按揭贷款风险揭示及应对措施

深圳发展银行个人房产按揭贷款风险揭示及应对措施

第一章 我国房地产法律环境现状及应对措施

一、当前我国房地产有关法律的不利因素

随着金融全球化的发展和我国正式加入世贸组织并参与激烈的国际竞争，我国现有银行及个人信贷相关法律从基本原则、法律内容、法制形成与发展机制、执法环境和程序上不同程度的制约着金融市场和银行业的发展。究其原因是我国的法律是在由计划经济向市场经济转轨过程中逐步制定和颁布的，因而按WTO规则及2001《巴塞尔资本协议》的要求，现行的银行法律体系逐步的、明显地暴露出其在个人按揭贷款上对银行合法权益保护的薄弱。

（一）《担保法》尚不能切实保障银行债权实现

1. 抵押权权利限制：贷款期限届满未受清偿时，我行不能直接处分抵押物 《担保法》第四十条规定，“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”。

这一规定反映了我国对债权人、特别是银行债权的保护力度远远不够。一些西方发达国家早已把抵押分为转移所有权的抵押和不转移所有权的抵押。前者可使债权人在债务人到期不履行债务时，能够不用通过法律诉讼就直接获得抵押物的所有权。在英美法系中按揭的含义就包括了转移所有权（同时债务人继续使用抵押物）的意思，这对于银行及时行使权利、减少交易和诉讼费用十分有利。而我国法律却对我行抵押权的实现做了严重限制：即当贷款履行期届满我行未受清偿时，我行不能直接处分抵押物而必须通过高费繁琐的司法程序予以解决。

2. 实现抵押权方式限制：起诉拍卖

《担保法》第五十三条规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”

在我国，一般来说，银行实现抵押权的方式通常为：协商、诉讼和仲裁。在实践中协商解决的可能性微乎其微，仲裁虽然相对手续简易，但由于其必须借助法院执行导致执行结果不尽如人意。《城市房地产管理法》第四十六条规定：“债

务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押房产拍卖所得的价款优先受偿。”也就是说，现实中银行按揭贷款实现抵押权的有效方式通常局限为：起诉拍卖。

3. 保证人保证范围限制：保证人具有抗辩权

《担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”当同一债务上出现物保与人保竟合时，保证人对担保物的范围之内具有抗辩权。事实上，当债务人发生违约行为而抵押物执行不能（唯一生活必须住房）或处臵困难时，银行不能直接要求保证人承担全部债务的连带担保责任，即使事先与保证人约定关于其自愿承担所有债务的协议也由于违背《担保法》，而自始无效。

（二）《贷款通则》从效力和内容上并不能真正保护银行债权。

1. 《贷款通则》属于部门规章，没有法律层面的效力。法院不能直接将其作为判决依据，仅用于参考。因此，在《贷款通则》中虽然对银行债权实现作了有利的规定，但在司法实践中却并未起到多少作用。

2. 《贷款通则》的内容严重滞后。《贷款通则》颁布于1996年8月1日，这近十年时间我国个人按揭业务发展突飞猛进，有关银行业务的法律法规也进行了较大的更改。贷款通则在借款人条件等诸多方面规定严重不合形势，阻碍了银行信贷业务发展。

（三）关于查封、扣押、冻结财产的司法解释对银行按揭优先权的动摇 司法解释第六条规定：“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”根据上述规定可知，即使按揭房屋已经设定抵押，只要属被执行人及其所扶养家属必须居住的，也不得被拍卖、变卖和抵债。这种做法必然会导致执行程序的延长和执行成本的增加。

随《解释》配发的“答记者问”指出：“如果将被执行人执行到低于最低生活保障的境地，则政府必须出面救济，就等于政府替他还了债，因而是不合理的。”事实上，最低生活保障和执行中的“生存免责”是两个概念，最低生活保障是政府的当然义务，是财政支出的一个内容；而“生存免责”则是对私权自治的一种限制。将二者等同起来加重了债权人的负担，实际上是要求债权人来替政府承担公共职能。

总之，该司法解释通篇体现出保护被执行人的价值倾向，这对于通常以债权

形态而存在的我行金融资产而言，都构成较大冲击。

（四）个人（消费）信贷立法的缺乏和社会保障体制的薄弱

个人信贷是市场经济条件下利用信贷手段促进个人消费的重要方式。近几年，各商业银行的个人信贷悄然兴起，特别是个人住房按揭贷款更是增长迅速。个人信贷作为银行零售业务的中流砥柱，其贷款对象、操作程序、贷款担保等都有其独特之处。正因为此，世界上许多个人（消费）信贷业务开展得比较好的国家如美、法、英等国都制定有专门的法律，而我国却没有相关系统法律。

其次，我国社会保障制度不健全，覆盖面窄，并无相应法律保障。据统计，我国目前享受养老金和医疗保险待遇的人，只占总人口的12%，绝大多数人要自己负担自己的健康和安全。这些人一旦失业或遇有重大疾病，就势必影响个人信贷的推进和整个社会的稳定。

二、我行应对措施

（一）办理强制执行公证。

强制执行公证是指我行与借款人约定，当借款人发生违约情形时被赋予强制执行效力的公证的形式约束，我行不经诉讼审判程序，径行向法院申请强制执行抵押物以保障权利实现的一种公证形式。

1. 办理强制执行公证的优势：

（1）缩短实现抵押权的时间、简化处分手续，减少处分费用，避免诉讼和仲裁程序。

（2）在公证书中，由于借款人承诺“该住房非本人及抚养人生活必须房产，并不以此对抗法院强制执行”，因而在主观上对其有一定约束。

（3）在效力上，与仲裁决议和判决书具有同等执行力。 2. 办理强制执行公证注意事项： （1）在法定期限内提出申请；

（2）按要求向法院提交执行申请书及有关材料（包括借款人违约事实证据）； （3）向法院提供可靠的抵押物线索。 （二）借款人直系亲属提供住所承诺

借款人直系亲属提供住所承诺是指我行对于首次臵业和未提供拥有其他住房证明的借款人，可以要求其直系亲属与我行签署的当借款人发生违约、我行处

分抵押物时，无条件为其提供居住场所的承诺。

新司法解释的出台虽然是以保障生存基本权利为始终的，但它并未否认银行的债权。事实上，只要能够为借款人提供相对稳定的住所，当生存权与债权不再冲突时,处分以唯一住房形式存在的抵押物也并非不可能。

（三）提高借款人贷款门槛，改变对抵押物完全依赖状态。

在个人贷款，尤其是个人住房按揭操作中，要改变以往偏重抵押物是否足值的风险评估方式，加强对借款人和第一还款来源的调查分析。细分客户群体，对不同信用特征客户采取差异化发展策略。

首先要对借款人的道德风险进行评估，要充分利用人行征信系统及其他独立的第三方资料，并通过包括职业情况及变迁、家庭背景、信用记录等资料综合判断借款人的还款意愿和违约成本。

其次，要对借款人的收入情况进行调查，对其家庭收入的稳定性进行分析，并重点对借款人的家庭资产，尤其是是否拥有第二套住房等情况进行调查了解。对国家机关公务员、事业单位员工、教师、国有大中型企业正式职工等收入较为稳定的阶层，基于其职业的稳定性可以重点发展；对收入较高但存在一定不确定性的民营企业中高层管理人员以及执业律师、执业会计师等，基于其家庭较为丰厚的资产或多套住房可以适度发展；对收入和资产情况都存在较多不确定性的自雇人士，以及收入较低的工薪阶层，应审慎发展。

第二章 源于开发商的风险及其控制

一、开发商风险种类 （一）开发商资质和信用瑕疵

在住房按揭贷款业务中，开发商扮演着重要的角色：首先，它是按揭房产的生产者，若其因为经营不善，管理混乱导致生产主体出现问题，如破产、停业或取消资质等情况，则抵押实体便成为空中楼阁；其次，它是借款人按揭贷款的阶段性信用担保人，一旦借款人没有履约，我行可以向开发商主张权利。这时开发商如无力承担这个责任，势必影响我行信贷安全。

（二）开发商延期交付楼房甚至烂尾

开发商由于经营不善、缺乏资金等原因，延期交付或交付不能，致使购房合

同无法按约定履行，一般按合同约定出卖人（即开发商）交付逾期90天买受人（借款人）就可以要求解除商品房买卖合同并获得全部价款和违约金。可是，这种情况下，开发商对于批量解除合同的返还价款肯定无力支付。虽然按揭贷款关系不因买卖合同解除而无效，但要求借款人继续履行偿还义务几乎不可能。对于我行而言，一方面借款人不按约偿贷，另一方面抵押物可能处分不能，结果导致我行信贷资产受到损害。

（三）开发商所建楼房与购房合同明显不符

开发商虽如期竣工，但所交付楼房质量不符合合同要求、货板不符（指交付楼房与房屋买卖合同中所附平面图不符）、面积缩小3%以上，购房人可以要求解除购房合同。此时，由于抵押物价值会因品质或面积问题大打折扣，使得我行信贷资产全额受偿受到影响。

（四）按揭楼盘无法取得房产证

《城市房地产管理法》规定：“下列房产，不得转让：（1）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法三十八条规定的条件的；（2）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（3）依法收回土地使用权的；（4）共有房地产未经其他共有人书面同意的；（5）权属有争议的；（6）未依法登记取得权属证书的；（7）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。”此外，房地产商如果开发手续不健全、欠缴出让金，也会影响楼房产权证的发放。 一旦楼盘没有取得合法使用权，无法取得房产证，必然导致按揭无法履行进而损害我行利益。

（五）开发商拖欠工程款

当开发商由于各种原因拖欠工程款并与施工方发生纠纷，影响工程进度和完工时，依据我国有关法律规定“建筑工程承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权。”，如果购房人解除购房合同、不按期偿还按揭贷款，我行行使抵押权时，受偿率将会受到严重影响。

（六）开发商挪用贷款或者携款潜逃

在期房按揭中，开发商是按揭贷款的最终使用人。开发商应当将按揭贷款用于工程的继续建设，不得挪做他用。可是开发商有可能将此特定项目的建设资金在项目结束前投入于其他项目：如建设新项目或收尾其他在建工程，设立新公司、

偿还其他债务、炒股票、其他投资，甚至携款潜逃等。一旦发生这些情况就会严重危及购房人的根本利益，导致我行信贷资产遭受损失。

二、开发商风险的防范

（一）建立和完善我行内部风险预防机制、严格调查审批环节 1. 作好开发商的调查工作

（1）开发商资质审查。根据《房地产开发企业资质管理规定》，未取得房地产开发资质等级证书和年检不合格的企业，不得从事房地产开发经营业务。我行在开展按揭业务时应要求开发商具备二级以上资质（不指定楼盘必须符合此要求）。

（2）开发商资信审查。包括开发商是否依法设立、组织形式、注册资金及来源、财务状况、经济实力、经营范围、信用评级、主要领导人素质、科研力量等，对于集团公司还应该对该集团及其他关联企业进行大致审查。

（3）开发商以往记录。包括以往所开发项目的销售情况、品质价格、物业服务、与业主有无纠纷等以及银行信用及负债情况。

（4）开发商手续办理情况。开发商应为按揭贷款的房产办理好一切手续：预售楼房，必须具备预售条件；现房，必须要求开发商对其具有完全产权且权利无瑕疵。

2. 加强对按揭项目的审查

（1）项目立项及报批手续是否合法有效，批文内容是否前后一致。 （2）“五证齐全”：《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《商品房预售许可证》。

（3）土地出让合同、土地房屋权证是否真实、合法，土地出让金是否全部缴交；土地抵押及在建工程抵押民政部是否办理过其他银行贷款的抵押登记。

（4）项目总投资概算、资金来源与到位情况。

（5）项目地理位臵、社区环境、物业管理、配套工程、市政建设、交通情况。

（6）项目占地面积、建筑结构、户型设计等情况；相邻地段、同品质楼房的销售价格、销售情况和客户群体分析。

3. 作好楼房按揭贷款合作协议，明确开发商责任。

签定合作协议时，我行应该与开发商明确按揭贷款的额度、期限、阶段性担保及资金结算等内容。并注意下列事项的约定：

（1）资金监管。资金监管是指在房地产项目运作过程中，我行与开发商签定监管协议，以双方共同名义设立监管帐户，负责开发商按揭资金的入帐、保管、支付等事宜，审查其资金入帐和投向，保证资金用途符合法律规定和合同的约定的一种银行控制风险的制度。

①监管的目的在于按揭贷款资金可以作到专款专用，保证项目顺利完工，降低银行风险。

②监管的资金主要是开发商从银行的贷款、按揭款等房产销售收入。 ③对于主体结构未封顶的项目必须要求实行资金监管制度。我行应当在允许的情况下对项目尽可能做到独家支持为其提供按揭业务，同时独家监管以确保资金的充分安全。

（2）开发商作为预售人不可撤消的保证责任。

①阶段性担保。在额度内指定楼盘的期房按揭中，我行应该要求开发商在办妥《房屋所有权证》的现房抵押登记之前作为借款人按期归还银行贷款本息的保证人承担阶段性担保责任。

②保证交付楼房无瑕疵，并将《房屋产权证》和《土地使用证》交给按揭权人（贷款行）。

（3）回购责任。回购是指在期房按揭贷款中，开发商同意在房产抵押登记办理完毕之前作为借款人的保证人，当借款人累计一定时间未偿付贷款本息时，开发商垫款偿还银行全部贷款本息的责任。

①回购实质上是附条件的买卖，因而对于回购的约定不应仅仅与开发商按揭合作协议中签署，还应该在房屋买卖合同、抵押贷款合同中体现。

②回购合同不属于担保合同，风险防范能力比较有限。

（4）附条件承诺。附条件承诺是指我行与开发商约定，当借款人因为开发商合同违约事项而未偿付银行贷款本息时，其代借款人清偿的承诺。

合同违约事项包括：交付不能、延迟交付、货版不符、质量缺陷等。 （5）保证金。在期房按揭中，我行应该要求开发商在我行开立保证金帐户，并存入一定比例的保证金，作为其承担阶段性担保的方式。

保证金比例一般为10%。我行可以根据项目及开发商情况增加或适当减少。 4. 办妥按揭楼房的抵押登记工作

我国采取登记生效主义，未办理登记的抵押权不得对抗第三人。由于期房按揭设定时尚没有房屋所有权证，因而在实际操作中主要有两种不同于现房的抵押登记办法：即办理预抵押登记即由登记机关在抵押合同上作记载，或办理预售备案即房地局对开发商所售房产进行备案登记，当房屋竣工交付、抵押人领取了房屋所有权证后再重新办理房地产抵押登记。

办理房产抵押登记时，必须持房地产所有权证办理，由登记机关在所有权证上作他项权利记载后，向我行颁发《房屋他项权利证》。

5. 加强贷后管理

贷款发放后，要加强与开发商的联系，掌握其经营情况、资产负债情况、股东和公司重大事项的变化等。同时，要了解项目的工程进度、资金使用、贷款用途等情况。如发现情况应尽早采取措施，保障我行债权。

6. 建立房产销售资金监管制度，积极防止按揭贷款的挪用，保证工程顺利完工。

（二）建立风险转移机制

1. 将开发商保证风险转移给专业担保公司

在一手房按揭贷款中，银行作为按揭权人的担保权往往是一种期待权。其是否能真正得到落实取决于购房人房屋所有权的完全实现，归根到底取决于开发商的行为。一旦开发商的行为使得购房人权利无法实现，继而导致借款人不偿还我行贷款的时候，由已经作为违约者的开发商再担当保证人角色，无论从主观意愿和客观能力上都是有严重瑕疵的。

这时候，由具有相当担保实力的担保公司来承阶段性担保责任无疑是化解风险的一剂良方。我们可以考虑对于以下情况要求引入专业担保公司担保：

（1）开发商二级以下资质； （2）开发商担保实力确有欠缺的； （3）工程进展缓慢；

（4）项目销售进度不及于周遍同等品质楼房的； （5）价格过高楼盘。

2. 将信用审查风险转移给律师事务所

在我国信用体系尚未完善的情况下引入具有专业经验、能够独立承担责任的律师事务所完成对开发商资信及资料的审查，能够有效预防和减轻银行形式审查导致的弊端。在期房按揭中,我行对于信用程度的认定往往需要专门法律技能,律师参与能使期房按揭中的风险得到很大程度控制。 （1）律师可以承担下列工作：

①调查开发商及项目；

②草拟和审查有关法律文件及相关资料； ③通知银行划款，负责监督资金； ④办理抵押登记。

（2）律师介入和谨慎操作的明显功能：

①避免许多虚假证明文件和不合法资料，确保银行权益、减轻银行负担； ②缓冲银行与开发商之间的冲突，加强了资金的专款专用； ③律师自始参与可以减少开发商的主观欺瞒，为按揭提供法律支持。

第三章 假按揭的风险及防范措施

一、一手房假按揭 （一）定义：

所谓个人一手房产假按揭是指以不真实购买住房为目的，开发商以本单位职工、其他关系人冒充客户或虚拟购房人，通过虚假销售（购买）的方式，套取银行贷款的行为。

1. 一手房假按揭形成的原因：

（1）开发商楼盘定位失误、销售停滞，项目面临崩盘危机，银行贷款和工程款项难以偿付。为避免倒闭开发商通过假按揭达到回笼资金的目的。

（2）中小房地产开发商自有资金有限，有些在楼盘初建时就出现资金吃紧，期房销售速度缓慢，各方资金需求告急，只有将期房重复“销售”才能足够支付。

（3）当一些楼盘接近清仓时，由于尾楼销售困难，即使卖出价钱也不理想。一些新盘资金缺紧的开发商就会将旧盘尾楼通过假按揭打包给银行。为了套取更多资金，这些楼盘往往将定价标高。

（4）房地产开发贷款要求比较严格，而房产按揭手续相对简单、利率较低。使得包括一些大开发商在内都很希望通过这种变通的办法来获得贷款。

（5）商业银行特别是中小型商业银行过多强调发展业务，降低按揭贷款门槛，放松对借款人的信用等级评估、贷款调查；还有些银行工作人员错误的认为，开发商即使做假按揭也是为了解决资金周转问题，风险相对较低，为了增加业务量、照顾大客户而予以配合。

（6）少数银行工作人员存在职业道德问题，与包工头、开发商恶意窜通甚至私下交易，纵容了假按揭的发生。

2. 假按揭的种类：

（1）一房假售：开发商为了倾销尾楼或销售困难的楼房，以本单位职工、其他关系人或者虚拟购房人及相关资料，以“购房人”名义与其签定购房合同并申请银行按揭贷款。待找到真正的购房人取得资金后通过转按揭的方式偿还银行贷款，如果无法售出则干脆携款潜逃。

（2）一房多售：开发商为了回笼更多资金，伪造相关资料，将同一楼房卖给多个购房人，并分别与不同银行办理按揭贷款。一般说来，其中有一个“购房人”为真正的购房人。待资金周转过来开发商再提前将虚假按揭款偿还。

3. 假按揭的特征：

开发商替购房人每期偿还银行贷款。 4. 假按揭的风险：

我国《合同法》对于“恶意窜通，损害国家、集体或者第三人利益；”，“以合法形式掩盖非法目的”的合同认定无效。由于买卖合同无效，“购房人”并非楼房的所有人，所以我行对于抵押物就没有处分权。虽然可以根据法律申请开发商返还所发放贷款本息，但是开发商自身信用的瑕疵和能力的不足才实施虚假按揭行为的，因而对我行信贷资金造成很大威胁。即使开发商愿意以楼抵债，可是对于我行而言，处分尾楼的困难也是可想而知的。

二、二手房假按揭风险表现 （一）以按揭手段获取抵押贷款

一般说来，个人抵押贷款的审批比较严格，而二手房的按揭贷款手续相对简单，加上贷款成数和还款方式的优势驱使一些借款人通过“左手卖右手”的不真

我国房地产市场体系还不完善，拍卖制度尚不成熟，使得抵押物的拍卖成本加大，甚至拍卖失败。

二、期房作为抵押物的特殊风险

期房按揭贷款中的抵押是一种期权抵押，因此期房的贷款风险远高于现房。 （一）抵押物本身风险：

根据我国有关法律规定，设定抵押权的房产必须是实实在在的房产，且权属无纠纷。在期权抵押中，购房者获得的仅仅是债权而不是房产的所有权。也就是说，我行对于抵押物设定的只是一种期望的抵押权，它的实现有赖很多不确定因素。由于开发商原因，期房作为抵押物存在下列风险：

1. 项目的市场定位问题。由于项目的市场定位错误，房产滞销，开发商或重新定位，或改变布局，调整功能，使房产本身先天不足；要么干脆降低装修或配套档次，使房产货不对板，先期购楼者大呼上当，向开发商要求补偿；

2. 房产本身的规划设计问题。其缺陷和存在的严重问题将会使房产本身成为有严重瑕疵的产品，购房人随时有中止合同的权利；

3. 房产本身施工进度、质量问题。这类问题将极大影响房产买卖合同的执行情况，进度滞后、质量不符标准会导致买卖合同被撤销；

4. 房产竣工入伙后的使用状况、使用维护状况影响房产的资产价值和形象，对按揭贷款也带来风险；

5. 发展商违规超建面积或擅改规划设计，造成楼盘虽已经入伙，但迟迟不能验收办房产证；

6. 发展商过度广告宣传和承诺。造成实际状况与臵业者预期差距过大，特别是在商铺按揭中，由于种种原因导致商铺经营者亏损经营，买卖双方的矛盾激化，导致银行按揭贷款断供。

（二）抵押登记手续的风险：

我国担保法规定，抵押物必须办理登记否则不能对抗第三人，抵押登记是抵押合同生效的必要条件之一。同样，期房的抵押登记也是一种期望，只有在房地产权属证书获得后才能正式的办理抵押登记手续。

（三）期房涉及的法律关系风险：

一般的房产抵押登记涉及的法律关系很简单，借款人与我行的借贷关系，抵

押人与我行的抵押关系；而期房中却多涉及了开发商的两重义务关系，即如期合规交付房产义务和阶段性担保的义务。因而牵涉的关系更为复杂，风险更大。

三、抵押物风险的防范措施 （一）规范对期房抵押物价值的确定

如前所述，由于期房按揭的抵押是一种期权抵押，风险高于现房抵押，因而在期房按揭贷款中除了应防范因开发商带来的风险，还应根据期房的特点，规范对抵押物价值的评估。

1. 核查并揭示抵押物的合法性

合法性权益包括合法产权、合法使用、合法处分等方面。其中，尤其应当注意抵押物的合法产权。而期房抵押只发生在商品房的预售阶段，所以，对抵押物主要核查其报建手续是否完整。对“五证”和《商品房买卖合同》仔细核实。

2. 对抵押物价值正确评价，防范价格高估

我行相关人员应对抵押物进行科学评估，估价应与现行市场比较，再确定按揭贷款比例，降低抵押房产所含的债务成分。

同时还应考虑抵押物的如下因素：地段与交通、周遍环境、小区人文背景、配套设施、物业管理、房产质量、期房增值预期、经济周期、商圈建设、理念创新以及客户群体等因素。给出在设定抵押权时的客观、合理的市场价值，对抵押物有关建筑面积公摊的技术经济指标，其他规划内容以及工程形象进度进行核实和披露。

（二）引进保险机制，分散和转移我行风险

房产在生产、交换、消费的过程中，时刻受到各种来自自然和社会的风险威胁，风险事故的发生可能造成房产的灭失、损坏或其他影响房产正常用途的后果，从而直接关系到我行抵押权的完全实现。保险的介入，可以化解银行因抵押物带来的风险，切实保全信贷资产。

在楼房按揭贷款中，为抵押物设定财产保险时，购房人是保险关系的投保人，如发生保险约定事故，我行可以从保险赔偿金中优先受偿。

在现行实际操作中，我行普遍要求投保人将我行指定为被保险人或第一受益人。其实这种做法在《保险法》学理上有瑕疵，《保险法》第二十二条规定：“被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险请求权的人，投保人可以

为被保险人；受益人是指人身保险合同中由被保险人或投保人指定的享有保险金请求权的人，投保人、被保险人可以为受益人。”首先，从法条的定义上来说由于我行不是抵押物的所有人因而不能作为被保险人，因为被保险人是以其财产受合同保障的人。其次，我行也不是受益人，因为从目前法律定义的范围来看受益人的概念仅限于人身保险合同。所以这种保险的法律关系是无效的。

不过，（经咨询保险公司法务人员）上述做法并不违背法律禁止性规定，我行作为抵押权人享有当然的保险利益，请求保险金也无可厚非，加上保险业对此操作的普遍认可（在实践中已经出现过类似的理赔），大力引入保险机制将在一定程度上降低我行风险。

（三）确立风险分流理念，增加贷款收回渠道

在实际操作中，对于某些资信相对较弱、抵押物价值确定模糊的借款人可以要求其追加提供抵押物以外的担保。担保的方式可以为我行认可的担保方式的一种或几种。

我行应与保证人约定担保期限，一般贷款行会与保证人在合同中约定 “保证责任直至贷款本息结清为止”的条款。依据《担保法》司法解释规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期间届满之日起二年。”

第七章 二手房的特殊风险及风险控制

随着住房改革的推进，住房资源正在逐步盘活，二手房交易日渐兴旺。由于二手房交易具有一些不同于一手房交易的特点，因此，我行在开展二手房按揭贷款业务中面临的问题也具有其特定的风险。

一、风险来源

（一）来自房屋产权、物理条件等方面瑕疵的风险

1. 二手房产权状况的多样性和政府种种规定，导致二手房交易具有复杂性。 一般说来，一手房买卖具有“批发”出售的性质，而“二手房”交易则更象是“零售”，产权状况具有多样性。除已购公有住房和经济适用住房外，私房、商品房也已成为二手房交易的对象。通常，只要交易房屋具备产权清晰，可以合法地进入房地产三级市场流通的条件就可以以此向我行申请按揭贷款。所以复杂

的二手房交易下隐藏着各式风险。

2. 房屋物理条件方面的瑕疵对二手房贷款的风险状况影响。

（1）房屋的房龄过长，折旧后价值过低，不足以在借款人违约时作为还款的保障；

（2）房屋评估价值不实，借款人以贷款买房为由套取银行资金；

（3）房屋未进行财产保险，未来可能因意外情况造成抵押物损毁或灭失。 （二）来自房改房交易本身的风险

二手房交易本身可能因政策、法规等方面的限制而不能成立，从而使得贷款关系也不能成立。目前，我国部分地区存在一定量的房改房，在未来一段时期内其也将成为二手房交易标的物之一，在操作时经办行应注意如下问题可能存在的风险：

1. “交易批准书”是我行发放二手房贷款的必备条件。

职工出售已购公有住房，要向房地产行政主管部门提交有关材料，个人拥有部分产权的住房，还应当提供原产权单位在同等条件下保留或者放弃优先购买权的书面意见。房地产行政主管部门将据此审查，对批准的交易发放 “交易批准书”。如果没有该证明，二手房交易自始无效。

2. 二手房改房出售后的收益分配情况复杂。

以成本价购买、产权归个人所有的已购公有住房和经济适用房（即具有完全产权），上市出售收入应先交纳有关税费和土地收益后才归个人所有。以标准价购买的已购公有住房和经济适用住房（即具有部分产权），上市出售时应先按照成本价补足房价款及利息，全部产权归个人所有后，再按完全产权的已购公有住房和经济适用住房出售规定处理；也可以直接上市出售，其收入由职工与原产权单位按照产权比例分成。

综上，从理论上说，房屋买卖合同的有效性不会影响借款合同的有效性。但实际操作中如果二手房买卖关系的依法被撤消导致无效，我行就难以避免因二手房交易纠纷而导致借款人拖欠还款的风险。

（三）来自贷款业务操作流程各环节的风险 1. 抵押设立环节的风险。

（1）抵押物已被司法机关查封。在实际操作过程中，司法机关可能对房产

采取保全措施而未在有关土管和房管部门记录备案，当我行在办理抵押时，无法确认抵押物在抵押登记时是否已被查封。

（2）不法抵押人钻法律空子，将抵押物重复抵押，或共有产权中的一方抵押人未经共有权人同意擅自抵押等，都有可能导致抵押无效。

（3）二手房权属情况可能比较复杂，如拆迁安臵房、职工房改房等部分产权房，房产、土地两证不全。银行接收此类抵押房产可能造成将来行使抵押权、处臵抵押物的不便。

（4）实践中还存在大量违法出租或合法出租但未通知抵押权人的情形。由于“抵押不破租赁”使得我行在日后行使抵押权时可能因牵涉到房屋承租人而使法律关系复杂化。

2. 中介机构环节可能存在的风险。

二手房贷款的特点之一是贷款过程中可能涉及房屋中介公司。其一般负责：受理客户的申请；受理客户的委托；对交易房产进行查册、通知评估；代理审查客户贷款申请；代理客户进行房产交易；指导客户签订合同和安排银行约定客户；代办公证、抵押手续；代理客户房款和房屋交割等。鉴于房产的买卖双方均是通过代理商进行房地产交易，而且银行的贷款是直接转入社会中介机构帐户，因此可能在社会中介机构环节出现法律风险：比如与借款人互相勾结，伪造他项权证，骗取银行贷款等。

3. 担保公司的担保能力风险。

为了解决个人住房贷款担保问题，我国成立了专门的住房担保中心。为了防范贷款风险，银行往往会要求担保公司对贷款进行全程担保。同时，担保公司以借款人房产设定抵押权。当借款人未按合同约定偿还我行贷款时，由担保公司进行垫付、清偿。也就是说，在这种情况下，贷款实质上已经转化为了一种由担保公司提供的履约担保贷款。如果保证人的资信不够或有信用瑕疵将会影响我行贷款完全受偿。

（四）“转按”二手房按揭贷款中的法律风险。

这里的“转按”，指原借款人将房屋与贷款一同转让给买房人，由买房人履行银行债务。由于贷款关系变更和抵押登记变更之间存在时间差，如果贷款关系已经变更，即卖房人已将贷款转让给买房人，而抵押登记尚未变更，则银行存在

揭贷款普遍采取分期还款方式，所以期间的起算也具有批次性。保证责任期间仅在违约发生之日起最长2年内，且违约发生的时间不超过借款人以拥有产权的房产作为抵押的时间。

（2）确定开发商无抗辩权。

在按揭贷款中，开发商的抗辩权主要表现为对人保和物保优先权的主张。如前所述，同一债权既有人的担保又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担担保责任。如果与开发商的阶段性担保同时存在抵押物的担保，则房地产商只会在抵押物切实清偿范围之外承担责任。实践操作中，在抵押登记（即开发商承担阶段性担保责任期间）办理完毕之前一般根据地区差异存在下列两种防止重复抵押的方式：

①在开发商拥有房产所有权的基础上进行预抵押登记（大部分地区），待条件成熟后为购房人办理抵押登记手续。根据《担保法》司法解释：“以依法尚未建造或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，人民法院可以认定抵押有效。”说明在预抵押登记办理完毕之后，存在着开发商的人保和抵押物的物保相竞合的问题，开发商存在抗辩权，其不再对已有物权作担保的债权承担保证责任。但是如果要求开发商在我行存入一定比例的保证金作为阶段性担保的形式，就可以避免因竟合造成担保不能实际实现的情况。

②在抵押登记办理完毕之前，进行购房合同备案（即不必办理预抵押登记），待产权办理完毕后设定抵押登记。这种做法与传统民法先有产权后设定他项权利的规定一致。开发商阶段性担保责任存在于抵押登记办理完毕之前，不存在人保和物保竞合。开发商对其保证责任没有抗辩权。

（3）确定回购责任

签定《房产回购协议》的还可以确定开发商的回购责任。从法律意义上说，回购并不是一种担保方式，因为它没有关于开发商代为清偿的约定，仅仅表达了一种协助银行处理抵押物的意思。因此我行在取得抵押物处分权后能否从开发商处回购补偿仍不能确定。

（三）保险公司介入按揭贷款的情况 保险公司与银行有如下三种法律关系： 1. 保险公司作为抵押财产的保险人

在房产按揭贷款中，借款人对房产进行投保几乎是强制的，但是保险责任和借款人的还款责任之间不存在任何法律上的关系，保险公司仅在保险责任范围内依据保险条款而非还款责任范围依据按揭贷款合同承担责任。我行可以作为受益人提请财产险保险金的请求权。

2. 保险公司作为借款人的寿险保险人

这种保险方式主要考虑到按揭贷款期限长的特点，为防止借款人因意外原因导致人身损害发生或民事行为能力下降而影响还款能力。人寿保险中，我行一般不作为受益人，当发生保险条款约定事项时，应协助并督促借款人及继承人积极索赔，以偿付贷款。如果受益人迨于行使权利时，我行只能通过代位主张权利。

3. 保险公司为借款人提供履约保证保险

在实际操作和激烈竞争的环境下，这种保险的实施能力较弱。借款人违约应视为保险事故发生，我行可以按照保险协议约定或保单的规定主张权利。

二、确定违约赔偿方式 （一）采取补救措施

1. 定义：采取补救措施是指合同违约方在违约事实发生后，为防止损失的发生或者扩大，依照法律规定或者合同约定，采取一定措施，而使另一方弥补或减少损失的违约责任形式。

2. 前提：违约方已经履行了合同义务，但其履行不完全符合法律或合同约定。

3. 措施：

（1）借款人未履行合同义务： ①借款人收入变化：提供履约的担保。 ②抵押物共有人发生变化：落实还款责任。

③抵押人出租抵押物：提前归还贷款或将租金提存。 ④借款人死亡：继承人用遗产优先偿还贷款。

⑤借款人涉及重大诉讼或刑事犯罪：借款人对债务履行作出新的保证。 （2）开发商未完全履行合同约定：对于可能影响开发商履行担保义务的事项可以要求增加保证金比例，另行提供担保，对售房款进行监管等。

（3）抵押物发生重大事项：

①抵押物毁损、灭失、或重大损害丧失基本用途:保险赔偿金受偿，不足部分可以要求抵押人提供其他担保；

②抵押物因市场等原因导致价值下滑明显：抵押人提供减少部分的担保； （二）继续履行

1. 定义：当事人一方不依照合同约定履行义务时，应根据对方要求并在能够履行的情况下，按照合同约定继续履行义务。

2. 适用：借款人有偿还能力，排除：法律或事实上不能履行；履行费用过高；债权人在合理期限未作履行要求。

3. 我行可以要求对方承担赔偿责任或违约金。 （三）赔偿损失

1. 定义：即损害赔偿，当事人一方未按合同约定履行义务而给对方造成损失时，依照法律约定或合同约定应当承担的赔偿对方损失的一种违约责任。

2. 产生要件：具有违约行为，具有损害事实发生，违约行为与损害事实之间具备因果关系。

3. 按揭贷款中，损害赔偿包括罚息和复利的计收。 （四）单方面解除合同

1. 定义：在一方预期违约后，以另一方的单方意思表示即可产生合同解除的效果，在明示到达违约方时产生法律效力。

2. 适用：

（1）借款人连续若干期或累计若干期未偿还贷款本息； （2）借款人不按规定使用贷款； （3）借款人私自处分抵押物； （4）借款人发生重大经济纠纷。

3. 我行解除合同以后可以要求借款人返还贷款本息和要求赔偿损失。 （五）支付违约金

1. 定义：当事人在合同中约定的当一方违约时向另一方支付的金钱标的。 2. 违约金应当与其他补救措施并用，我行一般在合同中约定当借款人提前还款时可以收取一定金额的违约金，但在实际操作中基本没有适用。

（六）定金

按揭贷款不适用定金责任。部分分支行在办理个人抵押贷款业务时扣留借款人部分贷款本金作为一种保证金的形式存放我行，这种做法看似可以降低风险、增加存款，其实属于违规操作，应严厉禁止。

三、确定合适的债权救济方式 （一）协商

协商是合同双方当事人直接接触谈判，双方根据自己在谈判中掌握的资源和对未来债权评价选择对债权债务的处理意见，并达成一致付诸实践的行为。这是我行实现债权救济成本最小的方法之一。

1. 协商条件：借款人因主观因素违约 2. 协商对象：借款人和有补偿责任人

3. 协商目的：我行利益最大可能实现的现实为基础，寻求双方损失最小途径。

4. 注意事项：

（1）确定合适的谈判人员，避免对方人员没有授权而使协商成为自己单方面承诺。

（2）合理把握期限，实时固定证据，避免久而不决，丧失有效和有利时机； （3）应取得保证人同意，否则加重保证人责任的协商，其将不再承担保证责任。

（4）无论发生如何的违约情况，协商都应当作为一个首先的必要环节。这样可以节约救济成本也可以体现我行人性化的一面。

（二）调解

调解是由第三人（调解机构或调解人）出面对纠纷的双方当事人进行调停说和，用一定的法律规范和道德规范劝导冲突双方，促使其达成解决纠纷的协议。

调解中对借款人要求减免罚息等要求应不予同意，对于延长贷款期限以减轻每期偿还额的要求应视违约的具体情况处理。

调解方式不具有公权性，其受理和执行没有强制力，加之我国内地的商业道德环境，调解方式并不实用。

（三）督促

1. 督促程序是人民法院根据债权人的申请，督促债务人履行一定给付义务

的一种特别程序，具有简便易行、费用低廉的特点。我行一般的借贷纠纷普遍适用。其表现方式为：申请支付令

2. 条件：

（1）给付标的：金钱、票据、有价证券

（2）给付标的已经到期且数额确定，写明了请求所根据的事实、证据 （3）双方当事人没有其他债务纠纷 （4）支付令能够送达债务人 （5）向有管辖权的法院申请

3. 债务人在15日内对债务本身不提出异议，又不履行债务的，我行可以向人民法院申请强制执行。

4. 弊端：

（1）债务人享有异议权。债务人在收到支付令后15日内向人民法院提出书面异议，法院不做实质审查，即会终结督促程序。

（2）目前法院不愿意舍弃费用较高的诉讼程序而受理支付令。 （四）抵销

抵销也称充抵，是一种单方法律行为，我行对于对方期限届满未受清偿债务要求其所有债权作出抵销的意思表示，抵销即可生效。是我行救济成本最低的方式之一。

1. 行使对象：我行对借款人在我行处的存款行使抵销权，抵销权不及于借款人的财产共有人或财产继承人。

2. 行使范围：贷款本息、罚息、违约金；未到期债务不在抵消之列；法律规定不得强制执行的帐户也不得行使抵销权。

3. 生效时间：通知借款人后

4. 向保证人行使抵销权：在保证责任存续期间，我行可以就保证人缴存的保证金或其他存款行使抵销权。保证主体发生变化的，可以向其债务承受人行使。

（五）公告催债

公告催债是通过新闻媒体以悬赏公告的形式，发动社会力量对借款人施加压力、追讨债务的一种救济措施。

1. 目的：加大追索债务人可执行财产的工作力度，加重其违约的社会信用

成本。

2. 公告内容：客观公告债权债务情况。

3. 媒体应选择在当地发行量大、有影响力的报刊。 （六）行使代位权

1. 行使代位权：债务人无力履行债务，同时债务人怠于行使其他到期债权致使我行债权不能实现，我行可以向人民法院以自己名义代为行使债务人的债权。

2. 行使范围：我行债权范围为限，非专属债务人自身的债权；

3. 行使条件：放弃到期债权、无偿转让财产、以明显不合理低价转让财产； 4. 行使费用：债务人承担。 （七）公证强制执行

我行可以在风险发生前、签定合同时对合同予以具有强制执行效力的公证，也可以在违约事项发生后将协商结果或落实协议予以强制执行公证。

1. 主体要求：被执行人只能为经过公证的合同当事人；受理部门为有管辖权的法院执行机构，一般为被执行房产所在地。

2. 提交资料：强制执行公证书、按揭贷款合同、金融许可证、营业执照、法定代表人身份证明、负责人身份证明等。

3. 期限：借款人，一年；保证单位：6个月。自法律文书规定履行期间的最后一日起计算，法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间最后一日起计算。

4. 在执行过程中，法院查封被执行人房产的有效期限一般为6个月，逾期未续封的自动解封。贷款经办行应注意上述问题。

（八）仲裁

仲裁：也称“公断”，是指争议双方当事人在争议发生之前或发生之后达成协议，自愿将该争议提交第三人作出裁决的行为。

1. 特点：

（1）以自愿为前提，可以对仲裁委员会和仲裁员进行选择。 （2）简便灵活、一般不公开审理

（3）一裁终局，费用相对便宜，受行政干预可能性小

（4）执行力小，尚未成为解决争议的主要途径。

2. 仲裁裁决被法院依法裁定撤销或不予执行的我行可与对方就纠纷重新达成仲裁协议，申请仲裁；或向被执行房产所在地人民法院起诉。

（九）诉讼及执行

诉讼是我行债权救济的最后方式，也是成本最高的方式之一。

1. 优势：具有公权性和强制力，裁判结果具有终局性和稳定性，非经法定程序不得撤消。

2. 劣势：费用高昂、程序复杂、效率低下；执行效率低下。

3. 诉讼时效：2年，可因中断事由重新计算，但累计不超过20年；抵押权行使可以在诉讼时效后2年内仍然有效。

4. 向抵押物所在地人民法院提起诉讼。

5. 视情况可以采取财产保全措施（分为诉讼前和诉讼过程中）。我行必须为财产保全的申请提供财产担保。保全费用应当尽量争取在查封、冻结后向法院交纳，并以查封、冻结的财产价值来计算保全费。保全的财产不包括已经抵押的房产。

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