格式合同的法律规制分析

电子科技大学成都学院

题 目： 格式合同的法律规制分析

商法班论文（设计）

电子信息工程系电子信息工程专业（本科）2008级2班

学 号：2840820235

姓 名：田沈凡

教 师：XXX

完成时间：2010-11-02

前 言

格式合同是现代社会大量重复交易的产物，被广泛应用于交易领域。他在给人们的生活带来极大便利的同时,也产生了一些社会问题。格式合同的高效和便利有利于降低交易成本，加速民事流转，同时格式合同的缺陷也突显出来，虽然提供格式合同的一方不能强迫对方接受格式条款，但经常利用其经济优势规定诸多不平等的条款，合同相对人却无力对抗。在这种情况下，提供格式条款的一方往往会利用其优势地位，在格式合同中设定不合理的条款，而侵害相对方的利益。基于格式合同的上述特点，各国均在承认格式合同对现在社会的重要作用，都试图发挥格式合同的法律控制，来保护公平正义，保护消费者的合法权益，是我们社会面里的一项艰巨任务。

本文从三个方面对论题进行阐述，首先对格式合同的基本理论进行分析，全面的认识和了解格式合同的内涵、产生与发展及其特点，一边正确认识格式合同的功能价值；其次，全面透彻地分析和认识格式合同的价值，辩证地待格式合同的优缺点，以便扬其长避其短，能更好的通过法律的方法规制其弊；最后，具体阐述对格式合同的规制方法，对比国外对格式合同的法律规制方式，结合我国格式合同规制的现状与存在的问题，从而提出完善我国格式合同法律规制的对策和建议。

格式合同的法律规制分析

田沈凡

【论文摘要】在当今社会经济生活和市场交易中，各种各样的格式合同随处可见。特别是在自然垄断型的公用企业，以及维修、旅店、餐饮和其他与人们日常生活息息相关的服务型行业中，格式合同的使用已司空见惯。格式合同在给人们带来极大便利的同时，也产生了一些社会问题。格式合同的高效和便利有利于降低交易成本，加快民事流转，同事格式合同的缺陷也凸显出来，虽然提供格式合同的一方不能强迫对方接受格式条款，但经常利用其经济优势规定诸多不平等的条款，合同相对人却无力对抗。在这种情况下，提供格式条款的一方往往会利用其优势地位，在格式合同中设定不合理的条款，而侵害相对方的利益。要有效利用格式合同为促进我国社会主义事业发展做出应有的作用，就如何完善格式合同制度进行探索和研究。我国应借鉴国外关于格式合同的立法经验，运用国家法律来规制格式合同，以实现格式合同的公平、效率、可靠的价值目标。

【关键词】格式合同 霸王条款 法律基础 契约自由

一、格式合同的基本理论分析

（一）格式合同的内涵

格式合同，又称标准化合同、定式合同，是指当事人一方预先拟定好签约条款，形成一种固定的合同形式，可以向任何同类的交易对方提供并经某一特定的交易相对人签字即可生效的合同。由于对格式合同内容及特点理解的不同，各国法律对格式合同的称谓不尽一致。如英美法注重其合同内容的定型化而称之为标准合同；德国法因注重相对人在缔约时仅是毫无变更地对对方事先提出的合同的条款予以附合的过程，故称之为附合合同；法国法注重其对不特定的人普遍适用性而称之为一般合同条款。虽然名称各不相同，但其内涵基本相同。

（二）格式合同的产生与发展

从世界范围看，格式合同产生于市场经济较为发达的阶段。在简单的商品交换时代，交易在个体之间进行，社会地位平等，商品交换难形成规模，交易合同的订立均需要当事人通过单个的意思表示进行具体协商。随着生产的发展，交易活动日渐频繁，人们对交易效率的关注成为交易活动的重要组成部分，于是出现一些提高效率的尝试，到自由资本主义阶段，市场经济得到了充分的发展，人们之间的政治经济地位出现了较大的差距，一些交易主体利用自己的优势强迫处于劣势的另一方当事人接受自己提出的不公平、不合理的条款，这样格式合同就出现了。19世纪保险业与铁路运输业开始出现了格式合同。20世纪20年代，公用事业广泛地采用格式合同，40年代，格式合同在商业领域盛行。随着科学技术水平和经济的发展以及生产的规模化。社会化和国际贸易全球化，格式合同也不断得到发展和完善。在社会契约化的今天，格式合同存在的领域十分广泛，格式合同成为21世纪合同法发展的重要标志。

而在我国法律对格式合同进行规制首见于《消费者权益保护法》，即其第24条规定:“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”其实，通知、声明、店堂告示等也是经营者单方作出的以为对方设定义务、为自己减免责任等为内容、并认为只要对方与自己进行交易即视为接受这些交易条件的意思表示，因此，本质上属于格式合同的一种特殊形式。当然，《消费者权益保护法》所规定的只是经营者与消费者之间的格式合同。相比较而言，由于经营者之间的格式合同对抗性较强，一般均注竟权利与义务的平等，再由于国家工商局根据国家有关规定多年来单独或全冈有关卞管部门连续发布了一批经济合同示范文本，所以，这种合同存在的问题不如经营者与消费者之间的格式合同突出。

（三）格式合同的特征

1、合同条款的不可协商性。格式合同的使用人通常从自己的目的、利益角度出发，制定和使用格式合同，而作为合同的相对人，对格式合同的内容和具体条款并无协商和讨价还价的余地，即要么接受，要么走开，从而排除了一般双务合同的平等协商（要约与承诺）过程，这是格式合同的最主要特征。

2、同条款由一方预先拟定。一般而言，普通合同的条款都是由双方在平等协商过程中确定的，每个条款都体现了双方共同的意思表示和缔约目的。而在格式合同中，条款的内容和形式都是由使用人预先确定和设置好的，并未与相对人能进行平等的协商。

3、合同双方地位的明显不平等性。在格式合同中，双方当事人的地位明显不平等。这种不平等既有双方缔结合同背景中经济实力与地位的差异（通常表现为一方为具有垄断地位的公益企业），也有在定合同中事实上的不平等，如条款由一方预先拟定，另一方要么接受

要么走开。应该说，这种双方地位的不平等是格式合同产生的直接根源。

4、格式合同的要约具有广泛性、持续性和细节性 .广泛性是指格式合同的使用人是针对不特定多数的相对人发出邀约的，而非针对某一特定相对人。持续性是指格式合同是为就同种或同类情况的反复使用而制定的，并非一次使用便告终结。细节性是指格式合同的要约中一般都包括了合同的全部条款，内容详尽具体，直接可结合实际应用。

二、格式合同的价值认识

通过对格式合同基本理论的分析，可以看出格式合同如同一把双刃剑，在发挥提高交易效率，降低成本，维护交易公平和安全等价值同时，也存在缺陷和不足，并且产生诸多的负面影响。为能够更好地运用法律、法规来规制格式合同，由此必须对格式合同的价值作全面透彻的分析和认知。

(一) 格式合同的优点

1.提高效率，降低成本

格式合同内容上的固定化，形式上的标准化，以及要约方总是特定的，而承诺方总是广泛的特点，使当事人无须逐条协商订立合同，且该合同可以对不同的相对人反复地适用。在缔约阶段，它简化了要约与承诺之间相互反复的过程，节约了当事人的时间、精力、财力；在诉讼阶段，由于格式合同的相对人人数众多，可以采取推选诉讼代表人的方式，其判决与和解结果对所有同类合同的当事人具有法律效力，节约了当事人的开支，减少了法院的工作量，同事也提高了社会生产效率。

2.保障交易的稳定和安全

格式合同一般以书面形式订立，其拟定者往往掌握专业知识并有丰富经验，可以预先分化风险，确定和预测潜在的法律责任，制定明晰的权责分配，促使和保障合同实施，而且格式合同因其形式的固定，呈现出一种强制的平等，不因相对人的能力、地位、经济条件的不同而修改合同的条款，体现机会与结果的公平。

3.补充法规的不足之处

随着商品经济的发展，新型交易的形态不断出现（电子商务），但由于法律有稳定性的特点，法律对无名合同当事人之间权利和义务关系并无详尽规定。在这种情形下，格式合同使将双方当事人在长期交易中形成的权利义务固定下来，作为双方交易的准则，从而促进了新型交易形态的发展，有效的维护了市场秩序，补充法律规定的不足。

4.便于国家进行调控

现代市场经济是有宏观调控的市场经济，格式合同的无协商性以及要约的长期性，是国家进行政策控制成为必要；合同内容的固定性和形式的标准化，为使国家进行政策控制提供了可能；而格式合同未见总是由一方预先提供，不管是由专门政府机关统一规定，还是由当事人自己起草并交专门机关审核，都为国家进行政策控制提供了现实的途径。

（二）格式合同的缺点

1.合同的自由原则收到限制

格式合同虽然是“合同”，但不是当事人双方在平等的基础上达成的协议，合同相对人不能自由选择合同的内容、形式、缔约人、履行形式及补救方法等。“弱者一方只能或多或少地自愿屈从强者一方提出的合同条款和那些经常只能被模糊理解其效果的合同条款。“故格式合同条款又称作“霸王条款”。

2.损害相对人的利益

在格式合同中，合同的拟定者往往将自己的责任通过合同条款加以限制或免除，或者在合同中剥夺或限制相对人该行使的权利，如一些商店柜台标注“货物出门，概不负责”的声明等，这些条款明显违背了合同的公平原则，损害相对人的利益。

3．风险分配不合理

由于格式合同的预先确定性，格式合同的制定者可以利用自己的专业和法律知识，在合同中预设商业风险及司法风险并通过选择一些隐含的语言和强制性的条款来免除自己的责任，将风险转嫁于相对人，例如合同中规定，因不可抗力所发生的损失，概由向对方承担，即属于此类。

4.合同成立与生效混淆

格式合同的提供方，有时为了遮蔽责任，利用条款对相对方提出不平等的要求，大多数消费者因为没有认识到而签了合同。有些合同主题根本不具备合法资格，但作为相对方认为合同既然已经成立，即意味着合同生效，那么就应该严格依照合同的约定履行，把合同的成立与生效混为一谈。这些合同虽然成立但并不意味着生效，如房屋买卖合同中房地产开发商在未取得预售许可证的前提下售房的行为就属于此类情况，这点在合同法里有明确规定。

5．其他明显异常的条款

除上述各种不公平的条款外，其他一些明显异于同类交易习惯做法的条款亦在不公平条款之列。如供应方对要约之承诺或拒绝单方面保留过长或不确定期限，以及对自己一方的给付保留过长或不确定期限的；在商业合同中的格式合同条款之提供人对自己应得的损害赔偿金额规定过高；对标的物瑕疵之认定规定只能以供方单方面标准确认的；以合同制定方自己住所或营业所之管辖法院为第一审法院；以自己国家法律为准据法；其他明显违背诚实信用原则的条款等。

三、格式合同的规制

(一)国外对格式合同的规制

针对使用格式合同一方当事人处于各方面的优势这一实情，各国的法律制度均以不同的方式做出了反映。因为人们普遍认识到，在一方居于经济强力地位的情况下，交易关系难以实现平等与自由。自20世纪70年代以来，欧洲各国纷纷建立了对格式合同的效力进行审查的法律制度，大多数国家以不同方式实施了有关的法律。纵观各国有关格式合同的规制，主要有以下两种做法：

第一种做法是以德国为代表的制定专门法律规范格式合同。长期以来，德意志联邦共和国规定，只有法院有权对付不适当交易条件并提供保护，对此法院最初一般只引用《德国民法典》有关条文处理，而没有制定专门法律。1977年4月1日德国施行了《规范通用交易条件权利法》。该法不仅规定了格式合同的性质，并对哪些条款应该归于无效作了范围极为广泛的明确规定，只要有争议的条款属于其中之一，就可被宣告无效。除德国外，英国也先后制定、颁行了一系列专门规范格式合同的单行法。如 1977年的《不公平合同条款法》、1974年的《消费者信用法》、1973年的《公平交易法》。这些法律主要赋予法官及有关机构依据“合理性”标准对合同的内容，尤其是免责和限责条款进行审查的权利。

第二种做法是以德国、瑞典、英国、荷兰、奥地利、法国为代表的建立对格式合同的预防性审查制度。所谓预防性审查制，在有的国家是法律赋予一定的机构对企业主 （即经济优势方）的市场行为进行审查的权限，而有的国家则是建立“集团诉讼制度”。在英国，担负这一责任的是一个特别行政机构即“公平交易局” ；在瑞典是由“消费者——护民官”领导的特别行政机构。在通用交易条件被使用之前，上述机构依法有权对这些条件的公平性、合理性进行审查，一旦这些机构认为这些条件系企业主滥用合同自由的结果，其使用后会损害合同相对人利益的，他们有权直接代表消费者与企业主谈判，要求企业主更正其行为，取消这些条件。如果谈判未能发生期待的结果，则这些机构有权直接向法院提起诉讼。“集团诉讼制度”的核心是：一些团体，尤其是消费者协会，有直接代表消费者向法院提起诉讼的权利。通过法院的判决，企业主们在未来使用被法院认定为不许可的合同条款的行为将被禁

止。如果被投诉的企业主有违背这一判决的行为，法院有权判处其向国家缴纳罚金或向投诉人缴纳违约金。

除上述两种规制外，也有的国家直接在民法典或商法典中规范格式合同，援引民法典中所确立的基本原则，如“善良风俗”、“公共秩序”、“自由不得滥用”原则禁止企业主和消费者间使用不公平的格式条款。纵观各国对格式合同的规制，均根据本国的实情制定，各有特色。

（二）我国对格式合同进行规制的现状

1.格式合同立法零散而不系统化

我国对格式合同的有关规定不完善，只能从中看到零散的几条法律条文的含糊规定，并且分布在不同的法律之中，主要体现在《消费者权益保护法》第24条；《海商法》第126条； 《保险法》第17条、第31条；《合同法》第39条、第40条、第41条等。这些立法不全面、不统一，缺乏普遍实用性，一旦发生法律纠纷，很难做到有法可依。

2.欠缺专门规范格式合同立法

我国缺乏专门规范格式合同的立法，随着我国经济社会的迅速发展，特别是社会主义市场经济的发展，经济交往日益频繁。随之而来的格式合同的日益发展，同时所产生的问题也不断增多，这就要求我们有专业的法律法规予以规范，做到有法可依。

3.格式合同立法不确切

法律对格式合同的订立程序未予以规范，对格式合同的立法解释不完善，立法内容抽象，实际操作起来困难重重。目前，我国格式合同的作用和它带来的后果不得不让我们对它进行相应的规制，而完善格式合同立法是规制格式合同的有效手段之一。我们只有结合本国国情，广泛借鉴世界各国先进的法制体系和经验，综合运用各种手段互补，强化法律意识，以立法规范为基础建立健全法制体系，才能最大限度地弥补格式合同的缺陷，使其为我国社会主义市场经济发展与社会主义现代化建设服务。

（三）完善我国格式合同法律规制的对策和建议

1.完善立法。格式合同属于合同的范畴.而且，格式合同属于私法调整的合同，即民事合同，不同于属于公法范畴的行政合同，以及行政主管部门为提高企业的签约水平、减少纠纷的发生而推行的具有示范指导作用的经济合同示范文本。因此，格式合同主要由合同法进行规制。但是我国现行的三部合同法均未对格式合同作出规定，这是与经济发展的现实不相适应的。正在制定中的统一的合同法应当总结当前格式合同的实践.对格式合同的条件、不合理的格式合同的法律救济作出明确规定。当然，格式合同的法律规制不仅仅是合同法的任务，其他有关法律对格式合同的规制也具有重要作用。例如，经营者有时通过格式合同限制竞争或者从事其他不正当竞争(如公用企业限制竞争、强迫交易、附加不合理条件等)，此时需要以反不正当竞争法、反垄断法予以规制;经营者通过格式合同损害消费者权益的，需要以消费者权益保护法予以规制，等等。因此，我们也应完善这些法律对格式合同的规制。

2.加大行政执法力度。因不公平、不合理的格式合同而受到损害的当事人，当然可以寻求司法保护。但是，相对于司法保护而言，行政救济具有程序简便、及时、效率、主动等优势，而且，强化行政裁决权是当今世界的一种普遍趋势.行政裁决的触角也不再仅仅限于公法领域，还扩及到私法领域，特别是在消费者保护和反不正当竞争及反垄断等领域强化行政救济是极为必要而又非常可行的。我国《消费者权益保护法》有关当事人因消费者权益纠纷可以向有关行政部门申诉的规定就是一种极好的立法例。因此，对于格式合同损害交易对方的行为和争议.我国应当完善救济制度，尤其是行政救济制度，即一方面，要完善行政机关对经营者滥用格式合同行为的行政处罚制度，另一方面，规定和完善行政机关对格式合同权益纠

纷的行政裁决制度。

3.强化社会的援助制度。一般的说，格式合同的受害者都是经济生活中的弱者。为对弱者给予充分的保护，除完善司法救济和行政救济外，我们还必须建立广泛的切实可行的社会援助体系和制度。政府和社会要为经济生活中的弱者创造尽可能多的条件，使其能够及时掌握保护自身合法权益的法律知识和其他知识;当事人享有维护其合法权益的结社自由，有权依靠各种有关社会团体保护其合法权益;国家应当为当事人营造良好的舆论氛围，在其受到格式合同的侵害时给予充分的声援。凡此种种，不一而足。

4.政府及其主管部门要加强监督管理和宏观调控。政府及其主管部门要加强行业管理.对处于优势地位的各行业进行严格监管，不断规范其格式合同，避免不公平、不合理的格式合同的产生;要加强宏观调控，适应“两个转变”的需要，督促经营者尽快转变观念，树立市场意识和正当竞争观念。

5.广泛开展法律宣传，提高消费者以及其他经济弱者的法律意识和自我保护意识。各种调查显示，消费者以及其他经济弱者法律意识不强和自我保护意识不高，是不公平、不合理的格式合同大存在的重要原因之一。因此，我们必须加大法制宣传力度，提高当事人法律意识和自我保护意识。

6.遵循公平合理、诚实信用原则

使用格式合同应是双赢式，故要求双方当事人在合同订立、履行及发生纠纷时均应按照社会生活中具有普遍意义的公平、真诚与恪守信用的规则行事。具体包括：合同在拟订时要对等考虑自己和对方的权利和义务，在履行中应重承诺守信用，一旦发生纠纷或争议应该重视对方权益，信守商业信誉，承认交易习惯的效力，促成纠纷、争议的尽快解决。

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