关于胎儿的损害赔偿请求权

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摘 要

我国《民法通则》规定“公民的权利能力始于出生”,按此规定母体中的胎儿当然不享有民事权利能力,但是如果胎儿在其受孕过程中受到损害至其出生之后畸形或疾病的情况下,不让胎儿对其受到的损害享有赔偿请求权,显然不公平。本文就检讨了我国现行的立法《继承法》和《民法通则》,说明了我国胎儿利益保护的现状及缺陷,主要就是对胎儿的利益保护体系还很不完善。引出国外胎儿损害赔偿请求权的理论基础及立法模式,即权利能力说、法益说和以侵权行为的构成要件为基础的学说,其中权利能力说又分为总括保护主义、个别保护主义和绝对保护主义。最后提出我国胎儿损害赔偿请求权的立法建议,有胎儿损害赔偿请求权的侵害主体、适用范围、常见的情形以及具体行使的规则。

关键词：胎儿利益 立法模式 损害赔偿请求权

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ABSTRACT

Country\

begins at birth\enjoy civil rights ability, but if the fetus in the process of conception and its damage after birth malformation or disease cases. Don't let the fetus to its damage to enjoy a compensation claim, obviously unfair. In this paper, a review of our current legislation\illustrates the current situation and defects of fetus interests, is mainly for the

interests of the fetus protection system is also not perfect. Lead foreign fetal claim

for damage compensation theory and the pattern of legislation, namely the right capability, and to legal interest infringement in based theory, in which capacity of right that is divided into general protectionism, individual protectionism and absolute protectionism. Finally, put forward our country to the request of the fetus damages legislative suggestions, fetal damages claim against the subject, scope of application, common and specific exercise rules.

Key Words：The interests of the fetus； Legislative mode；Claim for damage compensation

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目 录

摘 要 ............................................... 1 ABSTRACT ............................................ 2 文献综述 ............................................ 1 引 言 .............................................. 4 1.问题的提出：一个司法实践中的案例 .................. 5 2．我国立法中关于胎儿利益保护的现状及其缺陷 .......... 6

2.1我国立法中关于胎儿利益保护的现状 ......................... 6 2.2我国立法中关于胎儿利益保护的缺陷 ......................... 7

3．国外胎儿损害赔偿请求权的理论基础及立法模式 ........ 9

3.1以胎儿是否具有民事权利能力为基础的学说 ................... 9 3.2以“法益说”为胎儿损害赔偿请求权基础 .................... 11 3.3以侵权行为构成要件为基础的学说 .......................... 12 3.4对我国的借鉴意义 ........................................ 13

4．我国胎儿损害赔偿请求权的立法建议 ................. 14

4.1侵害主体的界定 .......................................... 14 4.2胎儿损害赔偿请求权的赔偿范围 ............................ 14 4.3胎儿损害赔偿请求权常见的情形 ............................ 16 4.4胎儿损害赔偿请求权的具体行使 ............................ 18

参考文献 ............................................ 20 致谢辞 .............................................. 21

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附录一：英文原文 .................................... 22 附录二：中文翻译 .................................... 30

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文献综述

一、国外研究现状

国外对胎儿利益的保护主要有四种立法例：

第一种,总括保护主义。总括保护主义是指胎儿出生时为活体的,即溯及地取得民事权利能力。也就是说,只要在出生时是活体的,胎儿就和已出生的婴儿一样具有民事权利能力,即对胎儿给予溯及既往的保护,条件是活着出生。该立法精神源于古罗马。罗马法学家报罗认为：“当涉及胎儿权益时,母体中的胎儿像活人一样被看待,尽管在它出生以前这对他人毫无裨益。”([意]彼德罗·彭梵得.罗马教科书[M].北京：中国政法出版社,1992.)这种思想熔融于罗马法律中,罗马法律认为,胎儿从现实的角度讲并非人,但胎儿作为潜在的人终将要出生。因而,人们为它保存并维护自出生之时即归其所有的那些权利,无疑是对其有利。

匈牙利、原捷克斯洛伐克与的民法均有类似的规定。如《匈牙利民法典》规定：“人,如活着出生,其权利能力应从受孕时算起。出生前第300天作受孕时间,但是允许证明受孕时间早于或迟于第300天,出生日包括在300天之内。”(郑民泽.捷克斯洛伐克共和国民典[M].北京：法律出版社,1956.)

第二种，个别保护主义。即胎儿原则上没有民事权利能力,但在某些特殊情况下,承认胎儿具有相应的民事权利能力,主要包括损害赔偿权、继承权和受遗赠权。该立法体系首创于法国,德国、日本、意大利均采此体例。如《法国民法典》第906条规定：“胎儿在赠与时已存在者,即有承受生前赠与的能力。胎儿在遗嘱人死亡时已存在者,即有受遗赠的能力,但赠与或遗赠仅对于婴儿出生时能生存者,发生效力。”该法第725条在继承制度中规定：“遗产继承者,应于其遗产继承开始时生存,下列之人,不得为遗产继承：一、未有怀胎之征之子；二、出产后不能生存之子。”这意味着继承开

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始时已受胎者,就有继承的权利。《日本民法典》第721条规定：“胎儿就损害赔偿请求权,视为已出生。”第886条规定：“胎儿就继承视为已出生。前款规定,不适用于胎儿以死体出生情形。”第965条规定：“第886条(胎儿的继承能力及第891条(继承人的欠格事由)的规定,准用于受遗赠人”。 可见,《日本民法典》承认胎儿具有继承权、损害赔偿请求权和受遗赠权。 第三种，附条件保护主义。即胎儿出生时为活体的,对其利益之保护,视为已出生。于此种立法例,基于胎儿之权利能力之性质的不同又可分为两种类型：

（1）附解除条件立法例（法定解除主义）,认为胎儿出生前已经取得权利能力,但将来如系死产时,则溯及丧失其权利能力。该立法例认为胎儿在母体内就享有民事权利能力,只有胎儿出生时是死体时,胎儿的民事权利能力才终止。如《泰国民法典》第39条规定：“胎儿,享有法律上所定之权

利,但须为生体分娩。”（郑玉波.民法总则[M].北京：中国政法出版社,1982.）

（2）附停止条件立法例,认为胎儿须待出产后,始溯及出生前取得权利能力。该学说实际上在承认保护胎儿利益时,并不承认胎儿在涉及其利益的当时具有权利能力(其权利能力只有在其活着出生时方可取得),即不承认胎儿的权利可在出生前获得,这样就会造成权利主体虚位。如《瑞士民法典》第31条规定：“权利能力自出生开始,死亡终止。胎儿,只要出生时尚生存,出生前即具有权利能力的条件。”

第四种，绝对主义。即胎儿绝对不具有民事权利能力,不得为民事法律关系的主体。这种立法例明显疏于对胎儿的保护,已广泛地遭受到民法学者的批评。

二、国内研究现状

我国依据《中华人民共和国民法通则》的规定,胎儿是没有民事权利能力的,但为了照顾他们出生后的利益,《中华人民共和国继承法》第28 条规

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定：“遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的,保留的份额按照法定继承办理。”最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第45条规定：“应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的,应从继承人所继承的遗产中扣回。为胎儿保留的遗产份额,如胎儿出生后死亡的,由其继承人继承；如胎儿出生时就是死体的,由被继承人的继承人继承”这就是说,胎儿出生后,如果是活婴,即享有继承权,能够继承为其保留的继承份额；如果是死体,为其保留的继承份额,应由被继承人的法定继承人继承。但在这种制度下,由于没有规定胎儿享有损害赔偿请求权,对胎儿的保护是十分有限的。

我国民法通则第九条规定,公民从出生到死亡时止,具有民事权利能力。可见出生为民事权利能力即作为自然人享有民事权利受我国法律保护的开始。这可说明,我国民法对于尚未出生的胎儿是否具有民事权利能力,基本持否定态度。其他立法上,仅有《继承法》第28条的规定；学术界对该问题的关注也少之又少。

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引 言

对于如何保护胎儿的利益以及怎样界定胎儿的法律地位,自罗马法以来就一直是民法的一项重要内容,同时也是法学研究中一个古老的话题。翻开我国的法律,有关胎儿利益保护的规定可谓凤毛麟角,在民事法律中只有《继承法》第28条规定：“遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的,保留的份额按法定继承办理。”可见我国现有民事法律对胎儿利益的保护仅限制在继承这一范围内,尽管我国去年7月1日起实施的《侵权责任法》规定了民事权益包括生命权、健康权等,但专门针对胎儿权利的保护的法律却十分匮乏。即便在其他的法律中也鲜有关于保护胎儿的规定。因此有必要认真反思我国关于胎儿利益保护的现状,认真分析国外关于胎儿损害赔偿请求权的一些立法例,积极探索保护胎儿利益的途径和方法,加强保护胎儿民事权益的力度。

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1问题的提出：一个司法实践中的案例

据《检察日报》报道,成都市民贾某怀有4 个多月身孕,某日乘坐司机戚某驾驶的出租车出行,途中出租车将正在前方右侧车道修车的黄某、张某撞伤,坐在出租车内副驾驶座的贾某同时被撞伤。交警部门认定,该起交通事故的发生,司机戚某及黄某、张某均违反有关交通法规规定,负事故同等责任。贾某认为,车祸受伤后,自己吃了那么多药,肯定会对胎儿的健康有影响。经成都市中级人民法院法庭科学技术研究所法医学鉴定,贾某属10 级伤残,其受伤后服用的药物对胎儿的生长发育有一定影响,但由于缺乏具体的用药量及用药方法、时间,加之人的个体差异等,对胎儿的生长发育的具体影响尚无法确定。贾某在生下小孩后,与事故责任人多次协商无果后,向成都市成华区法院保和乡法庭递交民事诉状,向三名被告索赔,要求被告赔偿其医疗费、伤残补助费及对胎儿的伤害费等,共计20万元。而被告戚某则认为,胎儿即使有损害也是在未出生前,其尚不具有民事权利能力,不是民事主体,况且胎儿是否被药物影响无依据,故胎儿不应获得赔偿。①

本案涉及到的是胎儿身体健康损害的赔偿请求权问题,即胎儿还在母体的时候,因为遭受了他人暴力的袭击,或者因为母亲吃了有瑕疵的药物等遭受损害,同时又损害了胎儿,那么这个胎儿能不能在出生以后提起诉讼请求赔偿。这样类似的情形屡见不鲜,那么,胎儿在出生后能否以自己的名义请求赔偿？该权利如何行使？对此问题我国法律尚无明确规定,好多学者都有探讨,但尚未形成一致意见,这些问题在学术界和司法实践中也存在着诸多争议。本文试作探讨,以求抛砖引玉。

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潘志玉：“论胎儿损害赔偿请求权的民法保护”,载《山东师范大学学报》（人文社会科学版）,2010年第55卷第6期。

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2我国立法中关于胎儿利益保护的现状及其缺陷

2.1我国立法中关于胎儿利益保护的现状

我国现行立法对胎儿利益的保护主要有两个方面：

一是《继承法》第28条：“遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的,保留的份额依照法定继承处理。”本条主要目的是保护未来出生的自然人的继承权,并没有给予胎儿继承权。并且该条法律对胎儿利益的保护仅限制在继承这一方面,根本没有涉及到胎儿的损害赔偿请求权,所以,如果胎儿出生后对其在孕育过程中受到的损害行使请求权时,在我国现行法律中是找不到法律依据的。这样不仅给法院审理相关案件时带来困难,而且使胎儿的利益得不到有效保护。

二是《刑法》第49条规定：“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑。”此条规定,从表面上看是维护怀孕妇女的利益,其实还蕴涵着深层的含义,即保证胎儿的出生以及维护其人格权和身份权,这是我国立法的一大进步。《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。”从这条规定看到我国的法律并没有赋予胎儿合法的”人”的地位,当胎儿遭受损害时,胎儿的生命健康权、人身损害赔偿请求权就得不到民事立法的有效保护。因为在民事权利始于出生的前提下,虽然胎儿是人的必经阶段,但由于其尚未出生,不具备民事权利能力和民事主体资格,从而不享有民事权利和不承担民事义务。但是从生理学的角度来看,胎儿已经获取自然人的大部分特征,具备作为自然人的完整性,如果单纯以出生作为是否具有民事权利能力和民事主体资格的标准,是违反人生理发展规律的,是不科学的,同样这也有悖于民法以人为本的原则,势必会带来一系列的社会问题。因此加强胎儿权益的立法完善势在必行,同样也顺应世界各国对此的规定。

鉴于现行民事立法对胎儿权益保护的缺失,中国人民大学教授杨立新在

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其主持起草的《侵权责任法草案(专家建议稿)》第三十六条做了如下规定：“因侵害受害人的人身或者其他原因造成胎儿人身损害的,胎儿出生后,有权请求行为人承担侵权责任。胎儿出生时为死体的,视为对母亲的侵害。”而由梁慧星教授主持完成的《中国民法典：总则编条文建议稿》第14条规定：“涉及胎儿利益保护的,视胎儿具有民事权利能力。涉及胎儿利益保护的事项,准用本法有关监护的规定。胎儿出生时为死体的,其民事权利能力视为自始不存在。”遗憾的是,在九届人大常委会第31 次会议上审议的《中华人民共和国民法(草案)总则编》中未有关于胎儿利益保护的规定。①

2.2我国立法中关于胎儿利益保护的缺陷

现实生活中,对胎儿的损害主要是损害胎儿的生命健康,主要有两种形式：直接侵害,这种情况常常出现在医疗领域,如产前检查、产前诊断、治疗以及生产过程中。间接侵害,即侵害孕妇人身权利的同时,作为一种后果,间接侵害了胎儿的人身利益,这种情况比较多见。正因为如此,司法实践中,胎儿所遭受的伤害大都视为对孕妇或产妇的人身损害。然而,无论是从理论上看,还是从实践上看,母亲的利益都不能完全囊括胎儿的人身利益。因为胎儿的利益和母亲的利益不是同一个概念。胎儿的生命利益、健康利益等其他人格利益比较特殊,不但不同于母亲的利益,有时甚至与母亲的某些利益发生激烈的冲突,就如堕胎问题,如果不以胎儿自己的名义进行保护,就可能造成胎儿利益被母亲权利所挤兑。事实上,如果以母亲的名义请求保护,则保护的周密程度也将大打折扣。从前面案例我们可以看出胎儿由于母体受到伤害,其自身也同样遭到了不法的侵害,如果仅仅依照我国民法第九条的规定来讲,胎儿根本不具有民事主体资格,何来谈生命健康、人身损害赔偿请求权。因此,赋予胎儿民事主体资格,建立健全胎儿各种权益的法律保护,以此弥补我国民事立法上的不足。

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王泽鉴：《民法学说与判例研究（修订版）》,中国政法大学出版社2005版第四册第249页。

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2000年10月广州芳村区曾发生过一个类似的案件,某旅游公司驾驶员某甲驾驶该公司汽车将行人某乙撞伤,随后某乙在送往医院途中死亡。有关部门认定,某甲应对交通事故负主要责任。乙妻丙当时已丧失劳动能力且怀孕8个月,当年12月丙产下女儿,在争议处理过程中,对丙的生活费安排无争议,但未能就丙女儿的抚养费达成协议。丙和其女儿遂于次年向芳村区法院提起诉讼,要求旅游公司承担两人的生活费用。

在本案审理中,一种观点认为,在事故发生时丙女儿尚未出生,不具有民事权利能力且不属于死者生前的扶养人,因此,不得主张赔偿。另一种观点认为,丙女儿的赔偿请求正当合法,应予支持。可见,法律规定的漏洞不仅给法院的判决带来了困难,而且不利于保护胎儿的利益。胎儿虽在母体之中,但当外力作用于母体时,仍有可能会影响及孕育中的胎儿,若因该外力之作用致胎儿的生理机能受到影响,胎儿当然应该享有损害赔偿请求权。加拿大最高法院法官拉蒙特在1933年对“蒙特利尔电车公司诉列维尔案”的判决词中指出：“如果认为一个婴儿在出生前后没有任何因出生之前的伤害提起诉讼的权利,那么就会使他遭受不可弥补的错误伤害。”“正是自然出于公平的缘故,活着出生并且能够存活下来的婴儿自然应当有权处于母亲子宫中时,由于错误行为给他造成的伤害起诉。”

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3国外胎儿损害赔偿请求权基础的理论及立法模式

对胎儿权益的保护自罗马法以来已为各国所重视。“当涉及胎儿利益时,母体中的胎儿像活人一样被对待,尽管在他出生以前对他毫无裨益。”但各国对于胎儿损害赔偿请求权基础,因各国的立法模式和司法传统不同,在认识上并不一致。目前,主要有三种不同的理论学说。

3.1以胎儿是否具有民事权利能力为基础的学说

该学说主要为大陆法系国家所采用。它试图以传统的民事权利能力“出生说”为立足点,以自然人民事权利始于出生为理论支撑,来解决胎儿损害赔偿请求权问题。由于该种考察路径是以胎儿是否具有民事权利来决定其损害赔偿请求权的有无,因而,在客观上形成了对胎儿利益不同的保护模式。即承认胎儿有完全权利能力则对其进行全面民法保护的总括保护主义；承认胎儿有部分权利能力使其获取某些特别事项上保护的个别保护主义；否认胎儿的权利能力而采取绝对不保护的绝对主义。 3.1.1总括保护主义

总括保护主义,也称概括主义。可分为两种情形：一是直接规定胎儿在出生时为活体的,在出生前享有权利能力。如《捷克斯洛伐克民法典》第7条规定：“胎儿如果活着出生,也具有权利能力。”《瑞士民法典》第31条之规定：“胎儿,只要其出生时尚生存,出生前即具有权利能力的条件。”即以胎儿出生时尚生存为其享有民事权利能力的前提。二是就胎儿利益而言,将胎儿视为已出生而进行保护。如我国台湾地区“民法”第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限,关于其个人利益之保护,视为既已出生。”基于胎儿的权利能力性质又可分为两种学说：一是附解除条件说,认为胎儿出生前既已取得权利能力,但将来如系死产时,则溯及丧失其权利能力。① 二是附停止条件说,认为胎儿须待出生后,才溯及其出生前取得权利能力。大部分学者坚持附

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王泽鉴：《民法学说与判例研究（修订版）》,中国政法大学出版社2005版第四册第301页。

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解除条件说,认为该说对胎儿保护最为周到,即胎儿虽未出生,但已享有权利能力,认为遭受损害的胎儿可依此由胎儿的父母或法定代理人请求赔偿或与加害人和解,只是如果胎儿为死产时,胎儿的父母就应当依据不当得利的规定返还以胎儿名义受领的损害赔偿。① 3.1.2个别保护主义

个别保护主义,也称个别规定主义。即认为胎儿原则上无权利能力,但在若干特别的情形下视为其有权利能力。其代表有法国、意大利、德国、日本等。采用此立法体例的国家多采用列举的方法来保护胎儿权利。如《日本民法典》第721条规定：“胎儿,就损害赔偿请求权,视为已出生。”即只有胎儿就其出生前所致损害行使损害赔偿请求权时,才视为已出生,享有权利能力。作为一个特例,并适用于民法的其他领域。再如《日本民法典》第886条规定：“胎儿,就继承视为已出生。”即在继承上赋予胎儿权利能力,其享有继承权但也仅限于继承方面,并不适用于民法的其他方面。 3.1.3绝对主义

绝对主义。即绝对贯彻胎儿不具有民事权利能力的原则,完全视胎儿为无权利能力,不得成为民事法律主体。前苏联民法典及我国《民法通则》属于这种立法主义。如我国《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。”依规定,既然胎儿尚未出生,当然不具有民事权利能力,自然也就不能成为民事主体。但我国《法继承》第28条又规定：“遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的,保留份额按法定继承办理。”对该法条的理解,学理上还有分歧,但不论怎样,根据我国现有法律,对胎儿利益的保护还不完善这是共识。也正是基于此,梁慧星先生认为,就对胎儿利益的保护而言,以绝对主义最弱,建议采取总括的保护主义。②

①②

张文胜：“胎儿损害赔偿请求权基础之考察”,载《滁州学院学报》2008年第10卷第6期。 梁慧星：《民法总论》,法律出版社1996年版,第108页。

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3.2以“法益说”为胎儿损害赔偿请求权基础

所谓法益,即应受法律保护的利益。人身法益,即法律所保护的人格利益和身份利益。有学者认为,当民事主体享有民事权利能力时,这种人格利益和身份利益通过人身权而享有、维护和支配；当民事主体还未出生前以及消灭以后,作为权利主体是不存在的,但由于其已具备若干生命的条件,或者刚刚失去主体的资格,围绕人身权而存在的先期或延续的人身利益是客观存在于世的。立法者不承认其为权利,但承认其为合法利益,并予以法律保护,因而成为法律保护的客体。①

其实,“法益说”作为胎儿损害赔偿请求权基础,最早是体现在判例中。在1947年德国”医院输血案件”中,法庭认为,此等生命法益本身并非权利,任何人对此等法益皆享有权利。生命法益是先于法律而存在,是人性表现与自然创造的一部分。生命所表现的,是生物自体的本质,生物自体因此而获取其内容,任何人对生命法益均享有权利,故得主张不受任何妨碍或阻碍。任何对人类自然成长之妨碍或剥夺,皆构成对生命法益之侵害。

在国内杨立新学者是此学说的代表人物。他主张胎儿在身体中受到侵权行为的侵害,身体、健康受到损害,有权在其出生后行使损害赔偿请求权。人身权延伸保护的理论是其理论基础。其基本要点为：（1）人身权延伸保护的客体是人身法益,而不是权力本身。（2）人身法益与人身权利互相衔接,统一构成民事主体完整的人身利益。先期法益和延续法益两部分组成人身法益,人身法益之所以和人身权利能紧密、有机地衔接在一起,原因在于它们有共同的基础,即客体都是人身利益。②

“法益说”的巧妙之处在于以“法益”作为胎儿利益保护的基础,避免了以权利能力作为损害赔偿请求权基础所带来的理论上的尴尬。“法益说”

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杨立新等：《人身损害赔偿》,人民法院出版社1999年版,第235页。 陈新民：《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2002年版,第286页。

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一方面为胎儿在出生所受侵害提供了保护,也就是解决了胎儿损害赔偿的实际问题；另一方面又不用摧毁权利能力的理论以满足胎儿利益保护的需要。因此,该学说在近年来很受欢迎。

当然,“法益说”也并不是完全的好,其也有不尽人意之处。比如该学说因为胎儿已具备若干生命形态而享有生命、健康法益,太过于理论化和抽象化,被人们不易接受；“法益”概念过于笼统,其范围过于宽泛,被法律规范的内涵不易容纳；而且该学说在操作上需要法官自由裁量权的配合,就目前来看,我国法官素质不高,并且自由裁量权严重缺乏,这种情形容易导致自由裁量权的滥用和法律适用的不统一,会对司法的权威性造成一定的影响。

3.3以侵权行为构成要件为基础的学说

胎儿损害赔偿在一些地方都是作为侵权案件来处理的,比如德国法、美国法和英国法以及我国台湾地区”民法”上。各国法院从不同的路径来研究胎儿损害赔偿请求权基础,有的从胎儿享有民生权利能力,有的从胎儿享有生命、健康法益；另一方面,法院也以侵权行为的构成要件作为损害赔偿请求权的基础。我国台湾地区的民法,关于胎儿损害赔偿问题,没有制定特别的规定,原则上适用第184条第1项前段之规定：“因故意或过失不法侵害他人权利者,应负损害赔偿责任。”依此规定,胎儿享有损害赔偿请求权的条件是：（1）须有侵害行为（2）须侵害他人权益（3）须造成损害（4）须侵害行为与损害之间具有因果关系（5）须有违法性（6）须有故意或过失。

以侵权行为的构成要件作为胎儿损害赔偿请求权的基础,其优点是一方面回避了“权利能力说”对于胎儿是否享有权利能力的争论,另一方面又避免了“法益说”在理论上的抽象化以及司法解释上的笼统化,它以侵权行为的构成要件为研究基点,强调各构成要件之间内在的逻辑关系,从而在操作上方便。但其将胎儿损害赔偿请求权的基础仅限于侵权责任方面,就会不利于全面地保护胎儿的利益。

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3.4对我国的借鉴意义

笔者认为,我国应当采取附解除条件的总括保护主义立法模式。附解除条件的总括保护主义认为胎儿在出生前就具有民事权利能力,是一个合格的民事主体,享有相应的民事权利。但是若胎儿出生时为死体,其享有的民事权利能力溯及既往地消灭,胎儿的民事权利能力自始不存在,当其遭受损害时,作为一个不存在的民事主体,民法是不会赋予其损害赔偿请求权的。相反,如果胎儿出生时为活体,其享有的民事权利能力在出生前就已经开始,当其遭受损害时,作为一个合格的民事主体,同自然人一样,有权行使损害赔偿请求权。这些符合世界对胎儿保护的立法趋势。①

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杨显滨：“论胎儿利益的民事立法保护源”,载《法学杂志》2011年,第11期。

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4我国胎儿损害赔偿请求权的立法建议

4.1侵害主体的界定

胎儿父母以外的自然人、计划生育部门以外的法人、其他组织作为胎儿的侵害人,在法理上和现实中均不会存在很大的问题,只是父母及计划生育部门能否成为胎儿利益的侵害主体具有较大争议。胎儿父母能否成为胎儿损害赔偿的义务主体呢？各国以及各地区都有不同的规定,如英国法规定,胎儿的父母对于胎儿的侵害均不负责任,① 德国在其著名的“生父传染梅毒于子案”中肯定了胎儿的生父应负侵权责任,② 我国澳门地区的民法典第63 条规定：“胎儿之生父母无须就受孕时对子女造成的畸形或传给子女的疾病负责,亦无须就受孕造成之损害负责,但属故意造成之损害者除外。”该法区分了父母的故意与过失心理对胎儿造成的侵权,值得借鉴。笔者认为,胎儿在母体内时,在一定程度上其性质为父母生育权客体,在这一期间,父母对胎儿的处理本质上是在行使他们的生育权,除非父母故意滥用生育权,对胎儿的利益造成重大损害,否则,父母不应成为侵害主体,如若因为胎儿的利益而剥夺父母的生育选择权,即是为了保护一种不确定的利益而伤害一种既存的利益,是不可取的。计划生育部门能否成为胎儿利益的侵害主体呢? 在现实生活中,如某孕妇违反国家计划生育政策,计划生育部门的相关人员会要求其堕胎,这样母亲就会因为受到惊吓或是其他原因从而使一些影响到胎儿健康发育的情形出现,该胎儿出生后,其能否向计划生育部门行使损害赔偿请求权。 这就涉及到计划生育部门的行为的正当性问题,在此,计划生育部门的行为具有行政行为的性质,如若其行为不具有合法性与合理性,则计划生育部门应该负侵权的责任,反之,则不应负赔偿责任。

4.2胎儿损害赔偿请求权的赔偿范围

①②

王泽鉴：《民法学说与判例研究（修订版）》,中国政法大学出版社2005年版,第261页。. 王泽鉴：《民法学说与判例研究（修订版）》,中国政法大学出版社2005年版,第287页。

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胎儿的损害赔偿请求范围不象一般自然人那样宽泛,即胎儿不存在一般性的人身利益与财产利益损害赔偿请求的问题,而只能就某些特定的人身利益、财产利益请求损害赔偿。胎儿损害赔偿请求权的适用范围可从胎儿直接损害赔偿请求权、胎儿间接损害赔偿请求权,以及胎儿精神损害赔偿请求权方面进行界定。

4.2.1胎儿的直接损害赔偿请求权

胎儿的直接损害赔偿请求权,包括胎儿的身体、健康受到侵害而致其身体、健康利益受到损害以及继承利益受到损害等情况下的赔偿请求权。如因暴力、车祸等外部因素伤及孕妇而致胎儿身体、健康受到损害的,胎儿出生后可就自己的身体、健康利益损害请求致害人赔偿。我国继承法第28条规定的胎儿继承利益,若受到不法侵害,胎儿出生后请求赔偿的,也属胎儿直接损害赔偿请求权的行使范畴。 4.2.2胎儿的间接损害赔偿请求权

胎儿的间接损害赔偿请求权,主要是指胎儿享有的因抚养义务人被他人致死、致残而危及其抚养利益损失时的抚养费请求权。生活中在母亲怀孕期间,因侵权人的行为导致胎儿的父亲或是其他抚养人死亡或者丧失劳动能力,在这种情形下,胎儿就可以第三人身份向侵权人请求损害赔偿,否则胎儿未来的生活则有可能因为其父亲或是其他抚养人死亡或丧失劳动能力而陷入困境,这样对孩子的健康成长极为不利,因此我国法律应赋予胎儿对该间接损害的赔偿请求权。关于胎儿的间接损害赔偿请求权,各国民法中多有规定。

4.2.3胎儿的精神损害赔偿请求权

胎儿在孕育期间遭受外来侵害导致其出生后身患残疾的,以及胎儿的生父、生母因他人不法侵害致死的,胎儿出生后可以请求精神损害赔偿。会有一部分人这样认为,胎儿在其出生以前乃至出生后的一定时期并不知道精神

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和肉体的痛苦,也就谈不上精神上的损害,因而也就无所谓精神损害赔偿。笔者认为,这并不能充分说明胎儿不可以行使精神损害赔偿请求权,因为,胎儿出生后成长至一定时期必然会因为自己的身体缺陷,父母早亡、致疾而有所表现,在一定程度上会有精神痛苦,这种一种客观存在的自然事实,法律实在不应忽视。事实上,依我国现行立法的有关精神,侵害行为与损害事实的时间间隔并不必然妨碍侵权行为的成立,它只不过会导致诉讼时效在起算点上的推迟而已,我们也可以说胎儿的精神损害赔偿请求权是一种期待性权利,胎

①

儿长大成人有精神痛苦时,自然可提起损害赔偿请求以实现这种权利。对于

胎儿的精神损害赔偿请求权,有关国家或是一些地区的立法值得借鉴,如我国台湾地区的“最高院”在一则交通事故案件中就肯定了胎儿的精神损害赔偿权。②笔者认为,我国最高人民法院发布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第7条规定的自然人因侵权行为死亡时,其生前的子女可以向法院请求精神损害赔偿中的“生前的子女”,是否应包括遗腹子女在内并不明确,有关立法应明确其包括遗腹子女在内。

4.3胎儿损害赔偿请求权常见的情形

4.3.1意外伤害

意外伤害(包括交通事故) 是导致胎儿身体和健康受损最常见的原因。据统计,在2011年我国因各类事故死亡人数为75572,交通事故死亡人数为62387,占82. 6%。因交通事故而引起的胎儿损害赔偿案件也占相当比例。 4.3.2医院诊断失误或接生过程中的操作不当

实践中,由于医院的诊断失误未发现或及时发现胎儿的异常而导致胎儿出生后为残障,这样父母的生育选择权就会受到侵害,因为父母可以决定是否生育一个有遗传病或其他先天性缺陷孩子的权利,从而给其带来身体、感

①②

何孝文：《 损害赔偿之研究》,台湾商务印书馆出版1982年版,第138页。 王泽鉴：《民法学说与判例研究》,中国政法大学出版社1998年版,第308页。

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情以及财产状况上的一些不利影响,父母为此就可以提起诉讼要求损害赔偿,这类诉讼在现实中也呈明显上升的趋势。

2010年,四川省新津县王某怀孕后,在新津县一医院按医嘱进行了各项产前检查,均显示胎儿一切正常,不料胎儿出生时竟先天缺失左臂。王某夫妇认为医院侵犯了他们的知情权和妊娠终止选择权,于是把医院告上法庭,索赔精神抚慰金10万元。新津县法院经审理后认为,医院存在一定过失,应承担部分责任。经调解,医院同意赔偿3万元精神抚慰金。随着出生前遗传检测的普及以及多种检查形式被应用,法院将会接收更多类似的诉讼。

随着医学科学的发展,在受孕或出生前预测出生缺陷的准确度将有极大提高。在现有医学水平上,医院有法定义务提供关于胎儿危险性的充分信息,以使其父母能够对是否考虑堕胎作出明智的判断和选择。如果医院违背了这一注意义务和告知义务,基于一般的侵权归责原则,应当承担相应的法律责任,这也符合以减少基因缺陷为目的的社会利益。①

笔者认为,医院违背注意义务和告知义务,并非胎儿生而残障的决定性因素,它直接侵犯的是父母的知情权和选择权,而非胎儿的身体和健康权益,因而仅赋予父母损害赔偿请求权是适宜的。但在因医院接生过程中操作不当致胎儿生而残障的案件中,医院的行为直接损害婴儿的身体权和健康权,故也应赋予婴儿自己的损害赔偿请求权。近年来我国司法实践已有判决支持这一观点,2000年10月,一起历经多年鉴定之路的“胎儿健康损害赔偿案”终于有了定论,江苏省南通市崇川区人民法院判令某医院一次性赔偿因产钳伤导致继发性脑水肿的石某人民币10万余元。该案的判决,是我国首例对胎儿的人身权利予以法律保护的案例。 4.3.3父母为侵权主体

依一般法理,子女出生后,父母不法侵害其人身权的,应承担损害赔偿责

①

曾青：“胎儿损害赔偿请求权相关法律问题探讨”,载《西南民族大学学报》(人文社科版)2005年第04期。

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任。但如果父母的侵害行为发生在子女出生以前,例如父胎儿母患遗传性疾病致胎儿生而缺陷,丈夫踢打妻子腹部致使胎儿残障或患有严重疾病,母亲孕期服药不当使胎儿受到伤害,母亲孕期参加竞技比赛为对手所伤等等,父母应否承担责任?

多数学者基于社会认可程度及自然感情,倾向于子女对其生父母无损害赔偿请求权。理由是,胎儿的生命权与母亲的人格权在一定程度上互相对立,强制孕妇选择维护胎儿的生活方式,既违反母亲的利益,实际上也无法实施,故单纯因受胎怀孕,致其子女受损害的(如遗传病等) ,父母不负责任。台湾学者认为,父母明知或可知其有传染病(如性病、肝病等)仍怀孕而生下带病子女,该子女不具有请求权,理由不在于其受损害时无权利能力,而在于没有父母,他们根本不会出生,自无法确认其有损害的存在。①

笔者认为,对父母为侵权主体的情形,我国应参考多数国家的法理,基于公益上的考虑,一般不宜支持子女以生而患有遗传性疾病之类诉因提起的诉讼；但属父母故意造成胎儿损害的,则应当适用侵权法一般原理,由母亲或负有监护职责的公益机构代为提起诉讼,以维护子女利益。

4.4胎儿损害赔偿请求权的具体行使

胎儿的损害赔偿请求权是以胎儿活着出生为前提的,因此,对母体中的胎儿而言,其损害赔偿请求权实质上是一种期待权。所谓期待权是指取得特定权利部分要件的主体所享有的因法律规定或当事人约定的其他要件的实现而取得特定权利的受法律保护的地位。如果胎儿活着出生,则该期待权转化为既得权,如果胎儿出生后是死体的,其所享有的期待的尚未实现的民事权利便归于消灭。由于胎儿地位的特殊性,其损害赔偿请求权的行使也具有特殊性。②笔者认为,可按以下规则进行：

①②

黄立：《民法总则》,中国政法大学出版社2002年版,第76页。 刘传山：“论胎儿的损害赔偿请求权”,载《甘肃政法成人教育学院学报》2002年第02期。

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(1).胎儿出生后为活体的,出生后的胎儿可以自己的名义就其出生前所受的身体健康利益、继承利益等直接损害请求赔偿。

(2).胎儿出生后为活体的,出生后的胎儿可以自己的名义就其出生前所受的抚养费损失等间接损失请求赔偿。

(3).胎儿的精神损害赔偿请求应以胎儿出生后为活体,成长至一定阶段,且有精神痛苦时才能独立提起。

(4).若在侵权行为发生,胎儿尚未出生前请求赔偿,则胎儿父母只能从身体、健康权和生育权等损害赔偿的角度提起诉讼,但对损害赔偿不足的部分,胎儿出生后为活体的,仍可以自己的名义独立提起损害赔偿诉讼。

(5).胎儿出生后为死体的,其出生前所遭受的侵害,胎儿父母只能从身体、健康权和生育权等损害赔偿的角度提起诉讼。

(6).由于胎儿出生后不断成长,其在出生前所受的实际直接损害、间接损害、精神损害都将伴随其成长过程而表现出不确定性,胎儿所受的实际损害的不确定性也决定了胎儿损害赔偿请求权的行使具有不确定性,胎儿可就自己未获赔偿的增加的损失在有效的诉讼时效期间内不断提出索赔。①

正确使用上述规则,在实践中要求行为符合侵权行为的构成要件,即要有违法行为、侵权行为人主观上有故意或过失,在法律有特别规定的情况下无过错也可构成侵权,如环境污染致人损害。在认定某一行为是否侵害胎儿权益时,尤其要注意因果关系的认定。

本文探讨的是胎儿的损害赔偿请求权,是胎儿权益的一个方面,当然胎儿的权益还有很多不止这一方面。笔者建议在我国将来的民法或是侵权行为法中对胎儿的权益作出系统、全面的规定,从而更充分的保护胎儿的权益。

①

左平良,郑石荣：“论胎儿的损害赔偿请求权”,载《南华大学学报》(社会科学版)2005年第03期。

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参考文献

[1] Welzel. Injuries to Children[J]. The Law Commission,1973,(3). [2] William v. State of New York[J]. U.S Law Weeks,1965,（27）.

[3]曾青.胎儿损害赔偿请求权相关法律问题探讨[J].西南民族大学学报(人文社科版),2005(4).

[4]黄立.民法总则[M].中国政法大学出版社,2002.

[5]李祖全,熊伟.胎儿损害赔偿请求权的民法分析[D].《兰州学刊》,2005(5).

[6] 林艳婷,冯忠明.论胎儿的损害赔偿请求权[J].经济与法,2009(5). [7] 潘志玉.论胎儿损害赔偿请求权的民法保护[J].山东师范大学学报（人文社会科学版）,2010(6).

[8] 王泽鉴.民法学说与判例研究（修订版）第四册[M].北京：中国政法大学出版社,2005.

[9]杨显滨.论胎儿利益的民事立法保护源[J].《法学杂志》,2011(11). [10] 张文胜.胎儿损害赔偿请求权基础之考察[N].滁州学院学报,2008,10(6).

[11] 左平良,郑石荣.论胎儿的损害赔偿请求权[N].南华大学学报(社会科学版),2005(3).

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致谢辞

大学四年时光转眼即逝，在本毕业设计论文即将完成之际，我想对所有曾经给过我帮助和支持的人们表示衷心的感谢。首先要感谢的是养育我的父母，他们给了我无私的爱，我深知他们为我求学和生活所付出的巨大的牺牲和努力，至今我一直无以为报，在这里仅表达我对他们的深深地思念和感恩。

感谢我的导师李宗录老师，他在学习和工作方面给了我大量的指导，让我学到了很多知识，也获得了实践锻炼的机会。他对我的严格要求以及为人的诚恳都将使我终身受益。除此之外，还对我的生活给予关怀，使我可以顺利的完成在校外的毕业设计任务，在此祝愿他身体健康，全家幸福！

感谢在学校的和同样在外面实习的同学一直以来对我的关心和帮助，他们是我学习、工作和生活上的伙伴，也是面对困难和挑战时的战友。感谢山东科技大学文法学院的老师们，谢谢他们这四年来对我的教育，让我懂得了如何做事，更让我明白了如何做人。感谢法学08-2班的我的同学们，感谢他们在大学期间在学习和生活上给予我的帮助。还有很多我无法一一列举姓名的师长和友人给了我指导和帮助，在此也一并表示衷心的感谢，他们的名字我一直铭记在心！最后，衷心的感谢在百忙之中抽出时间审阅论文的专家教授老师。

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