浅析私募机构异常经营情形及专项法律意见书的出具

浅析私募机构异常经营情形及专项法律意见书的出具

广东普勤律师事务所李四敬

2018年3月27日，中基协发布《关于私募基金管理人在异常经营情形下提交专项法律意见书的公告》（下称“公告”），进一步明确了私募机构在异常经营情形下提交专项法律意见书的有关制度安排。

本篇短文将结合公告及相关法律法规，对“私募基金管理人异常经营情形专项法律意见书”（下称“专项法律意见书”）所涉及的相关事项进行简要分析。

一、约束对象

在本次公告中，中基协意图通过对提交专项法律意见书的要求，加强对以下对象的约束：（1）私募基金管理人；

（2）私募基金管理人的法定代表人、高级管理人员、实际控制人或主要出资人。

需引起关注的是，在本次公告中，中基协第一次正式提及“主要出资人”。鉴于中基协对于何为“主要出资人”并没有给出明确界定，在理解上容易出现以下分歧：①指私募基金管理人中认缴出资额最多的股东或合伙人，或②指在私募基金管理人的实缴出资中出资最多的股东或合伙人，而不论其认缴出资额的多少。从使私募基金管理人持续符合登记规定的目的出发，本文作者认为，主要出资人指私募基金管理人中认缴出资额最多的股东或合伙人。

二、应提交专项法律意见书的情形

依照公告，当约束对象出现下列异常经营情形之一时，私募机构应向中基协提交专项法律意见书：

（1）被公安、检察、监察机关立案调查的；

（2）被行政机关列为严重失信人，以及被人民法院列为失信被执行人的；

（3）被证券监管部门给予行政处罚或被交易所等自律组织给予自律处分，情节严重的；

（4）拒绝、阻碍监管人员或者自律管理人员依法行使监督检查、调查职权或者自律检查权的；

（5）因严重违法违规行为，证券监管部门向协会建议采取自律管理措施的；

（6）多次受到投资者实名投诉，涉嫌违反法律法规、自律规则，侵害投资者合法权益，未能向协会和投资者合理解释被投诉事项的；

（7）经营过程中出现《私募基金登记备案问答十四》规定的不予登记情形的；

（8）其他严重违反法律法规和《私募基金管理人内部控制指引》等自律规则的相关规定，经营管理失控，出现重大风险，损害投资者利益的。

除上述异常经营情形中的（1）（2）（4）（5）具有客观标准、易于判断外，对于其他异常经营情形的认定，皆存在一定的主观性，但从控制风险的角度出发，建议私募基金管理人熟悉相关法律法规和自律规则，持续合法规范经营，并使之持续符合登记规定。

三、提交专项法律意见书的程序

依据公告，私募机构提交专项法律意见书的程序如下：

因此，私募机构应确保向协会所提供联系地址、联系方式的准确性，确保能将顺利收到协会的书面通知。

此外，私募机构应当向所在地证券监管部门派出机构报告其异常经营情形，并报备其委托律师事务所出具专项法律意见书的情况。

四、出具专项法律意见书的律师事务所、签字律师需满足的条件

出具专项法律意见书的律师事务所、签字律师应具备相应的执业能力，符合如下条件：（1）未曾为该私募基金管理人出具登记、备案法律意见书；

（2）内部管理规范，合规风控健全，执业水准高，恪守职业道德和执业纪律；

（3）签字律师证券基金法律业务执业经验丰富；

（4）律师事务所和签字律师最近三年未受到证券监管部门的行政处罚或者被采取行政监管措施，也未被协会列入不予接受法律意见书的限制性名单。

在上述条件中，有的是为了避免利益冲突，有的是为了保障执业水准，其最终目的是通过发挥律师事务所的法律专业服务作用，维护投资者合法权益，促进行业健康发展。

五、专项法律意见书的内容要求

依据公告，律师事务所所出具的专项法律意见书，应满足以下要求：

（1）法律意见书声明事项应当载明：“本所及经办律师依据《证券法》、《证券投资基金法》以及中国证券监督管理委员会和中国证券投资基金业协会的要求，严格履行了法定职责，遵循了勤勉尽责和诚实信用原则，进行了充分的核查验证，保证本法律意见所认定的事实真实、准确、完整，所发表的结论性意见合法、准确，不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，并承担《证券法》和《证券投资基金法》及其他相应的法律责任。”

（2）法律意见书正文应当载明相关事实材料、查验原则、查验方式、查验内容、查验过程、查验结果、所依据的法律法规和自律规则、结论性意见以及所涉及的必要文件资料等。

（3）法律意见书正文应当载明，如其出具的法律意见书存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人财产造成损失的，是否与私募基金管理人承担连带赔偿责任。

（4）法律意见书应当说明私募基金管理人是否配合律师事务所的专项核查工作。律师事务所应当将发现的私募基金管理人隐匿、阻碍、故意遗漏等不配合情形如实描述。

（5）法律意见书应当对协会要求的查验事项逐一发表明确的结论性意见，对查验事项是否合法合规、是否真实有效给予明确说明，对结论性意见进行充分论证、分析并说明查验过程，不得使用“基本符合”、“未发现”等含糊措辞。

（6）法律意见书按照《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》的有关规定对私募基金管理人在发生异常经营情形后是否符合登记要求进行重新核查。

针对出现异常经营情形而出具法律意见书时，律师不仅要核查异常经营情形、明确私募机构是否配合核查，也要重新核查私募机构是否符合登记要求，从核查内容上看，要明显大于私募机构登记、重大事项变更时所出具法律意见书。

六、出具专项法律意见书的法律后果

针对专项法律意见书的出具情况，协会对私募机构、律师事务所作出不同的处理：

（1

（3）律师事务所未能勤勉尽责时的后果

为促使律师事务所提高业务水准及操守，若专项法律意见书存在存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，协会将同时采取以下措施：①不再接受相关律师事务所的法律意见书；

②依法移送中国证监会和相关司法行政部门及律师协会查处；③在协会网站公示。

总之，异常经营私募机构提交专项法律意见书制度的推出，有助于通过市场主体之间的博弈，进一步引导私募行业规范化发展。同时，随着执业要求的提高、执业风险的加大，律

师事务所应努力提升执业水准、勤勉尽责，谨慎出具每一份私募机构法律意见书。

本文来源：https://www.bwwdw.com/article/rxqq.html