谈贷款，并向B银行人员介绍C公司出纳员李某为A机场公司助理会计师，指使李某假冒A机场公司工作人员（崔亲笔涂改自己的名片给李某印制名片），使用私刻的A机场公司公章于2003年7月11日与B银行签订《基本授信合同》，约定B银行向A机场公司提供最高限额为人民币3亿元的基本授信额度，用于解决A机场公司正常的流动资金周转，授信有效期自2003年7月11日至2004年7月10日止。同年7月14日和12月9日，李某按崔某的授意代表A机场公司在崔某办公室与B银行分别签订了数额为2亿和2500万元的两份贷款合同，共贷款2.25亿元，年利率4.779%，贷款期限一年。开户和贷款所需的A机场公司营业执照、税务登记证、法定代表人身份证明、授权委托书、董事会决议等相关资料，全部由崔某提交并加盖私刻的A机场公司公章。2.25亿元贷款发放后，李某按崔某的授意将其中的1.6亿元通过其控制公司

账户偿还其它银行的1.6亿元借款。余款转入C公司等处。在2.25亿元贷款即将到期时，2004年7月5日，崔某又亲自用私刻的A机场公司假公章在其办公室与B银行签订了三份各7500万元的借新贷还旧贷合同，年利率5.841%，贷款期限一年，对2.25亿元贷款延期。2004年8月11日和2005年1月4日，B银行直接或通过安永会计师事务所向A机场公司发出贷款核实函和直接追收函，崔某又亲自拟函和签名并使用私刻的A机场公司公章行文答复B银行。B银行发放2.25亿元贷款后，已收至2004年11月24日共667万元的贷款利息，均以其控制公司或个人名义偿还。

2005年2月24日，崔某、李某等人因涉嫌贷款诈骗犯罪被公安机关逮捕。2006年2月27日，检察机关对崔某等人涉嫌犯罪一案向人民法院提起公诉。2007年8月7日，人民法院对崔某、李某等所涉贷款诈骗罪一案作出刑事判决，判决李某和崔某犯贷款诈骗罪。

B银行于2005年1 月向人民法院提起诉讼，请求：一、判令解除双方2003年7月11日签署的《基本授信合同》及基于该《基本授信合同》签订的金额分别为2亿元和2500万元的两份贷款合同及2004年7月与A机场公司以借新还旧的方式签订的每份金额为7500万元的借款合同。二、判令A机场公司立即返还借款本金22 500万元、利息及罚息2 125 929.36元（合计：人民币22 712 592 .36元，暂计至2005年1月24日） ；三、由A机场公司承担本案B银行为实现债权而支付的所有费用。

本案一审判决确认本案所涉的授信合同、贷款合同全部无效，判决A机场公司于判决生效之日起十五日内赔偿B银行贷款损失19 250万元本息，驳回B银行的其他诉讼请求。一审判决后，A机场公司和B银行均不服，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院经审理后维持了一审判决。

（二）律师分析

本案的焦点问题为：A机场公司和B银行签订的基本授信合同和相关借款合同的效力，崔某的行为是否构成表见代理。

根据案件事实，本案所涉贷款系崔某等人伪造文件，虚构贷款用途，通过私刻公章以A机场公司的名义与B银行签订借款合同诈骗而来。崔某等人的真实目的是骗取银行信贷资产，签订本案所涉基本授信合同及相关贷款合同只是诈骗银行信贷资产的形式和手段。上述行为符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项规定的合同无效情形。

最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该过错行为所造成的损失，依法应当承担赔偿责任。”崔某系A机场公司的董事、总经理，在本案发生期间主持A机场公司的日常工作。崔某伙同李某等人为偿还骗取的其他商业银行的到期贷款，亲自与B银行人员商谈贷款事宜，提供虚假文件和伪造

的董事会决议，指使李某以私刻的公章代表A机场公司签订授信合同和贷款合同，并在其后亲自使用私刻的公章与B银行签订了借新还旧的贷款合同，使B银行误以为崔某是在履行职务行为，贷款系A机场公司所为，从而造成2.25亿元骗贷最终得逞。上述情形之所以能够发生，崔某利用其特殊的身份参与骗贷活动固然系主要原因，但也与A机场公司规章制度不健全、用人失察、对公司高级管理人员监管不力密不可分，故A机场公司在本案中具有明显过错，应依法对B银行的损失承担主要的赔偿责任。

B银行在签订和履行本案2.25亿元贷款合同的过程当中，未尽审慎注意义务，对私刻的A机场公司公章、伪造的证明文件和董事会决议未进行必要的鉴别和核实，在贷款的审查、发放、贷后跟踪检查等环节具有明显疏漏。A机场公司作为上市公司，在长达两年时间内未在上市公司半年报和年报中披露本案所涉贷款，B银行对此亦未能察觉并采取相应措施，反而与其签订了借新还旧的新合同。故B银行在本案中也存在一定过错，对本案的损失应承担相应的民事责任。 关于崔某的行为是否构成表见代理，直接涉及本案授信合同和与之相关的一系列贷款合同是否为有效合同。表见代理是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后继续以代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权，则该代理行为有效，被代理人应按合同约定承担其与相对人之间的民事责任。但是，最高人民法院二审法官认为，在相对方有过错的场合，不论该种过错是故意还是过失，无表见代理适用之余地。因本案基本授信合同

及相关贷款合同，均为以合法的形式掩盖非法目的的无效合同，且B银行在本案所涉贷款过程中具有过错，故本案不适用合同法关于表见代理的规定，A机场公司和B银行应根据各自的过错程度承担相应的民事责任。

（三）律师建议

银行在签署、接收合同、决议等法律文件时，应尽审慎注意义务，进行必要的鉴别和核实，做到银行自身无过错，确保法律文件的真实性，并在贷款的审查、发放、贷后跟踪检查等环节审核实际履行情况与合同约定是否一致。

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