合同法，第39条

合同法,第39条

篇一：试论格式条款效力的概括规制——兼评我国合同法第39条

上找律师 就到中顾法律 快速专业解决您的法律问题 试论格式条款效力的概括规制——兼评我国合同法 第39条

高圣平 中国人民大学法学院 副教授

关键词: 格式条款/概括规制/平等互惠原则/任意性规范/合同目的

内容提要: 在格式条款的效力规制中,概括规制是其中重要一环。我国《合同法》第39条规定了格式条款效力的概括规制可援引的原则——公平原则。格式条款出现违反平等互惠原则、违反任意性规范、妨碍合同目的之达成等情事之一的,可认其为违反公平原则。格式条款是现代社会不可或缺的交易工具,其使用已属无可避免。以格式条款缔结合同并规范合同内容,虽然在外表上符合契约自由的形式,但是在实质上显然已破坏契约自由原则。此乃格式合同的最大弊端。因此,在格式条款已成为合同内容并经解释而确定其意义后,即应审查其是否有效以确定其有无拘束相对人的效力,换言之,如何规制格式条款的效力即成为现代合同法的一大课题。 [1]而放眼世界,各国对于格式条款效力的规制方法不外乎以下几种:(1)硬性规制,即明定某些格式条款绝

对无效;(2)概括规制,即明定某一抽象原则作

上找律师 就到中顾法律 快速专业解决您的法律问题 为法院规制不特定格式条款的依据,违背该原则的格式条款即为无效,因此又被称为抽象相对无效;(3)弹性规制,即列举某些格式条款须经法院判断才能决定其有效性,亦即所谓具体相对无效。我国《合同法》关于格式条款的效力规制,除在第40条明定硬性规制规则之外,在第39条规定了概括规制规则。受硬性规制的格式条款当然无效,无须特别的判断因素,且其内容极大地改变了法律对当事人原则性法益分配。因之,各国立法例中均采纳了这种规制方法。但就格式条款的概括规制,学术界争议颇多。基于此,本文仅就概括规制一陈管见,以求教于同仁。

一、格式条款概括规制可援引的原则——比较与分析 受硬性规制的格式条款实乃少数,这是因为格式条款中极大改变法律所定当事人原则性法益分配的较为少见。因此,硬性规制尚不足以规制日新月异、不同类型的格式条款。格式条款的概括规制模式,足以涵盖全部格式条款,调整周延。此方法为除英国以外的其他国家的立法所采纳。英国不公平合同条款法采取“硬性规制与弹性规制并用型”规制技术,欠缺概括规定,对于应受规制的格式条款不免挂一漏万,因而广受英国学者批评。 [2]英国在司法实务上,尚以普通法为依据,对不公平合同条款法所未调整的不公平约款加以规

制。在比较法上,各国关于格式条款效力的概括规制中,有两个原则可供援引,即诚实信用原则和公序良俗原则。诚实信用原则是法律的最高指导原则,

上找律师 就到中顾法律 快速专业解决您的法律问题 适用于任何权利的行使及义务的履行。“谓诚实信用原则为帝王条款,君临法域,并非言过其实。” [3](P57)以诚实信用原则规制格式条款发生的不公平,不但是可行方法之一,而且德国、美国、我国台湾等也以诚实信用原则为共同的发展趋势。公序良俗,即公共秩序和善良风俗。所谓公共秩序,是指在实证法中存在的概括性原则与法律制度,是国家社会的一般利益;所谓善良风俗,是指当前尺度下公认的道德规范,此种道德必须是事实上存在于国民生活意识中的规则。 [4]二者合称为公序良俗。

在德国和我国台湾尚未形成格式合同的成文特别立法之前,均曾使用公序良俗原则作为规制格式条款的指导原则。德国最早在帝国最高法院时代(二战之前)即以“违反公共秩序善良风俗”为由规制格式条款。” [3](P64)我国台湾从1984年“最高法院”第十次及第十一次民事庭会议后,开启引用“公共秩序善良风俗原则”规制格式条款的先河。台湾之所以采纳公序良俗原则以规制格式条款,其思考历程如下: “定式化契约之所以受诟病乃因当事人一方预定不公平之契约条款,由需要订约之他方,依照该项预定条款签订,致他

方受重大之不利益,故为保护经济上弱者,对于‘按其情形显失公平’、‘依当时情形,显失公平者’,依民法第七十四条第二项规定,须‘乘他人之急迫、轻率或无经验’法院始得因利害关系人之申请,撤销其法律行为或减轻其给付。所谓暴利行为依上规定,并非当然无效。因此,对于

上找律师 就到中顾法律 快速专业解决您的法律问题 显失公平之定型化契约,不能因其‘显失公平’之故,即宣示其条款为无效。民法第七十四条第一项规定之暴利行为,法院应依‘行为时之社会经济状况,依诚实信用之原则,客观的予以决定’(洪逊欣先生著中国民法总则六十五年一月修订版,三五二页)。诚实信用原则既为衡量是否‘显失公平’而得诉诸撤销之依据,则判断定型化契约之无效条款,即不能同引诚实信用原则。惟有另辟途径,依其他立法原则寻求其无效之依据。此所以‘最高法院’以违反公共秩序为认定定型化契约为无效之原因。” [5]

以公序良俗原则规制格式条款,只在特定条件下方为可行,亦即其内容惟其或者违反善良风俗或者违反公共秩序或者既违反善良风俗又违反公共秩序时,才能发挥其规范功能,如果格式条款的内容不涉及善良风俗的评价,而且也与公共秩序无涉时,即无规范的可能性,此乃引用公序良俗原则作为规范依据不可避免的缺点。格式条款使用范围有大有小,若适用范围广大,条款所造成的个别零星法益的不公平,尚

可汇集成社会法益的侵害,而以“违反公共秩序”为由,否定此种条款的效力。但是,如果格式条款的适用范围有限,其条款只造成少数零星法益的不公平,尚未达到违反公共秩序的程度,则无法援引“违反公共秩序”作为规制的理由。同时,公序良俗原则适用于法律行为,除保障法律行为相对人的利益外,并有维护国家及社会利益的功能,且其所置重者在于后者。而格式条款所牵涉者,原则上是合同双

上找律师 就到中顾法律 快速专业解决您的法律问题 方当事人的利益(私益)。规制格式条款的主要目的在于维持双方当事人之间私法上利益的均衡,避免条款提供者滥用其经济上、法律上、智能上或其他与缔约基础有关的优势而侵害合同相对人的利益。由此可知,在格式条款的效力控制上,首先应考虑的是如何藉规范格式条款的内容以维护合同当事人间利益的均衡,从而保障契约正义。在法律的一般原则中,以维护当事人利益的均衡为最优先目的的,当属诚实信用原则。因此,以诚信原则的要求审查格式条款的效力, 不仅适当,且属必要。也许正是基于以上考虑,联邦最高法院时代,即改采以诚实信用原则为概括规制格式条款的原则,我国台湾亦是同此。如果将善良风俗限定在性道德及家庭道德的范围内, [6](P51)将诚实信用原则作为市场交易的道德准则, [7](P51)以上区分则更为明显。

二、我国法上的格式条款概括规制——《合同法》第39

条第1款的规范性质

参酌各国立法例及司法实践,我国《合同法》第39条第1款规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。”关于《合同法》第39条第1款的规范性质,学者间争议较多。该条款中“采取合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明”为格式条款订立合同的规则,未经提 篇二：严重违反公司制度的劳动合同法第39条 案例解读：

1、人资部门有名员工专门负责考勤；

2、该员工经常将自己的考勤迟到或者早退数据抹去 3、本月做手脚时被领导当场抓住

4、领导要求严肃处理，言下之意是辞退员工 目的：辞退员工，规避风险 案例解析： 一、作弊事件分析 1、该员工本身素质问题

作为一名人资部门的人员，负责的考勤的统计，居然利用职务之便把自己迟到早退的数据抹去，这说明一个什么问题：这么员工完全没有职业道德。

你是考勤统计员，你就可以把自己迟到早退记录去掉，那么薪酬专员是不是可以把自己的薪资往上加？财务是不是可以把公司的钱当做自己的用？

篡改考勤看似很小的事情，实际上是对公司制度的极大挑战，如果考勤可以更改，那么财务数据也是可以更改的，经营政策也是可以随意更改的，领导答应你的工资也可以随意更改的。

2、人资主管的过错

案例中说了一点，该员工经常抹去自己迟到早退的记录，经常二字表明其实这件事情人资主管是知道的！

既然知道下属在犯错，而主管却视而不见，直到被领导发现才想起解决问题，事情已经严重到要开除的程度。 这不禁让我想起本届世界杯，我最爱的球队巴西队，我最爱的球星内马尔，巴西世界杯1/4决赛巴西对阵哥伦比亚的比赛，苏尼加凶狠犯规造内马尔受伤，我不懂足球，我只知道如果裁判在哥伦比亚队第一次犯规时早点给出黄牌，我最爱的小内内就不受伤严重，以至于后面无法出场。 小错不容姑息，据说小偷都是因为孩子时期一时迷惑拿了别人的东西，而父母不加阻止导致孩子世界观错乱，最后走向犯错的道路。 3、公司制度问题

出了这种事情，公司支付肯定有问题，一方面是公司培

训没有做好，另一方面是招聘有问题，还有就是公司制度松散，给员工的错觉就是制度可以随意违反。

不容置疑，制度修订是必须的。也可以借修订制度给员工上一堂生动的职业道德课。 二、如何处理 1、收集证据

本次被领导逮着作假，如果事情大而化小，小儿化之，估计员工会很爽快的承认错误，如果领导要开除处理，员工肯定反口，坚决不承认自己作假。除非公司有监控设施，整个过程被记录下来。 为防止这种情况出现，可以考虑采取以下行动：

1）既然知道多次违反制度，肯定之前就做过这种事情。找出之前她发给人资主管的考勤统计表，并且已经被做成工资并发放的原始记录，最好是通过邮箱发送的考勤统计表； 2）找到考勤统计表以后就可以跟原始考勤记录进行核对，所以现在保护考勤机是重点的事情，不要被该名员工全部删除了。

3）通过比对，证实员工作假的事实，并让员工签字确认，最好有悔过书之类的。员工不愿意写也没有关系，原始证据保存好。

2、开除/劝退处理

一般来说，员工犯错被领导抓住，只要不是特别无赖的

员工，出了这种事情，领导只要暗示一下她要主动离职，员工都会主动到人资部门填写辞职申请表，以此保留颜面。 如果员工听不懂暗示，那么人资主管就要把话说明白，出了这种事情，在公司也意味着没法干下去了，还是主动离职，大家都保留一下面子比较好。

员工实在不走，只能用手上掌握的证据，并且根据劳动合同法第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； 而且根据第39条解除劳动合同的，公司不予支付经济补偿金。

关于严重违反公司制度，公司制度一定有相关规定，没有相关规定不适用此项法规，公司只能内部警告处分。 3、补充相关制度

很多时候领导发现员工犯错，明明对公司影响很大，但是公司没有办法开除他，只是因为公司没有相关制度。下面提供一个关于严重违反公司制度的模板作为参考，公司可以在员工手册中补充上去。

以下情况属于严重违反公司规章制度：

（1）对员工采取暴力、威胁、恐吓、纠缠等手段，严重妨碍、影响或破坏生产/工作、生活秩序；

（2）蓄意损坏、损毁公司及员工个人资产、财产或各种设备、设施（同时按价值全额赔偿）；

（3）在公司内（包括公司外租宿舍）外打架斗殴、赌博、偷盗及违反治安管理其他法律法规；

（4）故意泄露公司机密，侵占公司财产，利用工作之便或公司名誉谋取私利，徇私舞弊；

（5）故意损坏、撕毁公司公开、张贴及发送的各种通告、通知及其他文件；

（6）煽动、鼓动员工罢工、怠工，挑拨是非、闹事； （7）被司法机关处理；

（8）不服从管理，态度、行为恶劣；打骂、纠缠领导及有关工作人员，影响、扰乱公司正常生产/工作、生活秩序；

（9）发生责任事故或重大过失导致公司利益受到严重损失（包括名誉损失或经济损失；经济损失达1000元以上的）；

（10）不服从部门及公司的工作班次安排及工作任务安排，经劝阻无效；

（11）自本条例实施起连续旷工3天或年度内累计旷工达5天以上、迟到早退月度累计达5次或年度累计达10次以上；

（12）采用弄虚作假等手段蓄意获取不当利益的；

（13）符合本条例处罚标准、条款中所列的辞退/解雇条件的或受到相同标准违纪处理的；

（14）其他严重违反本条例有关条款规定及公司其他有关规章制度的行为。按照国家《劳动合同法》规定，凡属严重违反公司规章制度的公司有权随时解除劳动关系，并按公司有关规定给予经济处罚并赔偿全部经济损失，情节严重的可送交司法机关处理。 关于修改公司制度要遵循以下原则： 《劳动合同法》出台前，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定：“用人单位根据《劳动法》第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”该规定确立了规章制度具有法律效力所应当具备三个条件： 第一、制定要通过民主程序； 第二、内容须具合法性；

篇三：“怀孕女工”≠“免辞金牌”,请看劳动法第39条之规定!

“怀孕女工”≠“免辞金牌”，请看 劳动法第39条之规定！ 法务之家出品

导读：鉴于女职工的特殊生理期，《劳动合同法》、《女职工劳动保护规定》等法律法规均明确对女职工予以保护。

在实践中，很多女职工误认为因怀孕或其他特殊生理期而获得了“免辞金牌”，有的甚至仗着自己是孕妇企业拿她没办法，有恃无恐，违反劳动纪律;有的打算生完小孩，享受完政策优惠就离职;还有的女职工早在进入单位的时候就隐瞒了怀孕的事实，但她等企业录用了以后才提出怀孕的事实，且要求企业不得解除劳动合同并正常发放工资。这种情形下，企业就觉得自己稀里糊涂当了一回“冤大头”，这对企业显然也是不公平的。

请看法院一则案例，法官答复：

问：桂女士原系重庆某电器有限公司员工。XX年11月13日双方签订书面劳动合同，约定合同期限从XX年11月30日至XX年11月30日止。岗前培训时，公司向桂女士告知，未请假擅自离岗2天以上，视为严重违规行为，公司有权解除劳动合同。后桂女士怀孕，自XX年4月10日起，桂女士未向公司请假，连续4日不到公司上班。后公司书面通知桂女士，解除与其签订的劳动合同。怀孕期间公司单方面解除劳动合同是否合法

答：用人单位对孕期严重违反单位规章制度的女职工可以单方解除劳动合同。

我国法律针对怀孕女性职工规定了特殊的劳动保护制度。《劳动合同法》第四十二条明确规定，女职工处于孕期的，用人单位不得以怀孕为由，通过提前

三十日书面形式告知或额外支付一个月工资的方式与其解除劳动关系，也不能针对其进行经济性裁员。本案不属于《劳动合同法》第四十二条所规定的禁止情形。 《劳动合同法》第三十九条之规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。该条款同样适用于处于孕期的女性职工。本案中，桂女士虽有孕在身，但擅自离岗多日属于严重违规行为，用人单位即以严重违反单位规定为由解除与之签订的劳动关系，不违反法律规定。

法官提醒：现行法律对于处于孕期、产期、哺乳期的女职工给予了充分保护，单位不得以怀孕为由针对其进行单方面解约及经济性裁员。但对用人单位不能因怀孕而解除与女员工间的劳动合同不能作狭义理解，处于“三期”的女职工也应遵守单位的各项规章管理制度，严重违反单位管理规定的，单位仍可单方解除与之签订的劳动合同。（摘自中国法院报，回答单位：重庆市第五中级人民法院 重庆市九龙坡区人民法院）

其实，企业面对这样的孕妇并不是完全没辙，还是可以通过法律手段维护企业的正当合法权益的。只要符合《劳动合同法》第39条的规定，企业仍然可以提出解除劳动合同，并且无须支付经济补偿金：

(1)在试用期间被证明不符合录用条件的;

(2)严重违反用人单位的规章制度的;

(3)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的; (4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;

(5)因本法第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的;

(6)被依法追究刑事责任的。

另外，如劳动者自愿与用人单位协商解除合同的也不受法律限制。

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