如何订立合同提纲

竞天公诚－2002/11/05

如 何 订 立 好 合 同

讲 座 提 纲

一、合同与合同法

1、合同：当事人之间设立、变更或者终止权利义务的协议。

合同法被喻为经济领域的“宪法”。在经济活动中，合同争议发生频繁。因此与其他经济法比较，合同法的运用最广，和企业联系最密切。

2、合同几种主要的分类：

（1） 有名合同与无名合同

有名合同：法律加以规范，并赋予一定名称的合同。如《合同法》规定的买卖、租赁、运输、技术、保管等15种合同。 无名合同：法律尚未特别规定的合同。

（2） 诺成合同与实践合同

诺成合同是：双方当事人意思表示一致合同即为成立的合同。例如雇佣合同。 实践合同是：合同成立除双方当事人意思表示一致外，还需交付标的物的合同。如寄存合同。

（3） 口头合同与书面合同

口头合同：以书面形式订立的合同为口头合同。

书面合同：一般书面合同指当事人之间自行订立，即发生法律效力的合同。 特殊书面合同指须经依法批准、登记等程序，方发生法律效力的

书面合同。

（4） 主合同与从合同 主合同：能够独立存在的合同

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从合同：依附于主合同方能存在的合同，如保证合同 通常情况下主合同无效，从合同亦无效。 从合同无效，不影响主合同效力。

（5） 中国合同法的发展历史 1981年12月13日《经济合同法》

1985年3月21日《涉外经济合同法》 1999年3月15日《合同法》 1987年6月23日《技术合同法》

（6） 合同法的几个重要原则——诚实信用原则、公序良俗原则、自愿原则、

公平原则、民事权益受法律保护原则。

诚实信用原则：《合同法》第六条，合同法中的“帝王条款”。 “当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”其含义为在订立、履行合同的全过程中具有真诚的善意，诚实信用，密切合作，相互配合，不损害国家、集体、和第三人的合法权益。

公序良俗原则：《合同法》第七条 “当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”

自愿原则：《合同法》第四条“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”

公平原则：《合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”

民事权益受法律保护原则：《合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”

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二、签订合同应注意的问题

1、合同的成立（要件有三项：当事人，标的，意思表示）

当事人应有双方，各方当事人可以是一人或多人，分属对立双方。

法律行为的标的是当事人通过法律行为所要完成的事项。就合同来说，是指当事

人双方通过订立合同所要完成的行为，即合同的内容。例如买卖合同标的是双方当事人财产的转移和价金的支付；雇佣合同的标的是提供劳务与支付报酬。

意思表示是指合同的成立需要双方意思表示一致，即双方达成一个“合意”。 具体阐述：

（1） 合同订立的主体资格：《合同法》第九条 “当事人订立合同，应当具

有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。”

A．《合同法》第二条“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”依此规定，任何民事主体都可以依法订立合同，成为合同法的主体。

B．实际操作订立合同的人不必然是成立后的合同主体。《合同法》第九条第二款规定“当事人依法可以委托代理人订立合同”。因此，民事主体可以委托他人代理自己订立合同。代理人为他人代理订立合同，只能以他人的名义，而自己不能成为未来合同的主体。

C．当事人订立合同应该具备相应的民事权利能力和民事行为能力。需要特别说明的是如果当事人不具备相应的民事权利能力和民事行为能力，合同并非当然无效。比如无行为能力人签订的合同经过法定代理人的追认即有效。

（2） 合同的主要条款——《合同法》第12条

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（一）当事人的名称或者姓名和住所； （二）标的； （三）数量； （四）质量； （五）价款或者报酬；

（六）履行期限、地点和方式； （七）违约责任； （八）解决争议的方法。

当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。 成为合同不可或缺的条款只有一个：“标的”

（3） 要约承诺规则

要约：希望和他人订立合同的意思表示。

A． 要约必须向特定人作出的意思表示 B． 要约必须以订立合同为目的 C． 内容具体确定

D． 必须是向受要约人发出

承诺：受要约人同意要约的意思表示

E． 承诺必须是受要约人以通知的方式作出 F． 承诺必须向要约人作出 G． 承诺应当和要约的内容一致 H． 承诺应在承诺期限内到达

（4） 合同成立的时间和地点

《合同法》第32条:当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

《合同法》第35条：当事人采用合同书形式包括确认书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章地点为合同成立地点。双方签字、盖章时间不一致时，以最后签字、盖章地点为合同成立地点。

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《合同法》第34条;承诺生效地点为合同成立地点。例如当事人口头面谈达成协议，谈话地为合同成立地点。

2、合同的生效

（1） 一般的合同：成立时生效

（2） 法律、行政法规规定的应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规

定。

（3） 附条件或期限的合同的生效

（4） 无效合同：《合同法》第52条——五种情况

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

（5） 《合同法》第53条——合同中的下列免责条款无效：

（一）造成对方人身伤害的；

（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

案例——一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益

某地一商店以欺诈手段隐瞒真实情况卖给农民假化肥，使庄稼歉收，农民起诉，请求确认合同无效，返还价款，赔偿损失。

本例中，该商店违反了《产品质量法》第4条的禁止性规定，也触犯了刑法，犯有刑法第147条规定的销售伪劣化肥罪，这个买卖合同既侵犯了农民利益也损害了公法保护的国家利益，应当确认无效，并支持农民的其他诉讼请求。

案例——双方恶意串通，损害国家、集体或第三人利益

主合同债务人无力清偿债务，与债权人串通，诱使甲公司承担了连带保证责任，违反了《担保法》第30条的禁止性规定，保证合同应确认无效，保证人不

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承担责任。

案例——以合法形式掩盖非法目的

甲和乙两个商贸公司订立了联营合同，甲以货币投资，乙以营业用房投资，但约定乙不参加经营，不承担风险，乙向甲每年支付其投入资金28％的利息。

本例，是“名为联营，实为借贷”，以联营的合法形式掩盖非金融机构进行借贷金融业务的非法内容，目的是获取高利，违反了《商业银行法》第11条的禁止性规定，该“联营合同”应确认无效。

案例——损害社会公共利益

甲和乙赌博，乙输给甲3000元但无钱支付，双方订立了赌债还款合同。 本例中，赌债合同是否无效，法律没明确规定。由于赌博是损害社会道德风尚的违法行为，对赌债不应支持，应确认合同无效。

案例——违反法律、行政法规强制性规定

外商甲与我国乙公司成立了合资企业丙，双方约定，在验资工作完成、丙公司成立后，甲将资金抽走，以后由乙独家享受合资企业的优惠待遇。

本例中，甲与乙的合同违反了《民法通则》、《公司法》、《中外合资经营企业法》等法律关于股东或投资者不得抽逃资金的禁止性规定，应当确认无效。

（6） 可撤销的合同：《合同法》第54条

下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销： （一）因重大误解订立的； （二）在订立合同时显失公平的。

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

案例1

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甲公司与乙公司订立了买卖钢筋的合同，每吨价格为订立合同时的市场价。后因钢铁产品行情跌落，甲认为吃亏了，以对市场行情有重大误解为由请求撤销合同。

本例中，订立合同时双方意思表示真实，不存在误解。当事人在订立合同时对前景做了错误判断，这是正常的商业风险，甲不得以此为借口请求撤销或变更合同。

案例2

甲公司是建设单位，将一个工程发包给乙建筑公司，双方订立了建设工程合同。后因甲的法定代表人携巨款潜逃国外，下落不明，甲不能付款，乙停工。

本例中，甲的法定代表人携巨款潜逃因此不能支付工程款是合同订立后发生的事实，甲和乙都没有预见，而不是误解。该合同不能以误解为由予以撤销或变更。

3、合同的履行

（1） 双务合同履行中的抗辩权：

? 同时履行抗辩权：《合同法》第66条

当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。 ? 后履行抗辩权：《合同法》第67条

“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。” ? 不安抗辩权：《合同法》第68条

“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

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（三）丧失商业信誉；

（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”

（2） 代位权和撤销权 代位权（《合同法》第73条）

第七十三条 因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

A． 代位权概念：债权人怠于行使权利时，债权人为保全其债权计，

得以自己名义行使债务人对第三人之权利的权利。 B． 代位权成立要件：

a． 须债务人对第三人享有权利 b．须债务人陷于履行迟延 c． 须债务人怠于行使权利 d．须债权有不能实现之可能 C． 代位权的行使：

债权人须向法院申请行使代位权，即代位权须经法院裁判始能实现。

撤销权（《合同法》第74,75条）

第七十四条 因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。

第七十五条 撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

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A． 撤销权概念：债权人对于债务人所为的有害债权之行为，有

申请法院予以撤销之权利。 B． 客观要件：

a． 须有债务人危害债权之行为：《合同法》第74条第1款，放弃到期债权，无偿转让财产，和以明显不合理价格转让财产三种减少财产的行为为撤销权之标的。 b．须债务人的行为以财产为标的。

c． 须债务人的行为于债权发生后有效成立且继续存在 d．须债务人的行为危害债权

C． 主观要件：债权人之恶意，受益人之恶意。

D．撤销权的行使：撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

4、合同的解除

分为三种情形，协议解除，客观原因致使合同不能实现目的（第94条第1款），违约行为（第94条第2至4款） 《合同法》第94条

(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；

(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行 主要债务；

(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； (四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； (五)法律规定的其他情形。

5、违约责任

（1） 归责原则：无过错责任，《合同法》第107条

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

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违约责任的承担方式：指合同当事人违反合同义务后，按照合同的约定或者法律的规定承担违约责任的具体方式。 A． 实际履行

违约方不履行合同时对方要求其继续履行合同义务的一种责任方式。 《合同法》第110条

当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。 B． 赔偿损失

合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定，给对方造成财产上的损失时，由违约方以其财产赔偿对方所蒙受的财产损失的一种违约责任形式。 《合同法》第113条

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。 C． 违约金

合同当事人在订立合同时预先约定的，当一方违约时应向对方支付的一定数量的金钱。 《合同法》第114条

当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约

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金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

6、合同争议的诉讼时效

（1） 诉讼时效法律规定

A． 一般情况：二年（《民法通则》第135条） B． 特殊情况：一年（《民法通则》第136条）

C． 国际货物买卖、技术进出口合同：四年（《合同法》第129条）

（2） 诉讼时效的中止 （3） 诉讼时效的中断

7、常见合同争议

（1） 缔约过失责任。《合同法》第42,43条

A． 恶意缔约，例证：电脑工程师根本无意将其专利转让给W公司，

却煞有介事地与该公司洽谈技术转让合同，并讨论各种细节，花费很多时间，至使该公司丧失了受让恰当技术的良机，遭受损失。 B． 欺诈缔约，例证：甲故意以自己所有的名义出卖乙的电视机给丙，

但后被丙识别，双方未签订合同。丙有权请求甲赔偿损失。 C． 违背诚实信用，例证：顾客甲入某一商店，该商店明示指称该顾

客盗窃了该商店的商品，该顾客明确否认，但遭该商店的强行搜身。

（2） 表见代理。《合同法》第49条，即行为人没有代理权限、超越代理

权限、或代理终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行

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为人有代理权的，该代理行为有效。“有理由相信”是指相对人客观上形成可依赖的理由，构成上述表象不论被代理人有无过错都要承担责任。

启示：公司应该明确各部门，各经理工作权限。授权委托书权限部分应该尽可能清晰。

8、与签订、履行合同相关的刑事责任

第一百六十七条 国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。

主体：国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员。“主管人员”是指在签订、履行合同过程中起领导、决策、指挥作用的单位负责人员。

主观方面：过失，有部分是间接故意即明知不负责任会造成重大损失而放任这种

结果发生

客体：国家利益

客观方面：签订、履行合同中严重不负责任而被诈骗的行为，主要表现在 A． 未向主管单位或有关单位了解情况，盲目同无资金或无货源的另一方签订购销合同而被诈骗

B． 对供方销售的以次充好不符合质量要求、质次价高的货物，应检查而未检查，擅自发货又不坚持按合同验收，致使被诈骗

C． 被骗后，对质次货劣的商品，不及时采取措施，延误索赔期或者擅自决定不索赔，造成重大损失

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第四百零六条 国家机关工作人员在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。 主体：国家机关工作人员

主观方面、客体、客观方面同上

三、国际货物买卖合同和我国的外贸代理制度

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