保险合同免责条款的提示和说明义务

略论保险合同免责条款的提示和明确说明义务

我国《保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。该规定明确了免责条款的概念、免责条款写入保险合同应履行的义务以及相应的法律后果。但由于该规定过于笼统、概括，如何理解和适用该规定引发了很多争议，并给司法实践带来了一定的混乱。随后，在最高人民法院颁布的《关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二） 》（以下简称：《司法解释二》）中专门用了五条内容对保险法第十七第二款进行了细化和具体说明。《司法解释二》第九条对免责条款范围进行了界定，第十条至第十三条对提示和明确说明义务的履行方式、标准及证明责任等进行了细化。本文将以上述规定为分析起点，结合司法实践中存在问题，对上述规定的理解和适用进行探析。

一、免提条款的认定

对于免责条款的定义，《保险法》第十七条第二款进行了概括性规定，即免责条款为保险合同中免除保险人责任的条款。对于该内容的理解，大体上有以下三种理解：一种是狭义的理解，认为免责条款是指在保险条款中以“免责条款”、“责任免除”、“除外责任”等名义出现的条款，其余的条款均不是免责条款；一种是广义的理解，认为免责条款是指保险合同中一切从实质上免除或减轻保险责任的条款；第三种是折衷的理解，认为免责条款是

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保险人不负责赔偿或者给付保险金的条款，该条款不仅仅指保险合同中以“责任免除”等名义出现的条款，还包括其他实质上限制或免除保险金赔偿责任的条款，包括责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或给付等免除或减轻保险人赔偿保险金的条款。

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《司法解释二》采用了折衷说。《司法解释二》第九条规定，格

式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款都为免责条款。应当说，该规定合理的平衡了投保人与保险人双方的利益，为厘清免责条款范围提供了制度依据。但在司法实践中，对该规定的理解和适用仍然存在两种错误的倾向：一是将所有在实质上免除保险责任的条款都归为免责条款，人为地扩大了免责条款的范围；二是将无效条款等同于免责条款，导致法律适用错误。 （一）免责条款与限制保险范围的条款

在保险合同的格式条款中，存在着这样的条款，即在事实上具有限制、减轻、免除保险人承担责任的功能。但是由于这些条款具有特殊性，因此并非真正意义上的免责条款。保险并非承保所有的风险，保险人得以法律的规定或保险合同的约定，限定其保险赔偿责任范围。依照法律规定，不得通过保险转嫁的风险，不论保险合同是否有约定，均不属于保险责任范围。依照保险合同的约定，保险人不承担保险责任的事故，也不属于保险责任范围。对于该类条款，实质上虽免除了保险人的保险责任，但不能归于免责条款。如保险人通常将意外伤害保险的保险责任约定为：“被保险人因意外伤害事件造成的死亡伤残，保险人按照合同约定给付保险金。”这些保险条款通常另在责任免除段落中约定：“被

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刘建勋著：《新保险法经典疑难案例判解》，法律出版社2010版，第201-202页。 刘建勋著：《格式保险合同之免责条款说明生效规则的限制适用》，载《人民司法》2012年第7期。

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保险人由于自身疾病所致死亡和伤残，保险人不承担给付保险金的责任。”疾病原本不属于意外伤害保险的保险责任范围，合同中的疾病免责条款，作用在于强调疾病不属于意外伤害，因而不属于保险责任。又比如，重大疾病保险中对重大疾病的界定，虽然通过约定限制了重大疾病的范围，实质上免除了保险人保险责任，但不能因此将其归为免责条款。另外，按照《司法解释二》的规定，保险人因投保人、被保险人违反法定或者约定义务，享有解除合同权利的条款，不属于保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。比如在保险合同中约定“投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费”，该条款就不属于免责条款。

（二）免责条款与无效条款

《保险法》第十九条规定了无效条款的情形，即一为免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人的责任；二为排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利。免责条款与无效条款并不存在对应关系，免责条款并非当然就是无效条款，而无效条款也并非当然属于免责条款。不属于免责条款的一般条款，如符合法定无效情形，仍属于无效条款；属于免责条款的条款，若不存法定无效情形，其仍为有效条款，只是按照《保险法》规定，应履行提示和说明义务，否则不生效。而无效条款因其内容违反了法律法规的强制性规定而自始、绝对无效。保险免责条款是在双方约定理赔责任范围的基础上又作出的除外约定，排除的并非投保人和被保险人的法定权利，并不属于我国合同法及保险法所规定的无效条款的范畴。二者之间的本质区别在于保险免责条款免除的是保险人的约定责任，无效格式条款排除的是己方的

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法定责任或者对方的法定权利。

1、免除保险人的法定义务。《保险法》规定了保险人的许多义务，如从涉及保险合同双方当事人权利义务关系的角度进行梳理，保险人的主要义务有：（1）保险合同成立后及时向投保人签发保险单或保险凭证；（2）按照约定的时间承担保险责任；（3）行使合同解除权应符合法律的限制性规定；（4）对保险合同的说明义务及对免责条款的提示与明确说明义务；（5）保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后及时核定的义务；（6）先行给付保险赔偿金的义务；（7）及时履行赔偿或给付保险赔偿金的义务；（8）及时降低保险费并退费的义务；（9）承担为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用的义务；（10）承担必要的、合理的施救费用的义务；（11）未及时履行赔偿或者给付保险金义务时赔偿被保险人或受益人因此而受到的损失的义务。上述义务都是保险法规定保险人应当承担之义务，若保险人运用保险条款的手段免除上述义务，则应当认定该保险条款无效。如一些保险条款规定，保险事故发生后，如果投保人、被保险人或受益人不及时通知保险人，不在若干天内报案、提交有关保险单证，保险人将不承担保险责任。由此产生的纠纷，有意见认为应当尊重保险条款的约定，但笔者认为，及时通知是保险合同履行中基于诚信原则而产生的附随义务，不应仅因被保险人违反该项附随义务而当然导致实体权利的丧失。而且《保险法》第二十一条规定:“投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人。故意或者因重大过失未及时通知，致使保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定的，保险人对无法确定的部分，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但保险人通过其他途径已经及时知道或

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者应当及时知道保险事故发生的除外。”据此，保险人只能对因投保人未及时履行通知义务致使保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定的部分不承担保险责任。上述保险免责条款与保险法第二十一条的立法精神相悖，对投保人、被保险人、受益人而言有失公平，依据合同法第四十条、保险法第十九条的规定，应认定其无效。

2、投保人、被保险人的责任加重和权利排除。被保险人、投保人责任的加重与其依法享有的权利被排除具有一定关联性，通常为一个问题的两面。笔者认为，判断保险条款是否无效，可以从以下几个方面考虑：（1）《保险法》或其他法律对投保人、被保险人依法应承担的责任作了明确的规定，并明确了相应的法律后果，则保险人在制定免责条款时，不应超过法律规定的限度，若超过法律规定的限度，应认定无效。（2）《保险法》或其他法律对投保人、被保险人依法应承担的责任虽然没有作出明确的规定，但根据诚实信用原则，保险人设臵的免责条款不是为了控制保险风险，而是明显对被保险人或受益人设臵过高的义务，侵害合法权利，则应认定无效。在司法实践中，以下条款应当认定为无效条款：一是在商业第三者责任险（以下简称：商业三者险）中，约定：“与主车和挂车连接使用时视为一体。发生保险事故时，挂车引起的赔偿责任视同主车引起的赔偿责任。保险人对挂车赔偿责任与主车赔偿责任所负赔偿金额之和，以主车赔偿限额为限”。按照该条款的约定，对于主车和挂车要分别收取保险费，但两车的保险赔偿金额以主车的保险限额为限。挂车，是没有牵引力而依附于牵引车行驶的机械装臵，其使用必须与主车相连接。保险人分别收取主车和挂车的保险费，却将两车的赔偿额限制在主车的保险限额内，也就是保险人通过该约定免除了其对挂车应当承

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担的保险责任。该约定属于保险人采取不合理的条款控制其经营风险，并导致保险合同双方当事人的权利义务明显失衡的情形，应当认定为无效条款。二是在车损险中，约定:“保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例承担相应的赔偿责任。保险车辆的驾驶员在事故中无责任时，保险人免责；驾驶员在事故中负全责时，保险人全赔；驾驶员在事故中负一定责任时，保险人按比例赔偿。”总的赔付原则是，驾驶员在事故中的责任越大，保险人赔付比例越高。车损险是一种损失补偿保险，被保险人获得赔偿的依据是其实际损失，而非其承担的赔偿责任。按责任比例进行赔偿是第三者责任险的基础，在车损险中不应当适用。该条款关于驾驶员在交通事故中无责任则保险人不承担赔偿责任的规定不符合保险法理，也不符合缔约目的，排除了被保险人依法享有的权利，加重了保险人的责任，且与鼓励机动车驾驶者遵守交通法规的社会正面价值导向背离，容易诱发道德风险，应当认定该条款为无效条款。

二、明确说明义务的理解和适用

根据《保险法》第十七条的规定，所谓明确说明义务是指保险人在订立保险合同时，就保险合同条款内容向投保人陈述、解释，以便使投保人准确理解合同权利义务的法定义务。其中保险人应重点将保险合同中关于免除保险人责任的条款提示投保人注意并明确说明，未作提示或未明确说明的，该免除责任条款对投保人或被保险人不产生效力。《司法解释二》第十条至第十三条，对明确说明义务的说明方式、程度及判断标准进行了细化。对此，笔者试作以下分析：

（一）以法律法规禁止性规定为免责事由的免责条款的说明义务

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有些保险合同将法律、行政法规中的禁止性规定如无证驾驶、酒后驾驶、行驶证未按期检验等情形作为保险合同免责条款的免责事由，对此类免责条款的说明义务应如何履行有三种观点：有观点认为，某些违反禁止性规定情形属于严重违法甚至是犯罪行为，因而应免除保险人对此类条款的说明义务；有观点认为，违反禁止性规定应当承担相应的行政或者刑事责任，但该行为并不当然对保险合同的履行产生影响，因而保险人对此类条款的说明义务不能免除，但对其履行说明义务举证责任可以适当减轻。

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还有观点认为，由于现实中并非所有人对法律规定都明知，因而保险人应对此类免责条款予以说明。笔者认为，禁止性规定并不等同于法定免责条款，保险人将禁止性规定情形作为免责事由未向投保人进行提示和说明，投保人即使知道该禁止性规定，也无从知悉违反禁止性规定将导致保险人免责。但由于禁止性规定属于任何人都应当遵守的法律强制性规定，因而应当适当减轻该类条款说明义务的举证责任，及对此类条款保险人只需在合同中通过特别标识等方式尽到提示注意义务即可，而无需明确说明。《保险法司法解释二》对此观点予以采纳。

（二）说明的程度

学界存在两种主张，一种为形式标准，一种为实质标准。前者认定保险人履行免责条款明确说明义务的标准仰赖于特定形式的完成，诸如区别于其他合同条款并足以引起投保人注意的条款表现方式。后者认定保险人履行此义务的标准仰赖于投保人是否对免责条款真正明确。在司法实践中，运用不同标准，对相同案件作出的结论并不相同。实质标准对投保人保护力度更大，但对

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许绿叶著：《保险人责任免除条款的明确说明义务》，载《人民司法》2010年第23期

刘振著:《保险免责条款效力认定中的20个审判难点问题》，载《人民司法》2010年第15期。

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证据材料的要求更高，除非保险人能够以一系列证据重现订约的全貌，否则很难满足该标准的要求。形式标准虽然较易举证和判断，但很难保证投保人的充分知情权。《司法解释二》对说明的程度采用了实质性标准，即保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明。在司法实践中，对以下两种情况，保险人的说明义务是否可以适当减免存在争议。一是保险从业人员投保时保险人免责条款说明义务的履行。一种观点认为，基于对保险从业人员具有一定保险专业知识，应当熟知免责条款的含义及法律后果，因而在此类情况下，保险人的说明义务应当适当予以减免;另一种观点认为，对此类情况应当结合投保人的行业分工来综合判断其对免责条款的知晓和理解程度进而确定保险人的说明义务。对免责条款的知晓和理解程度进而确定保险人的说明义务。笔者认为，不能因为投保人从事保险行业就断定其对所有保险条款的内容明知或者应当明知，但如保险人确有证据证明投保人对所订立保险条款的认识水平高于普通人员，保险人对该部分内容明确说明义务的举证责任可以适当放宽，具体应根据投保人所从事的相关工作以及从常理上对保险条款的理解程度来判断。二是投保人就同一险种再次投保，且保险人在投保人上一次投保时已经明确说明责任免除条款，在此情况下，保险人对该免责条款的说明义务是否可以减轻或者免除。一种观点认为，投保人就同一险种再次投保或多次投保，或虽然再次投保险种不同但免责条款相同的，则保险人在前合同中履行说明义务的效力应及于后合同。另一种观点认为，尽管保险人在前合同中已尽免责条款说明义务，但其效力应仅限于该合同，保险人仍应就后合同中免责条款履行说明义务。折中观点认为，对此类情形可以减轻保

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险人的说明义务。笔者认为，对于此种情形下保险人的说明义务应当根据具体案件事实进行判断，如有证据证明投保人确实已经知道相关免责条款的，可以适当减轻保险人对其说明义务的证明责任。

(三)关于网络营销、电话营销中保险人履行免责条款说明义务的判断

由于网络营销、电话营悄保险合同与传统保险合同的订立方式存在较大差别。在网络营销中，保险合同的内容通常体现在网页上，投保人通过点击对保险人说明义务履行予以确认。一般来说，保险人在其网站上设定有保险条款的说明程序，通常在投保人声明页面中注明投保人已经知悉免责条款并同意以此类方式订立合同的提示，在提示内容下方，还设有“同意”或“不同意”的按钮，只有在点击“同意”并确定后，才能进入后续的程序。对此类情况在实践中只要严格按照保险法和司法解释的规定判断即可。在电话营销中，保险人在缔约时与投保人电话沟通，甚至可能通过电话就完成所有缔约程序，此时保险人的说明义务如何履行?《德国保险合同法》第7条第1款规定:“保险人应当在投保人承诺前以书面方式告知投保人保险合同的相关条款，如基本条款、相关情况，以及本条第2款所提到的相关法例规定的信息。保险人应将上述信息完整、清楚地告知投保人，以保证双方信息沟通方式健全。如果根据投保人要求，保险合同是通过电话或者其他通讯方式订立，而上述缔约方式使得投保人在作出承诺前无法获得上述信息，则在保险合同订立之后保险人必须尽快将上述信息通知投保人。即使投保人在作出承诺前以书面方式放弃上

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参见《德国民法典》(第3版)，:陈卫佐译注，法律出版社，2010年6月出版。

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述信息的权利，上述规定仍然适用。”笔者认为，该规定兼顾了电话营销保险中的特殊性与投保人利益保护，具有积极的借鉴意义。

（四）说明的时间

明确说明义务设定目的是为了确保投保人在订立保险合同前对所购买的保险产品有全面、清楚的了解，保险人应当在与投保人磋商期间、保险合同正式订立之前或订立之时履行明确说明义务。保险合同成立以后，保险人的说明行为不能被认定为履行了该义务。

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