日本砂川事件分析

引言2003年5月3日，是《日本国宪法》实施56周年的日子 .现在再回过头来端详这部曾以其树立的彻底的和平原则而享誉世界的宪法，是否青山依旧？但是，令人遗憾的是，岁月流逝，和平宪法尽管在形式上未变一词一句，但是实质上已被篡改得面目全非，和平宪法已经名存实亡。《日本国宪法》的和平性从有到无，不是某一条宪法修正案造成的，也不是某些国会议员一时心血来潮的结果，是多种因素共同作用的产物，有着深刻的政治、法律、思想根源。而作为《日本国宪法》三大基石之一的“和平”原则的消失必将对日本乃至世界产生深远的不良影响。下面仅就与《日本国宪法》和平性的消失有关的和平性的体现、和平性消失的方式以及原因、影响等问题进行探讨。这对深入了解战后日本政治、唤起国民对日本复活军国主义的高度警觉无疑具有重要意义。

一、《日本国宪法》和平性的体现

《日本国宪法》被誉为和平宪法，顾名思义，是因为该宪法强烈、充分地表达了日本希望和平的愿望与决心，淋漓尽致地表现了日本人民对世界和平的渴求。

《日本国宪法》的和平性集中表现在它以专章的形式规定了日本放弃战争。《日本国宪法》第二章“放弃战争”仅有一个条文即第九条。该宪法没有将第九条放在补则等别的章中，而是将其单独列出作为一章，放在第三章“国民的权利与义务”之前，这首先从形式上表明了该条的重要性。在内容上，可以看到该条分为两款，为：

“日本国民衷心谋求基于正义与秩序的国际和平，永远放弃以国家权力发动的战争、使用武力或武力威胁作为解决国际争端的手段。

为达到前项目的，不保持陆海空军及其他战争力量，不承认国家的交战权。“

该条表达了两项基本意图：（一）放弃任何战争；（二）废除军备。并且在时间上是“永远”，即不是当时的暂时措施，而是作为国家永久的方针[1].我们还可以看到第九条前款并没有区别战争的性质，它在规定禁止作为解决国际争端手段的战争的同时，并没有允许为了自卫的战争，因为日本发动的多次侵略战争都是打着自卫的旗号进行的，声称“大东亚战争是自卫战争”、“日本是为了自卫而打仗”[2].1931年日本发布的宣战诏书中就极力强调日本开战的理由是“奋起自卫”。并且，退一步说，自卫战争说到底也是解决国际争端的手段，所以，应该把第九条规定的放弃战争理解为放弃所有意义上的战争，而不是有所区别，这样才是符合立法原意的。为了完全有效地放弃战争，最重要的是废除军备。因为如果没有军备，即使想进行战争也是不可能的。所以后款进一步规定“为达到前项目的，不保持陆海空及其他战争力量，不承认国家的交战权。”该款中的“战争”一词历来也是争议颇多的，争论的焦点是它是否包括自卫战争。根据系统解释的方法，由于后款与前款紧密相连，该“战争”也应解释为一切战争。因此为了自卫而保持战争力量也是禁止的。

很多人认为《日本国宪法》的和平性仅仅体现在第九条，其实这是一个误解。《日本国宪法》的和平性还体现在其序言中。

也许有人认为不应该将序言与第九条等量齐观，因为宪法序言的效力还有待商榷。关于宪法序言理论界存在“无效力说”和“有效力说”之争，有的学者通过对部分效力说的批判，结合以上两种学说，还提出了“模糊效力说”。我认为序言作为宪法的组成部分，理应具有宪法

一样的法律效力，各国的宪法实践也承认了这点[3].宪法序言是有效力的，它的效力形式因其内容的多样性而呈现出多样性（这反映了立宪者对宪法效力的多元化需求）。譬如说，宪法序言中的目的性内容对宪法的修改、解释有着指导作用；史论性内容体现了序言的确认作用，它使宪法确认的史实和结论成为法律上免证的事实。《日本国宪法》的序言是原则性内容，它具有以下效力：（一）指导宪法解释，控制宪法解释的随意性；（二）规范自由裁量权的行使；（三）弥补宪法漏洞。因此我们完全可以将宪法序言与宪法正文相提并论。

《日本国宪法》的序言体现了在整部宪法中一以贯之的“民主、人权、和平”三大原则，定下了整部宪法的基调。该宪法在序言中庄严宣告：“日本国民通过正式选出的国会代表而行动，为了我们及我们的子孙，确保各国人民合作之成果及我全国获得自由之惠泽，决心根绝因政府行为而再度酿成战祸……”，“日本国民期望永久和平，深怀支配人类关系的崇高理想，信赖爱好和平的各国人民的公正与信义，决心保持我们的生存与安全。我们希望在努力维持和平，从地球上永远消除专制与隶属、压迫与偏狭的国际社会中，占有光荣地位。我们确认，世界各国国民同等享有在和平中生存并免除恐怖与贫乏的权利。”陈辞之慷慨激越，半个多世纪后仍掷地有声。其确立的彻底的和平原则，表现出日本人民对和平的珍视，更道出了亿万热爱和平的世界人民的心声。

序言与第九条遥相呼应，组成了一个密不可分的整体。根据第九条的规定，日本将不像过去那样也不像其他国家那样，平素准备战争力量，一旦出现国际争端通过武力威胁或使用武力加以解决，而是永远放弃战争，并且不保持战争力量，不承认国家的交战权。这样一来，日本靠什么保持其安全和生存呢？对于这个问题，序言做出了响亮的回答：“信赖爱好和平的各国人民的公正与信义，决心保持我们的生存与安全。”关于这点，在日本很早以前就有“所谓他国的善意等，在今天国际社会的现实中，一旦发生国际争端时是靠不住的”这种批评。尤其在日本独立后，又有这种意见：“如果独立国只想通过信赖其他国民的善意保持自己的安全和生存，既不妥当又不负责任”。面对这些似是而非的论调，我们可以这样说，在原子能时代，只靠本国武力保持本国的安全和生存是不可能的。原子武器及其他现代武器有可能带来特大规模的毁坏，甚至造成整个人类的毁灭，如果不信赖爱好和平的各国人民的公正和信义，那么怎样做才能在世界上生存下去呢？《日本国宪法》的序言及第九条的规定为实现世界的永久和平做出了有益的尝试，向世界的永久和平迈出了具有重要意义的一步。受其影响，《禁止使用核及热核武器宣言》、《不扩散核武器条约》、《全面禁止核试验条约》等限制战争、控制军备的多边条约相继签订。这些条约在内容上与《日本国宪法》异曲同工，都是为了人类的总体利益，国家放弃了一部分主权（因为为了自卫而保持战争力量、行使交战权是国家主权的应有之意。）；在精神上，则反映了日本人民及其他国家爱好和平的人民共同的价值观，放弃战争、废除军备是实现世界和平的必由之路。《日本国宪法》确立彻底的和平原则，这在实践上具有开创性意义，引领了世界潮流、代表了社会发展的方向，对世界和平做出了不可估量的贡献。尽管随着岁月的流逝，《日本国宪法》的和平精神已灰飞烟灭，但是它曾经为世界和平做出的贡献是不容抹杀的。

如果说《日本国宪法》的和平性仅体现在序言和第二章，那么未免“只见树木，不见森林”。其实该宪法的每一章、每一条都闪现着和平的光辉。以上都是从正面论述《日本国宪法》和平性的表现，我们不妨按照比较法的方法，根据系统论的观点，再从反面挖掘其和平性。现仅就第一、三章试做简要分析。

《日本国宪法》的第一章为天皇。该章否定了《大日本帝国宪法》确立的以天皇为中心、

主权属于天皇的国家政治体制，规定天皇是日本国的象征，其地位以主权所属的日本全体国民的意志为依据，从而确立了国民主权原则。从中我们不难发现日本天皇处于虚位状态，是虚位元首，在国家的政治生活中不起决定作用，只具有礼仪性和象征意义。考察世界各国的宪法，不管国家元首是享有广泛实权，还是仅为一虚位，一国的元首通常都拥有对外宣布战争等程序上的职权[4].如我国宪法第八十条规定，中华人民共和国主席有根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定宣布战争状态，发布动员令等权力。而法国、美国等总统制国家的元首则具有实体上的权力。法国总统是军队的统帅，主持最高国防会议和国防委员会。美国总统是合众国陆军、海军和应召为合众国服现役的各州民兵的总司令。而天皇不仅没有涉及战争、军队的实体性权力，连与此有关的程序性权力也没有。

《日本国宪法》的第三章为国民的权利与义务。该章的条文达31条，是该宪法中条文数量最多的一章，但是却没有规定国民服兵役的义务，甚至连参加民兵组织的义务也没有规定。

在现行宪法中确立和平原则的国家除日本外，还有德国、意大利。但是为何《日本国宪法》以其和平性享誉全球，而德国、意大利宪法却默默无闻呢？

原因很简单，德国、意大利放弃的只是侵略战争，而日本用根本法的形式表明放弃的是包括自卫战争在内的一切战争[5]，确立的是彻底的和平原则。现以德国宪法为例作简单比较。德国宪法第二十六条规定：“导致扰乱各国之间的和平关系，特别是准备侵略战争的行为以及为达到这种目的而作的行为是违宪的。它们被定为应受惩处的犯法行为。除获得联邦政府的许可外，不得制造、运送或贩卖作战用武器。”与此同时，宪法赋予了联邦总统任免军官和军士的权力，联邦国防部的武装部队指挥权，联邦关于国防的立法权、建立武装部队的权力等等。其关于战争、军队的正面条款之多与《日本国宪法》相应条款的缺位相比判若云泥，一般的和平原则与彻底的和平原则的差别由此可见一斑。

《日本国宪法》所确立的彻底的和平原则在世界宪法史上是绝无仅有的。难怪麦克阿瑟1952年5月在美国联邦议会上院发表演讲时说，在这部宪法中如果说有感动日本国民的感情的地方，那么正是这个原则[6].也正是由于其确立了彻底的和平原则，《日本国宪法》被世人称为和平宪法。

二、《日本国宪法》和平性的消失

56年前《日本国宪法》以其确立的彻底的和平原则而成为人类文明的一个里程碑，谁又能想到其和平精神只犹如昙花一现，随着世界局势的变化和日本向政治大国的迈进，和平宪法已经是明日黄花，杳不可寻。《日本国宪法》的蜕变不是一朝一夕完成的，和平宪法从实至名归到名不副实再到名存实亡经历了一个漫长的过程。前辈学者都是分阶段论述其蜕变的过程，我现在试从其蜕变的方式进行探讨。《日本国宪法》的和平原则是通过盟军最高司令官的命令、宪法解释、宪法判例、条约、法律五种方式被篡改、架空的。

（一）盟军最高司令官的命令

这是日本被占领时期对宪法进行实质修改的主要方式。根据《中美英三国促令日本投降之波茨坦公告》（简称《波茨坦宣言》）的规定从1945年8月28日到1952年4月27日日

本一直处于盟军的占领之下。《波茨坦宣言》规定：“投降后天皇及其日本政府的权限，将置于盟军最高司令官的限制之下”。这样一来，盟军最高司令官SCAP（Supreme Commander for the Allied Powers）就成为占领时期日本的最高权力者[7].他的命令对占领时期日本政府的政策具有决定性的影响，日本唯盟军最高司令官马首是瞻。

1950年7月8日，盟军最高司令官麦克阿瑟写信给日本内阁总理大臣吉田茂，命令日本政府建立一支由7.5万人组成的警察预备队，并增加海上保安厅人员8000名。吉田接令后，立即着手组建工作，于8月招募了第一批队员。所谓“警察预备队”（即后来的自卫队），实际上是一支由美军提供装备并受美军军官指挥的正规军[8].从此，日本结束了战后五年没有军队的历史，开始走上了重整军备的道路。这与宪法中日本不拥有武装力量的规定是背道而驰的。

（二）宪法解释

吉田内阁于1952年11月25日公布“有关战争力量的统一见解”，其中值得注意的有第2、3、5、8条，即：2.“战争力量”，是指具备能够完成现代战争程度的装备和编制而言。3.“战争力量”的标准，必须以该国所处的时间和空间的环境具体判断。5.“战争力量”，是指人的和物的组织起来的综合力量。因此，仅仅武器本身虽然是构成战争力量的因素，但不是“战争力量” 本身。武器制造工厂当然也是同样。8.保安队和警备队不相当于“战争力量”。

在实践过程中以上统一见解会产生使日本实际战争力量不断加强的恶果。首先，什么是能够完成现代战争的装备和编制意义不明确，“战争力量”的标准是一个变量，日本可以根据需要随意解释；其次，为保安队和警备队增加人数、更新武器找到了借口，打着“保安队”和“警备队”的旗号，日本可以毫无顾忌地放手发展军事力量；最后，为日本大力发展军工产业，大量制造武器开了绿灯。

鸠山内阁于1955年3月29日公布了有关宪法的统一解释。该解释表达了这样的认识：第九条第1款禁止的战争是侵略战争，第2 款禁止的战争力量也是为完成这一目的的战争力量；宪法并没有放弃为了自卫的交战权。

比较吉田时期和鸠山时期的宪法解释，我们发现前者是补充解释，是为了弥补第九条中“战争力量”过于抽象的缺陷将其具体化所作的解释，后者是限缩解释，将战争解释为侵略战争。这是从解释的方法上进行划分，但是从解释的合宪性考察，这两个解释都是违宪解释。因为宪法解释必须以宪法的基本原则为指导，而上述解释是与《日本国宪法》的基本原则相违背的。那么该宪法的基本原则是什么呢？毫无疑问，是民主、人权、和平三原则。因为《日本国宪法》就是以这三原则为基础建立起来的，是这三原则的具体化、系统化。

从法理上来讲，一切成文宪法都是根据一定的基本原则制定的。因而其解释必须在不否定其基本原则的范围内进行。当宪法赖以存在的原则本身被否定时，从逻辑上为宪法所不容许。对宪法的一些条款进行解释是必要的，但前提是不能与宪法的原则相违背。如果违背了宪法原则，那就超越了解释权的界限。和平原则是《日本国宪法》的基本原则之一，上述解释都是与该原则相背离的，因此，我们可以说，这些宪法解释的实质都是以“解释宪法”的伎俩，篡改和平宪法。

（三）宪法判例

宪法判例是法院可以援引作为审理同类案件依据的具有宪法效力的判决。从《日本法院组织法》第四条的规定“上级法院决定中的结论对下级法院审理同类案件所做出的决定具有拘束力”可以看出在日本判例是一种法律渊源。

突破《日本国宪法》第九条的判例主要是1959年12月16日日本最高法院的判决，也就是著名的“砂川事件”判决。 “砂川事件”是这样的：1957年7月，当东京都当局为扩建位于砂川镇的美军机场进行测量时，遭遇反对派的抗议示威，部分抗议者推倒了机场的栅栏并闯入机场，其中7人被警察当局逮捕，并以违反根据《日美安全条约》制定的《刑事特别法》为由被起诉。

日本最高法院的判决依据国家行为（acts of state）理论回避了对《刑事特别法》和《日美安全条约》的合宪性审查，而是在判决中指出：《日本国宪法》第九条规定的放弃战争，禁止保有武装力量，并没有否定日本作为主权独立国家所固有的自卫权，作为国家固有权利的行使，日本为维护国家的和平与安全，保障国家的存立，当然可以采取必要的自卫措施。《日本国宪法》并没有禁止我国为维护国家的和平与安全向外国寻求安全保障，驻留在日本的外国军队不应该理解为“战争力量”[9].该判决除将《日本国宪法》所放弃的战争限缩解释为侵略战争外，还认可了日本向外寻求战争力量的行为。通过这种迂回曲折的方式，实际上默认了《日美安全条约》的合宪性。为了使日本摆脱宪法的羁绊，日本最高法院可谓用心良苦。

（四）条约

日本最高法院在对“砂川事件”做出的判决中认定对国家存立有着重要影响的高度政治性的条约是否违宪的审查，司法机关要受到政府和议会的制约。这使政府和议会的立场具有了权威性。而日本政府认为与国家安危相关的条约有高于宪法的效力，其他条约的效力则低于宪法，但高于一般法律。就这样条约都以“与国家安危相关”为名堂而皇之地摆脱了宪法的控制。

1. 1951年《对日和约》、《日美安全条约》

这两个条约准许日本逐渐增强其自卫力量，日本成为美军基地，被纳入美国在远东的集体保护和安全保障的战略体系，日本置于了美国的保护之下。

2. 1960年《日美共同合作和安全条约》

该条约第六条第1款规定：“为了对日本的安全以及对维持远东的国际和平和安全做出贡献，美利坚合众国的陆军、空军和海军被允许使用在日本的设施和地区。”按照日本政府的解释，远东的范围包括“菲律宾以北、日本及其周边地区、韩国及中华民国支配下的地区”。但是，在日美军出动的范围要视所受“攻击或威胁的性质而定，未必只限于远东”，因此，远东对日

《日本国宪法》和平性的消失是不同时期的各种法律不断对其进行实质修改的结果，是一个前后相继的历史过程。为展现这一历程，现附表说明。 违背《日本国宪法》和平原则的法律[12]一览表 1950年7月8日盟军最高司令官创设警察预备队的命令 1951年9月8日《对日和约》《日美安全条约》 1952年7月30日《保安厅法》

1952年11月25日吉田内阁“有关战争力量的统一见解” 1954年3月8日《美日共同防御援助协定》 1954年6月9日《防卫厅设置法》《自卫队法》 1955年3月29日鸠山内阁统一见解 1959年12月16日日本最高法院判决

1960年1月19日《日美共同合作和安全条约》 1978年11月《日美防卫合作指针》

1992年6月15日《联合国维持和平行动合作法》《派遣国际紧急援助队法修正案》 1996年4月17日《日美安全保障联合宣言-面向21世纪的同盟》 1997年9月《日美防卫合作指针》

1999年5月24日《日美防卫合作指针》关联法

2001年10月29日《反恐怖特别措施法》《自卫队法修正案》《海上保安厅法修正案》 三、《日本国宪法》和平性消失的原因 （一）美国为了自身利益，篡改和平宪法。

1945年8月至1952年4月，美国事实上单独支配日本。出于其自身利益考虑，美国对日本实行特殊的扶植政策。对《日本国宪法》和平性的消失，美国负有不可推卸的责任。 1949年10月1日中华人民共和国成立后，美国决定将日本建成一艘“永不沉没的航空母舰”用以遏制中国，为此美国开始允许日本重整军备。盟军最高司令官麦克阿瑟在1950年1月1日给日本人民的新年贺词中别有用心地说：“《日本国宪法》并不意味着日本放弃

自卫权”[13].根据《波茨坦宣言》的规定，盟军最高司令官在日本有着无上的权威，其地位之高甚至连天皇也无法与之比肩，俨然是日本的太上皇，他的话自然是金科玉律。1950年6月25日朝鲜战争爆发，不久几乎全部的驻日美军都开赴朝鲜战场。为了应付远东形势的突变，麦克阿瑟于1950年7 且规定立法原则和立法程序。法制的统一必然要求确立起宪法的最高权威，即立法机关在制定法律时，必须遵循宪法规定的基本原则；在国家整个法律体系中宪法处于最高层，一般法律不能与宪法相抵触，否则无效；一切国家机关、政党、社会团体、企业事业组织、公民的活动都必须以宪法为根本的活动原则，任何行动都不能违反宪法的规定。

《日本国宪法》第九十八条第1款明确规定了宪法的最高权威性；并在第八十一条中赋予法院以违宪审查权。这都是为了维护宪法的权威，保障法制的统一。但是现在的日本法律体系中，却出现了这样一些法律，它们与《日本国宪法》的原则公然背离，可是它们不仅逃脱了违宪审查，还大行其道，依然有效。“宪法为国家的最高法规”（《日本国宪法》第九十八条），这究竟体现在哪里？宪法的权威何在？撇开实体性问题不谈，在程序上，只有通过宪法规定的程序以宪法修正案的形式修改第九条才不会损害宪法的权威，因为这是符合宪法规定的修改方式，用命令、宪法解释、宪法判例、条约、法律的方式实质上修改宪法，是根本违宪的，而违宪的法律依然有效，必然助长普通立法背离宪法原则的倾向，宪法的母法地位也就岌岌可危了，这些无疑会损害宪法的权威，破坏法制的统一。 （二）对日本经济的发展造成一定的不良影响。

杉原泰雄教授认为，日本经济的高速发展首先归功于禁止武力与放弃以武力为解决争端的手段的宪法第九条，正因为有了宪法上的严格限制，使得日本把经济发展的成果尽可能用于再生产过程与国民生活水平的提高，也就是说，宪法第九条的经济效果表现为经济强国的日本地位[23].日本突破和平宪法，保持庞大的军队，支出巨额的军费，这造成了以下后果：首先，减少了大量的优秀劳动力，因为自卫队员和海上保安厅的组成人员都是综合素质很高的日本青年，他们是不从事生产劳动的；其次，日本每年耗费巨资研制、购买先进武器（如日本不断购入F15、F16等战斗机，通常一架飞机要超过100亿日元[24]），这直接增加了日

本的财政负担。这些都对日本的经济发展造成了一定的不良影响。 （三）为世界和平带来新的隐患。

《日本国宪法》内容的实质变更必然带来其作用的变化。

对日本而言，《日本国宪法》的指引作用起了变化。指引作用是法律规范的基本作用。宪法作为法律的一种形式，当然同样具有指引的作用，只不过宪法的这种指引作用与一般法律的指引作用明显不同。就其指引的行为主体而言，宪法不仅指引公民个人的行为，还指引着国家的行为。所谓指引国家的行为，主要是指宪法规定国家和社会政治发展的方向。已经发生实质变更的《日本国宪法》将日本从和平主义拉回到扩军备战、武力解决争端的道路上来。对日本的内外政策必定产生深远的影响。日本一方面会加快向军事大国迈进的步伐，决心以强大的军事力量保护本国的安全，而不再像序言中宣告的那样“信赖爱好和平的各国人民的公正与信义，决心保持我们的安全”。另一方面日本会采取更加强硬的外交政策。 对世界而言，《日本国宪法》原有的示范作用已经消失。

各国宪法都或多或少地表达了一些全世界都信仰的价值观念[25]，譬如自由、平等、民主、****等。而和平作为全世界人民都信仰的价值观念在宪法中得到充分体现是在《日本国宪法》中。如果说西方先进的资本主义国家在科学技术方面是先进的。它们在过去近代化的进程中有过“先进”的作为，那么在《日本国宪法》实施时，日本在倡导和实现人类和平理想这一方面已经走到了前面，在这一点上，日本是绝对先进的[26].《日本国宪法》为世界各国做出了榜样。现在它的和平性已经消失，那种以一国放弃战争、废除军备带动世界各国放弃战争、废除军备从而实现世界永久真正和平的理想破灭了。并且《日本国宪法》的和平性从有到无，在世界范围内强化了一种错误观念，即只有加强武装力量才能保持本国的安全与生存。这就使各国卷入到军备竞赛的恶性循环中，不能自拔；同时，日本作为一个军事大国已经开始崛起，这些都为世界和平带来了新的隐患。 结语

日本地狭人稠，资源匮乏，因此该国有一种向外拓展生存空间的内在要求，这种要求表现在法律上就是《日本国宪法》和平性的消失。《日本国宪法》的和平性在很久以前就已经

开始消减，这是必须引起我们高度警惕的一种动向。由于地缘政治与过去的教训，我们必须密切关注日本的一举一动，扩大、加深对日本的了解，以免重蹈历史的覆辙。

日本宪法的和平主义原理无疑是上述努力、特别是第二次世界大战后兴起于西欧的“制约主权”新思潮的反映，不过它要比德、意等国的更具体、先进和超前，是彻底的和平主义。日本宪法不但禁止战争和武力威胁或行使，而且禁止国家保持战争力量，不承认国家的交战权。这一绝对和平主义的原理得以成立的背景，正像前面所分析的那样，主要是雅尔塔体制下《波茨坦公告》精神的要求和美国世界军事战略的需要，当然，也一定程度上反映了日本方面的意愿。但是，在雅尔塔体制崩溃之后，随着美国对日政策的转轨，日本政府基于现实政治的实际需要立即对宪法第九条进行了重新诠释（这样做既避免了为修改宪法而进行国民公决可能产生的不利结果，又达到了重新武装的目的，可谓一箭双雕），结果在国内公法学界引发了激烈争论，并成为政党斗争的核心点。第九条的争论焦点是自卫权和战争力量问题，现将日本国内具有代表性的几种观点总结归纳如下：

(1)进行自卫战争、保持自卫战争力量不违反宪法规定。持有这种观点的人认为，第九条前款规定的是放弃“作为解决国际争端手段的战争”，而不是手段本身，战争、

这是一个同日美安保条约和宪法第九条相关的典型案例，其主要论点有二：①驻日外国军队是否属于第九条后款禁止的“战争力量”？②关于日美安保条约的司法审查，能否采用制止行使司法权的所谓“统治行为论”？对此，一审判决和终审判决的内容有重大差异。一审法庭没有涉及统治行为论，行使了司法审查权，认为驻留美军是宪法上所不允许存在的。其根据是：美军的驻留是由于日本政府的请求与合作才成为可能的，其目的是用于针对来自外部的武力攻击，所以，不管日方是否拥有军队的指挥权，也不管美军是否拥有出击义务，都不得不承认它适用于宪法第九条后款的规定，属于被禁止了的“陆海空军及其他战争力量”的范围。一审法庭认定“闯入事件”不适用于规定重刑罚的特别刑事法，比照轻犯罪法，做出了被告无罪的判决。

与一审不同，终审的最高法院认为：第一，宪法第九条后款禁止的所谓战争力量指的是日本本身的战争力量，外国军队即便是驻留在日本本土，也不适用于第九条；第二，日美安保条约是关乎日本国家存立基础的具有高度政治性的问题，其内容违宪与否的法的判断原则上是不适用以纯司法性机能为使命的司法法院的审查性质的东西，换句话说，本案日美安保条约是否违宪的法的判断应该委托给拥有条约缔结权的内阁以及对条约拥有承认权的国会，最终应取决于主权在握的全体国民的政治判断。很显然，在这里最高法院实质上采用了一种“统治行为论”，回避了对案件的司法判断。

（2）长沼事件是由于防卫厅在北海道长沼町的保安林地区为航空自卫队设置地对空导弹基地而引发的纠纷。根据防卫厅的要求，当时的农林大臣依据《森林法》第二十六条第二项，以“公益上的理由”解除了对该地区国有林的保安林指定。对此，反对建设基地的居民认为以违反宪法第九条的自卫队导弹基地建设为目的解除对国有林的保安林指定是违宪的无效行为，违宪导弹基地的建设不适用于《森林法》第二十六条第二款的“公益上的理由”，起诉要求取消对保安林指定的解除。被告方面则以统治行为论进行反驳，试图否定对自卫队的司法审查，并认为原告方面不存在法律上的申诉利益，要求法院驳回申诉。

一审的札幌地方法院在判决中提出了“和平生存权”的概念，称《森林法》中讲的保安林制度的目的不只限于该法第二十五条第一款所列举的内容，应理解为归根到底是

为了实现民主主义的宪法基本原理、实现尊重基本人权与和平主义、保护地区居民在和平环境中生存的权利，认为这个权利与其说仅仅是作为国家政策奉行和平主义的结果——国民能够在和平中生存这种消极的、反射性的利益，不如说是来自于为了积极地确保本国人民与世界各国人民的和平生存权、把和平主义作为国家的一条基本原理和实现和平生存权的唯一途径的根本思想。据此，一审法院承认原告方具有法律上的申诉利益即和平生存权，并强调因为产生了原告们的和平生存权及其他权利受到侵害的危险，作为法庭回避宪法判断是不能允许的，应积极地行使违宪审查权。

本案除和平生存权之外，另一个争议焦点是自卫队的适宪性问题。一审认为：①宪法第九条前款所讲的“武力”与后款的“战争力量”同义；②所谓“陆海空军”是人们通常观念上认为的军队形态，严格地说它是作为针对外敌的、以实力性的战斗行动为目的的人与物的手段的组织体；③所谓其他战争力量是指陆海空军队以外的军队或者虽然没有军队的名称，但是具有与之相当的实力，必要的时候作为可以转化为战争目的的人与物的手段的组织体；④被告农林大臣关于自卫力量不构成宪法第九条后项禁止的战争力量的主张同社会中通常使用的意思、宪法前文的宗旨和宪法制定的经纬相违背。因此，判定自卫队违宪。

但是，二审法院推翻了一审的判决，其主要理由是原告方没有申诉利益。不过另一方面，二审法庭也承认按照通常的概念自卫队可以称之为军队。尽管如此，它认为针对别国的武装侵略日本采取怎样的防卫姿态是极其重要的问题，其选择既需要高度的技术性判断又需要高度的政治性判断，是最基本的国家政策决断，因此是真正的有关统治的行为，只要这种行为不是显而易见的违宪、违法，就不应成为司法审查的对象。

原告方对二审法院肯定统治行为论的判决表示不服，终审法院在判决中于是采取了完全回避自卫队合宪还是违宪的态度，对此之字未提，仅以原告方不具有申诉利益为由驳回了上诉。

规范变动与“司法消极主义”

上面介绍的两个司法判决只是涉及宪法第九条的诸诉讼中最具有代表性的案例。此外，像百基里基地诉讼、惠廷事件诉讼等法庭皆以统治行为论为盾牌，回避作出宪法判断。特别是惠廷事件诉讼案，札幌地方法院一方面对自卫队的违宪性进行了追究，另一方面却又引人注目地作出了回避宪法判断的判决。总之，从最终结果上看，在涉宪诉讼中日本的法院特别是最高法院的消极主义司法倾向是相当明显的。作为司法机关严守政治中立、避免不必要地干预宪法问题，基于“国民主权主义”的原理把涉及第九条的政治性问题留给掌握着决定国家政治方向的权力的国民在选举中做出最终判断的主张，虽不失为合理的理由，但是，这种“司法消极主义”的态度显然在维护宪法尊严、保障宪法秩序的职责履行上存在着问题，尤其重要的是随之而来的政治后果。

首先，司法公正原则被大打了折扣。宪法第九条解释变迁的历史证明回避政治问题在客观上并不是恪守了司法中立，而是相反。从宪法不禁止国家自卫权开始到自卫队拥有战争力量并允许派往海外参与军事救援行动为止，日本保守党政府的宪法解释与强力推动已使第九条的法律规范发生了根本性变化，尽管不能由法院来承担第九条躯壳化的全部责任，重新武装这样重大的违宪举措的纠正也不是法院一个方面就可以负责解决的，但是，对违宪的既成事实熟视无睹并听凭它由违宪事实的制造政党及其协作者占多数的议会作出判断，等于是对现状的承认，客观上已经站在了袒护政治对立的一方的立场上，已经失去了“司法中立”的本意。

其次，国民主权原理受到了损害。这是因为法院回避对诸如上述的砂川、长沼两事件中的自卫队合宪、违宪问题作出判断，就意味着立法、行政两部门的违宪主张即自卫队合宪的主张在保守与革新的势力对比不发生逆转的情况下可以合法地得到贯彻，从而使违宪状况披着合宪的外衣被固定下来，半永久性地堵死了接受国民正式判断的途径。

最后，司法责任的履行令人质疑。宪法第九条问题是关系国家发展方向的具有高度原则性的政治问题，对于这样的问题，负有违宪审查权、承担着保障宪法之任务的法庭，以法的逻辑和常识为借口回避司法判断的举动，是“法对政治的屈从，或者说是承认政治对宪法的歪曲”[37]，这种司法的无原则退让，在客观上起到了帮助违宪事实合宪化

的作用，从根本上违背了“法治”原则。因此，对于今日宪法第九条的空心化，日本的法院和法官们是富有一定责任的，这应该是无法否认的事实。作者：管 颖

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