2012 经济法小抄本

第一章 经济法总论 第一节 经济法概述

一、经济法的体系（★★★）（P2－3）

1、经济法是调整宏观调控关系（宏观）和市场规制关系（微观）的法律规范的总称。经济法主要调整两类社会关系，即宏观调控关系和市场规制关系，因此，经济法的体系包括两大部分，即宏观调控法和市场规制法（也称市场监管法）。

2、财税调控法、金融调控法、计划调控法，构成了宏观调控法的三大类别。

【解释】财税法包括财政法和税法两个具体的部门法。其中，财政法包括财政体制法和财政收支法，具体包括预算法、国债法、政府采购法、转移支付法等；税法包括税收体制法与税收征纳法。

3、反垄断法、反不正当竞争法、消费者保护法，构成了市场规制法的三大类别。银行、证券、保险、能源等领域的监管法律规范，也属于市场规制法。

【解释】经济法体系的基本构成，可以大略概括为“财金计划调控法，两反一保规制法”。 二、经济法的渊源（★★★）（P3－6）1、宪法2、法律

【解释】全国人大每年审批通过的年度预算和年度计划，从法理上说，应与其他法律具有相同的法律效力。 3、行政法规：由国务院制定 【解释】《企业所得税法》属于“法律”的范畴，《企业所得税法实施条例》由国务院制定，属于“行政法规”的范畴。

4、部门规章

5、地方性法规：由省、自治区、直辖市以及较大的市的人大及其常委会制定 【解释】宪法 > 法律 > 行政法规 > 部门规章和地方性法规。

第二节 经济法的主体

一、经济法主体的分类（★★★）（P7）

1、经济法主体包括国家机关、企业、事业单位、社会团体和个人。 2、根据经济法调整领域的不同，可以将经济法主体分为宏观调控法主体和市场规制法主体两类。其中，宏观调控法主体可以分为调控主体和受控主体，市场规制法主体可分为规制主体和受制主体。 【解释1】调控主体和规制主体还可以进一步分为立法主体（如全国人大）和执法主体（如工商行政管理局、质量技术监督检验局）。

【解释2】在我国，财政部、国家税务总局、中国人民银行、国家发改委等是重要的调控主体；而商务部、国家工商行政管理总局、国家质量技术监督检验总局等是重要的规制主体。

【解释3】企业（包括商业银行）、经营者、消费者，可以成为经济法上的受控主体或者受制主体。

【解释4】民法强调主体之间的平等（甲公司与乙公司签订买卖合同，二者地位平等），而经济法则正好相反，主要是强调主体的差异性（工商局对企业进行规制时，二者的地位不平等）。

二、经济法主体资格的取得（★）

1、主体资格取得的法律依据的差异性（P8）

（1）调控主体和规制主体主要是立法机关和部分执法机关，其主体资格需要依据宪法和法律的规定，特别是专门的组织法的规定才能取得。

（2）接受调控或规制的企业等市场主体的资格，一般不需要有专门的法律作出特别规定。

【解释】只有某些特殊行业（如银行、保险、证券）有严格的市场准入条件。哪些企业可以卖西瓜，法律没有限制，老老实实接受规制、依法纳税即可；想开银行，则需要严格遵守《商业银行法》的限制。

2、经济法主体资格取得的特殊性（P9）

虽然受控主体和受制主体主要由民商法确定其资格，但不排除在市场准入方面，基于产业政策的考虑，由专门的经济法规范对其主体资格或者资质条件等作出专门的限定。

第三节 经济法主体的行为

一、经济法主体行为的属性（★）（P10－11）

1、经济法主体的行为属于法律行为（具有法律意义的、能够产生法律效果的行为）。 2、经济法主体所从事的行为，可能是合法的行为，也可能是违法的行为。 二、经济法主体行为的基本分类（★★）

发动和实施宏观调控和市场规制的主体，其所从事的调控行为和规制行为，简称为“调制行为”；对于宏观调控行为和规制行为，接受调控或规制的市场主体，可以选择是否接受或遵从，其行为可称为“市场对策行为”。

【解释】根据法律授权，猫负责抓捕偷吃粮食的老鼠，抓到后就地正法。猫（执法主体）惩治老鼠（受制主体）的行为属于“调制行为”，既然偷吃粮食要面临法律的严惩，是否继续偷吃粮食，老鼠的选择属于“市场对策行为”。

1、调制行为的分类（P11）

从调制行为的领域来看，可以分为宏观调控行为和市场规制行为。

【解释】宏观调控行为又可以分为财税调控行为、金融调控行为、计划调控行为。 2、对策行为的分类（P12）

对策行为，是市场主体所从事的具有经济法意义的博弈行为，它可以分为横向对策行为（老鼠与老鼠之间的博弈）和纵向对策行为（老鼠与猫之间的博弈）两类。

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【解释】调制行为的效果如何，则在很大程度上与对策行为有关。 三、经济法主体行为的其他分类（★★） 1、从主体角度作出的分类（P12）

从主体的角度，可以把法律行为分为单方行为和非单方行为、自为行为和代理行为。

【解释1】调制行为是国家单方的法律行为，不需要在形式上与接受调控和规制的经济法主体达成合意（猫抓老鼠不需要事先征求老鼠的同意）。

【解释2】市场主体的横向对策行为发生于多个市场主体之间，属于非单方行为。 2、从行为对象角度作出的分类（P13）

根据行为对象，可以把法律行为分为抽象行为和具体行为。其中，调制行为往往被看作是抽象行为（任何偷吃粮食的老鼠都将面临猫的严惩，不是针对某一个老鼠制定的政策），而对策行为则一般属于具体行为（每一个老鼠的对策各不相同，有的选择不再偷吃，有的选择在猫睡着的时候偷吃，有的宁可不要命也要偷吃）。

【解释】调制行为一般属于要式行为（有明文立法，否则猫抓老鼠有些出师无名），而市场主体的对策行为法律一般不作特别的形式要求（老鼠无需将自己的行动方案上报给猫）。

3、从行为效果角度作出的分类（P13）

（1）调制行为有可能是积极的（由于猫的积极工作，增加了粮食产量），也可能是消极的（老鼠遭受灭门之灾，破坏了生态平衡）。

（2）调制行为和对策行为，从合法性的角度来看，既可能合法，也可能非合法。 四、行为的四个要素（★）（P14） 经济法主体基于一定的认知能力，为实现一定的目的，而采取一定的手段，会在客观上形成一定的结果。 1、行为目的

（1）从调控主体和规制主体来看，在其调制行为中，首先要实现促进和保障经济稳定增长的“经济目标”，进而实现保障社会公共利益的“社会目标”，在此基础上，实现促进经济与社会的良性运行和协调发展的“最高目标”。

（2）从接受调控和规制的主体来看，其市场对策行为的目标，主要是实现利润最大化或者效用最大化。同时，在同调控主体和规制主体的博弈过程中，也要力图实现自身利益的最大化，对效率、利益的追求，恰恰是其进行相关对策行为的动因。

【解释】由此来看，猫的压力更大（要考虑多重目标），老鼠的目标比较单一（在不被猫抓到的前提下偷到更多的粮食）。

2、认知能力

（1）对于调控主体和规制主体的认知能力，在经济法上应当特别强调，它尤其关系到对经济规律、对客观形势的分析和把握，关系到调制行为的成败得失。

（2）如果企业的行为超过了一般消费者的认知能力，并且利用消费者在认知能力上的弱势来从事违法行为，就会涉及承担法律责任的问题。

【解释】如果企业侵害了消费者的知情权，应承担相应的法律责任。 3、执行手段

【解释】对于老鼠偷吃粮食的违法行为，派猫去抓还是派狗去抓，这是执行手段的选择。 4、行为结果

【解释】经过猫的不懈努力，老鼠偷吃粮食的现象基本（未）消除，这就是行为的结果。 五、经济法主体行为的层级性（★）（P15）

1、在税收领域，税收的征收行为是基础性的行为，而税收调控行为则是高层次的行为。

2、在金融领域，货币的发行直接影响货币供应量，是基础性的行为；而通过货币市场调控金融市场上的货币供应量，则是高层次的行为。

【解释】基础性的行为早已存在（货币的发行），随着宏观调控和市场规制的加强（中央银行对货币供应量进行宏观调控），才使得调制行为更加突出了。而调制行为的实施必须有依托，它必须通过具体的基础性的行为才能实施（没有前面的货币发行，何来后面的调控数量），因此，在理论上才有了两类不同层次的行为。

六、对经济法主体行为的评价（★）（P16）

1、评价标准分为政治标准、经济标准、法律标准。法律评价的重心，是对行为的合法性作出判断。

2、无论是调制行为还是对策行为，都涉及到合法性的问题，这既涉及形式上的合法性，也涉及实质上的合法性。

3、对于合法行为的肯定性评价，与对违法行为的否定性评价，二者所产生的激励和导向作用不同，因此，应当有效利用相关手段，去约束、引导各类经济法主体的行为。

【解释】对遵纪守法的老鼠授予荣誉称号、对偷吃粮食的老鼠就地正法，恩威并施，综合利用各自手段，去约束、引导老鼠的行为。

第四节 经济法主体的权利与义务

一、调控主体与规制主体的职权（调制权）（★★★） 1、宏观调控权（P18）

宏观调控权可以分为宏观调控立法权和宏观调控执法权。 2、市场规制权（P18）

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市场规制权可以分为市场规制立法权和市场规制执法权。 3、调制权的分配（P19） （1）调制立法权

目前，我国在调制立法权方面，实行的是“分享模式”。不仅全国人大享有立法权，而且国务院依法也可以制定行政法规，甚至国务院的某些职能部门都可能在事实上进行相关的立法。

（2）市场规制权

目前，我国主要由商务部、国家工商总局、国家质检总局等享有市场规制权。

【解释】商务部既在外贸政策方面享有宏观调控权，又在市场流通秩序、反倾销等方面享有市场规制权。 二、接受调控和规制的主体的权利（市场对策权）（★）（P21）

市场对策权可以分为平等的市场主体之间的对策权，以及市场主体对调制行为的对策权两大类。 1、企业 在平等的市场主体之间，可以体现为相关企业的“竞争权”，包括公平竞争权和正当竞争权。 2、消费者 消费者的知情权、选择权等基本权利，是消费者从事市场对策行为所必不可少的。 三、接受调控和规制的主体的义务（★）（P22） 1、接受调控和规制的义务

市场主体虽然享有市场对策权，但对于那些具有法律约束力、强制执行力的调制行为，则应当接受，而不能从事违法的博弈活动。

2、依法竞争的义务

四、经济法主体权利义务的特殊性（★）（P23）

1、在宏观调控法的部门法中，往往是有关调控主体的权利规定较多，而对受控主体的权利则规定较少；而在市场规制法中，往往是对从事市场经营活动的受制主体的义务规定较多。

2、由于调控主体与受控主体，以及规制主体与受制主体并非平等主体，因此，二者的权利义务存在一定程度的不对等性。

【解释】如果猫和老鼠的权利义务对等，就谈不上“规制、调控”了。

第五节 经济法主体的法律责任

一、经济法责任的独立性与特殊性（★★★）（P25） 1、经济法责任的独立性

经济法主体的法律责任并不是民事责任、行政责任和刑事责任的简单相加，而是有其独立性。

【解释】经济法作为一个独立的部门法，应当有自己独立的责任。或者说，经济法责任在整个责任体系中，应当有其独立的地位。

2、经济法责任的特殊性 （1）责任承担上的双重性 经济法主体承担法律责任的双重性，是指经济法主体具体承担的法律责任，可能由“本法责任”和“他法责任”构成。其中，“本法责任”是经济法主体违反了经济法规范所应当承担的法律责任，即经济法责任；而“他法责任”是指经济法主体在违反了经济法规定的同时，也违反了其他部门法规范，从而也应承担相应的法律责任，这些责任可能是民事责任、行政责任等，因而不属于经济法责任。

【解释】私自买卖外汇、倒买倒卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处以违法金额30％以下的罚款；情节严重的，处以违法金额30％以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

【解析】只有“本法责任”才属于经济法责任，“他法责任”恰恰是经济法以外的其他法律上的责任，经济法主体在责任的具体承担上具有“双重性”，并不是经济法责任本身具有“双重性”。

（2）责任承担上的非单一性 经济法主体不仅要承担民事责任和行政责任，而且还可能受到刑事制裁。

【解释】上市公司所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，对上市公司处以30万元以上60万元以下的罚款（行政责任），对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下的罚金（刑事责任）

（3）经济法责任的经济性 经济法主要是通过引导人们的“趋利避害”的行为来实现其调整目标，经济性责任能够在规范人们的行为方面发挥重要作用，并确保经济法的实效。

二、经济法责任的具体类型（★★）（P26－27）

1、根据责任的性质，可以把经济法责任分为经济性责任（如损害赔偿）和非经济性责任（如赔礼道歉），或称为财产性责任和非财产性责任。

2、根据追究责任的目的，可以把经济法责任分为赔偿性责任和惩罚性责任。 三、不同主体的责任差异与司法救济（★）（P27—28）

1、在宏观调控领域，由于调控主体的行为往往被认为属于抽象行为，在现行制度中不可诉，要追究其责任比较困难。

【解释】根据《行政诉讼法》的规定，对行政机关的抽象行为，不能提起行政诉讼。 2、对企业可以吊销营业执照，对调控主体予以关闭不具有可行性。

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3、对企业予以罚款，受到惩罚的是企业；对调控主体予以罚款，由全体纳税人买单，调控主体主要承担政治性责任。

四、赔偿性责任与惩罚性责任（★★★） 1、赔偿性责任（P28－29） （1）国家赔偿责任主要是由调控主体和规制主体来承担的，但经济法上的国家赔偿，不是狭义上的行政赔偿或者司法赔偿，而可能更主要的是立法赔偿。 （2）民事责任中的损害赔偿一般要求等额赔偿，因而具有补偿性；现行的狭义的国家赔偿制度，一般实行少额赔偿（即受偿主体往往不能得到等额或足额补偿）；而在经济法上，则主要强调超额赔偿，包括市场规制法中的双倍赔偿、三倍赔偿制度等。

【解释1】根据我国《消费者权益保护法》第49条的规定，经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，按照购买商品的价款或者接受服务的费用承担“双倍赔偿”责任。

【解释2】三倍赔偿制度可见于美国的反托拉斯制度（美国和中国有12个小时左右的时差，听起来很美，跟咱没关系）。

2、惩罚性责任（P29）

经济法上的惩罚性责任，不仅体现为罚款，还体现为信用减等（列入“黑名单”）、资格减免（如吊销营业执照）等惩罚性措施。

第二章 公司法律制度

本章考情分析

第一节 公司法律制度概述

一、公司的种类（★）（P33） 1、母公司和子公司

母公司和子公司之间虽然存在控制与被控制的组织关系，但它们都具有法人资格，在法律上是彼此独立的企业。子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。 2、总公司和分公司 分公司不具有法人资格，但可领取《营业执照》（而非《企业法人营业执照》），以自己的名义进行经营活动，其民事责任由总公司承担。 二、公司法人财产权 1、对外投资（★）（P35） （1）对外投资的规模

公司章程对投资总额及单项投资的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

【解释】《公司法》对公司对外投资的规模并没有限制，公司章程可以自己限定。 （2）对外投资的决议方式

公司向其他企业投资，按照公司章程的规定由董事会“或者”股东（大）会决议。 【解释】《公司法》只是规定公司章程可以在董事会“或者”股东（大）会之间选择，具体由公司章程规定。 2、对外担保（★★★）（P35） （1）对外担保的规模

公司章程对担保总额及单项担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。 【解释】《公司法》对对外担保的规模并没有限制，要看公司章程是否有限制。 （2）对外担保的决议

①公司为“他人”（非股东、非实际控制人）提供担保的，按照公司章程的规定由董事会“或者”股东（大）会决议。

②公司为“股东或者实际控制人”提供担保的，“必须”经股东（大）会决议。接受担保的股东或者受实际控制人支配的股东不得参加表决，该项表决由“出席”会议的“其他股东”所持表决权的“过半数”（大于1/2）通过。

【解释1】公司为“非股东、非实际控制人”提供担保的，公司章程可以规定由“董事会或者股东大会”决议，总经理、董事长不行。

【解释2】公司为“股东或者实际控制人”提供担保的：（1）必须由“股东大会”决议，董事会不行；（2）股东大会在表决时，接受担保的股东或者受实际控制人支配的股东应当回避，不得参加表决；（3）该项表决由“出席”会议的（而非全体股东）“其他股东”所持“表决权”（而非人数）的“过半数”（大于1/2）通过。

第二节 公司的登记管理

一、登记事项

1、法定代表人（★★★）（P37）

公司法定代表人依照公司章程的规定，由“董事长、执行董事或者经理”担任。

【解释】公司章程只能在“董事长、执行董事或者经理”中3选1，公司章程不能约定由副经理、副董事长担任法定代表人。

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2、股东出资（★★★）（P38）

（1）股东可以货币、实物、知识产权、土地使用权出资。

（2）股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。 二、设立登记、变更登记和注销登记 1、营业执照的签发日期为公司的成立日期。（★）（P38）

【解释】个人独资企业、合伙企业、有限责任公司、股份有限公司、中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的成立日期均为“营业执照的签发日期”。

2、变更登记（★★）（P39）

（1）公司名称、法定代表人、经营范围：自变更决议作出之日起30日内申请变更登记 （2）减少注册资本、合并、分立：自公告之日起45日后申请登记

（3）变更实收资本：自足额缴纳出资或者股款之日起30日内申请变更登记

（4）有限责任公司的股东转让股权：应当自转让股权之日起30日内申请变更登记

【解释】公司登记事项发生变更的，应当办理变更登记，未经变更登记的，不得对抗第三人。 3、注销登记（★）（P40）

公司解散应当申请注销登记，经公司登记机关注销登记，公司终止。 【解释】（1）因合并、分立而解散公司，因其债权债务由合并、分立后继续存续的公司承继，在解散时不需要清算；（2）公司债权债务无人承继的，在解散时应当清算。

三、年度检验（★）（P41） 公司登记机关于每年3月1日－6月30日（单选题）对公司进行年度检验。

第三节 有限责任公司的设立和组织机构

一、有限责任公司的设立 1、出资期限（★★★）（P42） “全体股东”的首次出资额不得低于注册资本的20％，也不得低于法定的注册资本最低限额（3万元），其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足，其中投资公司可以在5年内缴足。 【解释1】只要某一个股东的首次出资额达到注册资本的20％即可，不要求所有股东都达到20％的要求。 【解释2】首次出资额需要同时满足“20％和3万元”的规定。 2、出资形式（★★★）（P42）

（1）股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。

（2）股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。

（3）“全体股东”的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30％。

【解释1】只要某一个股东的货币出资达到注册资本的30％即可，不要求所有股东都有货币出资。 【解释2】《公司法》取消了“无形资产的出资比例不得超过注册资本的20％”的规定，而是变换角度，规定全体股东的货币出资金额不得低于注册资本的30％。

3、股东不按照规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。（★）

第二章 公司法律制度

4、出资不实（★★★）（P44）

有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额，公司“设立时”的其他股东承担“连带责任”。

【解释1】只是由“设立时”的其他股东承担连带责任，与设立后再加入的新股东无关。

【解释2】发起人股东的资本充实责任是法定责任，不得以发起人协议的约定、公司章程的规定或股东会的决议而免除。

5、抽回出资（★★）

有限责任公司“成立”后，股东不得抽逃出资。 二、有限责任公司的组织机构 （一）股东会

1、股东会的职权（★★★）（P45） （1）决定公司的经营方针和投资计划。

【解释】决定公司的“经营计划和投资方案”属于董事会的职权。

（2）选举和更换由“非职工代表”担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项。 【解释】由职工代表担任的董事、监事，由职工代表大会选举产生。

【监事会】所有的监事会（不管是有限责任公司、国有独资公司还是股份有限公司）均应包括职工代表，职工代表的比例不得低于监事会人数的1/3。

【董事会】只有“国有独资公司”、“由两个以上的国有企业投资设立的有限责任公司”的董事会，才必须包括职工代表；股份有限公司的董事会中可以不包括职工代表。

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成员中必须有职工代表，且其比例不得低于监事会成员的1/3 （3）审议批准董事会的报告。

（4）审议批准监事会或者监事的报告。

（5）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案。 （6）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案。 （7）对公司增加或者减少注册资本作出决议。 （8）对发行公司债券作出决议。

（9）对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议。 （10）修改公司章程。

【解释】有限责任公司的股东向股东以外的人转让出资时，不需要由股东会决议通过。 2、董事会的职权（★★）（P46） 董事会的一般职权是“制订方案”，提交股东会表决通过。但是，董事会有权直接“决定”的事项包括： （1）决定公司的经营计划和投资方案。 （2）决定公司内部管理机构的设置。

（3）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项；根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项。

【解释】公司的高级管理人员（总经理、副总经理和财务负责人）由董事会任免。 （4）制定公司的基本管理制度。

【解释】公司的具体规章由经理制定。 3、股东会的会议制度（★★★）（P45） （1）首次股东会会议由“出资最多”的股东召集和主持。 【解释】在2010年教材中，只有该条款与“最多”二字有关。 （2）以后的股东会会议

①公司设立董事会的，由董事会召集，董事长主持。董事长不履行职责的，由副董事长主持；副董事长不履行职责的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。

②董事会不履行职责的，由监事会召集和主持。

③监事会不召集和主持的，代表10％以上表决权的股东可以自行召集和主持。 （3）临时股东会的召开条件（P45）

①代表1/10以上表决权的股东提议召开； ②1/3以上的董事提议召开； ③监事会或者不设监事会的公司监事提议召开。 【解释】（1）设立监事会的，只能由监事会提议召开临时股东会，1个监事不行；（2）未设立监事会的（小公司可以不设监事会），如果该公司只设立1名监事，该监事有权提议召开临时股东会。

（4）会议通知

召开股东会会议，应当于会议召开15日以前通知全体股东，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。

【解释】先看公司章程是否另有规定或者全体股东是否另有约定。 （5）表决权（P45）

股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但公司章程另有规定的除外。

【解释】股东会在表决时，先看公司章程是否有约定，只有公司章程未约定的，才按照出资比例行使表决权。 （6）股东会的特别决议（P45） 下列决议必须经代表2/3以上表决权的股东通过： ①修改公司章程； ②增加或者减少注册资本的决议； ③公司合并、分立、解散；

④变更公司形式（有限责任公司变更为股份有限公司）。 【解释】（1）有限责任公司股东会的特别决议必须经“全部”表决权的2/3以上通过；（2）股份有限公司股东大会的特别决议由“出席会议”的股东所持表决权的2/3以上通过。

（二）董事会

1、董事会的组成（★★★）（P46）

（1）有限责任公司董事会由3－13人组成。

（2）两个以上的国有企业投资设立的有限责任公司，董事会成员中“应当”包括职工代表；其他有限责任公司董事会成员中也可以有职工代表（也可以没有）。

（3）董事会设董事长一人，“可以”设副董事长。 【解释】（1）有限责任公司、国有独资公司、股份有限公司：“可以”设副董事长；（2）合营企业、合作企业：“必须”设副董事长，一方担任董事长的，他方担任副董事长。

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（4）有限责任公司董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。

【股份有限公司】股份有限公司的董事长和副董事长由董事会“选举”产生。

【国有独资公司】国有独资公司的董事长和副董事长由国有资产监督管理机构“指定”。

【合营企业】中外合资经营企业的董事长和副董事长由合营各方协商确定或者由董事会选举产生。 【合作企业】中外合作经营企业董事长和副董事长的产生办法由合作章程规定。 （5）董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年，连选可以连任。

【解释】董事任期由公司章程规定，只要不超过3年即可；监事任期为法定制，就是3年。 2、董事会的召集和主持（★）（P46-47）

董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能或者不履行职责的，由副董事长召集和主持；副董事长不能或者不履行职责的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。

3、小公司的特别规定（★★★）（P47）

（1）股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设1名执行董事，不设立董事会，执行董事可以兼任公司经理。

（2）股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设1－2名监事，不设立监事会。 【解释】（1）小公司可以不设立监事会，但必须设1－2名监事；（2）小公司不设立监事会的，可以不考虑职工代表的问题。

【相关链接】公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任。

第三节 有限责任公司的设立和组织机构

（三）监事会

1、监事会的组成（★★）（P47-48）

（1）有限责任公司设立监事会的，其成员不得少于3人；股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以不设监事会，只设1－2名监事。 （2）监事会应当包括股东代表和职工代表，其中职工代表的比例不得低于1/3。 （3）监事会设主席1人，由“全体”监事过半数选举产生。 （4）董事、高级管理人员（经理、副经理、财务负责人）不得兼任监事。 （5）监事任期为3年，连选可以连任。

2、监事会（不设监事会的监事）的职权（★★★）（P48） （1）检查公司财务。

（2）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决

议的董事、高级管理人员提出罢免的建议。

（3）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正。

（4）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议。 （5）向股东会会议提出提案。 （6）对董事、高级管理人员提起诉讼。

（7）监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。 （8）发现公司经营情况异常，可以进行调查（调查费用由公司承担）。 【解释】考生应注意股东会、董事会和监事会职权的区别，注意多选题。 3、监事会的会议制度（★）（P48） （1）监事会每年度至少召开1次会议。

（2）监事会决议应当经“半数以上”监事通过。 三、一人有限责任公司的特别规定（★★★） 1、注册资本（P48）

一人有限责任公司的注册资本最低为10万元，股东应当一次足额缴纳出资，不允许分期缴付。

【相关链接】普通有限责任公司的注册资本最低为3万元，全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20％，也不得低于法定的注册资本最低限额（3万元），其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足。

2、“计划生育”原则（P48） 一个自然人只能投资设立1个一人有限责任公司，该一人有限责任公司不能再投资设立新的一人有限责任公司。 3、公示（P48） 一人有限责任公司应当在公司登记时注明自然人独资或者法人独资，并在营业执照中载明。 4、股东会（P49） 一人有限责任公司不设股东会，股东作出决议时，“应当”采用书面形式。 5、财务监督（P49） 一人有限责任公司应当在每一个会计年度结束时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。 【相关链接】（所有的）公司应当在每一个会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。 6、法人的人格否定原则（P49）

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一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。

【解释】一人公司属于法人，股东一般情况下只承担有限责任。只有“不能证明公司财产独立于股东自己财产的”，股东才对公司债务承担连带责任。 2、董事会（P49） （1）董事会中必须包括职工代表，职工代表由职工代表大会选举产生；其他董事由国有资产监督管理机构委派。

（2）设董事长1人，“可以”设副董事长（也可以不设副董事长）。

（3）董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中“指定”。 【解释】董事长、副董事长并非由董事会选举产生，而是由国有资产监督管理机构“指定”。 （4）国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他公司兼职。 【相关链接】未经股东会、股东大会同意，国有资本控股公司、国有资本参股公司的董事、高级管理人员不得在“经营同类业务”的其他企业兼职。 （5）国有独资公司设经理，由董事会聘任或者解聘。 3、监事会（P50） （1）监事会成员不得少于5人，其中职工代表的比例不得低于1/3。 【相关链接】一般有限责任公司的监事会成员不得少于3人。

（2）监事会成员由国有资产监督管理机构委派，但监事会中的职工代表由职工代表大会选举产生。 （3）监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中“指定”。 【相关链接】一般有限责任公司的监事会主席由全体监事过半数“选举”产生。

第四节 有限责任公司的股权转让

一、股东权利

（一）股东权利的分类（★）（P50） 1、共益权和自益权（以行使目的划分） （1）共益权是指股东基于公司利益同时兼顾个人利益而行使的权利，如股东大会参加权、提案权、质询权、在股东大会上的表决权、累积投票权、股东大会召集请求权和自行召集权、查阅公司账簿权、提起诉讼权等。

（2）自益权是指股东仅以个人利益为目的而行使的权利，如股利分配请求权、剩余财产分配权、新股认购优先权、股份质押权和股份转让权等。 2、单独股东权和少数股东权（以行使条件划分）

（1）单独股东权是指即使只持有一股股份的股东也可以单独享有的权利，如自益权、表决权。

（2）少数股东权是指必须持有一定数额以上股份的股东方可行使的权利，如单独或者合并持有股份有限公司10％以上股份的股东，才有权提议召开临时股东大会。

（二）股东权利的滥用（★★） 1、大股东滥用股东权利（P51） 公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。 2、公司法人人格否定原则（P51） 公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，股东应当对公司债务承担“连带责任”。

【解释1】公司老老实实做人，就承认它是法人：（1）法人独立地位：公司以公司的全部财产对公司债务承担有限责任；（2）股东有限责任：股东以出资额为限对公司债务承担有限责任。

【解释2】公司不好好做人（滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务），就不承认它是法人：股东应当对公司债务承担“连带责任”。

公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反规定给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

【解释】高级管理人员是指公司经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。 二、有限责任公司的股权转让（★★★） 1、股东向股东以外的人转让股权（P51-52）

（1）股东向股东以外的人转让股权，应当经“其他”股东“过半数”同意。 （2）股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。

（3）不同意的股东应当购买该转让的股权，不购买的，视为同意转让。

（4）经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

（5）公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。即公司章程可以对股权转让作出与《公司法》不同的规定。 【解释1】股东对外转让股权时，先看公司章程的规定，只有公司章程未规定，才适用《公司法》的规定。

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【解释2】“两个以上股东主张行使优先购买权时”的顺序：（1）公司章程对股权转让另有规定的，从其规定；（2）公司章程未约定的，协商确定各自的购买比例；（3）协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

2、股权转让中的股东会（P52）

（1）股东向股东以外的人转让股权不需要经过股东会的决议。

（2）股东转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改“不需”再由股东会表决。

【相关链接】有限责任公司的股东转让股权的，应当自转让股权之日起30日内申请变更登记。 3、人民法院强制转让股东股权（P52）

人民法院依照强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满“20日”不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。

【相关链接】股东对外转让股权时，股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满“30日”未答复的，视为同意转让。 三、有限责任公司股东退出公司（异议股权的回购请求权）（★★★） 1、法定条件（P52-53）

有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权： （1）公司连续5年不向股东分配利润，而公司该5年连续盈利，并且符合法律规定的分配利润条件的 （2）公司合并、分立、转让主要财产的

（3）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的

2、法定程序（P53）

自股东会会议决议通过之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。 第五节 股份有限公司的设立和组织机构

一、股份有限公司的设立 1、出资期限（★）（P54） （1）发起设立 股份有限公司采取发起设立方式的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人“认购”的股本总额，公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20％，其余部分由发起人自公司成立之日起2年内缴足。

（2）募集设立 股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的“实收股本总额”。以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35％。 【解释】募集设立不允许分期出资，注册资本即为实收股本总额。 2、抽回股本（★★★）（P56） 发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。

【解释】投资人可以抽回出资的情形：（1）未按期募足股份；（2）发起人未按期（30日）召开创立大会；（3）创立大会决议不设立公司。

【相关链接】有限责任公司的股东在公司“成立”前，可以抽回出资。 3、股东的知情权（★★）（P56）

股份有限公司应当将公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议记录、监事会会议记录、财务会计报告置备于本公司，供股东查阅。

4、发起人的义务（★）（P56）

（1）股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴，其他发起人承担连带责任。 （2）股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他“发起人”（不包括认股人）承担连带责任。 【相关链接】有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额：公司设立时的“其他股东”承担连带责任。

二、股份有限公司的组织机构（★★★） （一）股东大会

1、临时股东大会的召开条件（P57） 有下列情形之一的，应当在2个月内召开临时股东大会：

（1）董事人数不足法定最低人数5人或者不足公司章程规定人数的2/3时； （2）公司未弥补的亏损达实收股本总额的1/3时；

【解释】以募集方式设立的股份有限公司，注册资本即为实收股本总额。

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（3）单独或者合计持有公司有表决权股份总数10％以上的股东请求时； （4）董事会认为必要时； （5）监事会提议召开时。 2、会议通知（P58）

（1）召开股东大会，应当提前20日通知各股东。

（2）临时股东大会应当于会议召开15日前通知各股东。

（3）发行无记名股票的，应当于会议召开30日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。

【相关链接】有限责任公司召开股东会会议，应当于会议召开15日以前通知全体股东，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。

3、股东的临时提案权（P58）

（1）单独或者合计持有公司3％以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交董事会。

（2）董事会应当在收到提案后2日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。 4、股东大会不得对通知中未列明的事项作出决议。（P58）

第五节 股份有限公司的设立和组织机构

5、股东大会的决议（P58） （1）普通事项：必须经出席会议的股东所持表决权“过半数”通过。 （2）特别事项：必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。 ①修改公司章程

②增加或者减少注册资本 ③公司合并、分立、解散 ④变更公司形式

【相关链接】上市公司在1年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30％的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。

6、累积投票制（P58）

股东大会选举董事、监事，可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议实行累积投票制。 7、会议记录（P59）

股东大会的会议记录由“主持人、出席会议的董事”（而非股东）签名。 【相关链接】有限责任公司股东会的会议记录由出席会议的股东签名。

（二）董事会（P59-60）

1、股份有限公司董事会成员为5－19人，董事会成员中“可以”（而非必须）有公司职工代表。

【相关链接】有限责任公司董事会由3－13人组成。两个以上的国有企业投资设立的有限责任公司、国有独资公司，董事会成员中“应当”包括职工代表。

2、董事会设董事长1人，“可以”设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数“选举”产生。 【相关链接1】国有独资公司设董事长一人，“可以”设副董事长。董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中“指定”。

【相关链接2】有限责任公司设董事长1人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。 3、董事会会议由董事长召集和主持，董事长不能或者不履行职务的，由副董事长履行职务；副董事长不能或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。

4、董事会会议每年度至少召开2次会议，每次会议应当于会议召开10日前通知全体董事和监事。 【相关链接1】合营企业、合作企业的董事会会议每年度至少召开1次。 【相关链接2】股份有限公司的监事会每6个月至少召开1次会议。 5、临时董事会的召开条件（P59） （1）代表10％以上表决权的股东提议 （2）1/3以上董事提议 （3）监事会提议

【解释】股份有限公司临时董事会与有限责任公司临时股东会的召开条件基本相同。 6、董事会会议应有“过半数”的董事出席方可举行。 7、董事会作出决议必须经“全体”（而非出席）董事的“过半数”（>1/2）通过。 8、董事因故不能出席会议的，可以“书面”（不能口头）委托其他“董事”（不能是非董事）代为出席，委托书中应载明授权范围。

9、董事会的会议记录由“出席会议的董事”签名。

【相关链接】股份有限公司股东大会的会议记录由“主持人、出席会议的董事”（而非股东）签名。 10、董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，“参与决议”的董事对公司负赔偿责任；但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。（P59） 10

【解释】股份有限公司董事会的职权与有限责任公司相同。 （三）监事会（P61）

股份有限公司、有限责任公司监事会的组成、职权基本相同，主要区别如下：

1、会议频率：有限责任公司的监事会每年至少召开1次，股份有限公司的监事会每6个月至少召开1次。 2、股份有限公司的监事会有权提议召开临时董事会。

3、股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以不设立监事会；而股份有限公司则必须设立监事会。 （四）上市公司组织机构的特别规定 1、股东大会的特别决议事项（P62） 上市公司在1年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司“资产总额”30％的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。

【解释】非上市公司股东大会的特别决议事项为4项，上市公司股东大会的特别议决事项为“4＋1”项。 2、独立董事制度（2010年新增）（P62） （1）独立董事的基本任职条件

具有5年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验。 （2）下列人员不得担任独立董事 ①在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系（直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；

②直接或间接持有上市公司已发行股份1％以上或者是上市公司前10名股东中的自然人股东及其直系亲属； ③在直接或间接持有上市公司已发行股份5％以上的股东单位或者在上市公司前5名股东单位任职的人员及其直系亲属； ④最近1年内曾经具有前三项所列举情形的人员；

⑤为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员； ⑥公司章程规定的其他人员； ⑦中国证监会认定的其他人员。

3、上市公司设立董事会秘书（P62-63）

董事会秘书是董事会设置的服务席位，既不能代表董事会，也不能代表董事长。董事会秘书是上市公司的高级管理人员。

4、增设关联关系董事的表决权排除制度（P63）

上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其

他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的“无关联关系”董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经“无关联关系”董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足3人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。

【股东大会】公司为股东或者实际控制人提供担保的，股东大会对“担保事项”进行表决时，接受担保的股东或者受实际控制人支配的股东应当回避。

【董事会】上市公司董事会对“关联交易”进行表决时，关联董事应当回避。

第六节 股份有限公司的股份发行与转让

一、股份发行（★★★）（P63-65）

1、“同次发行”的同种类股票，每股的发行条件和价格应当相同。

2、股票发行价格可以按照票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额。

3、公司向“发起人、法人”发行的股票，应当为记名股票，并应当记载发起人、法人的名称或者姓名，不得另立户名或者以代表人姓名记名。

二、股份转让的限制（★★★） 1、发起人（P66）

（1）发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年内不得转让。

（2）公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起1年内不得转让。 2、董事、监事、高级管理人员（P66-67）

（1）董事、监事、高级管理人员所持本公司股份，自公司股票上市交易之日起1年内不得转让。

（2）董事、监事、高级管理人员（经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书）在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25％（≤25％）。 （3）董事、监事、高级管理人员离职后6个月内，不得转让其所持有的本公司股份。

（4）公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。 3、可以收购本公司股份的法定条件（P67） （1）减少公司注册资本

【回购程序】应当经股东大会决议，公司收购本公司股份后，应当自收购之日起10日内注销。 （2）与持有本公司股份的其他公司合并

【回购程序】应当经股东大会决议，公司收购本公司股份后，应当在6个月内转让或者注销。

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（3）将股份奖励给本公司职工

【回购程序】应当经股东大会决议。收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的5％，用于收购的资金应当从公司税后利润中支出，所收购的股份应当在1年内转让给职工。

（4）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持有异议，要求公司收购其股份的 【回购程序】公司收购本公司股份后，应当在6个月内转让或者注销。 4、股份有限公司不得接受以本公司的股票作为质押权的标的。（P67）

第七节 董事、监事、高级管理人员的资格和义务

一、董事、监事、高级管理人员的任职资格（★★）（P67-68） 1、无民事行为能力或者限制民事行为能力。

【解释】3岁的小孩还没“懂事儿”，当然不能做“董事”。

2、因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年；或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年。

【解释】（1）只有上述五类特定的犯罪行为，才受5年的限制；（2）某人被判有期徒刑10年，被剥夺政治权利3年，刑满被释放后，需要反省8年（3＋5）才能担任董事、监事。

3、担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该企业破产清算完结之日起未逾3年。

4、担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司被吊销营业执照之日起未逾3年。

【解释】第3条的范围包括“董事、厂长和经理”，第4条的范围仅限于“法定代表人”；第3、4条的前提均为“负有个人责任”。

5、个人所负数额较大的债务到期未清偿。

二、董事、高级管理人员的行为禁止（★★★）（P68-69） 1、挪用公司资金。

2、将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储。

3、违反公司章程的规定，未经“股东大会或者董事会”同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。

【解释】（1）公司为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东大会决议；（2）公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东大会决议。 4、违反公司章程的规定或者未经“股东大会”（而非董事会）同意，与本公司订立合同或者进行交易。

【解释1】如果公司章程事先有规定，或者事先经股东大会同意，董事、高级管理人员可以同本公司进行交易。

【解释2】公司章程对公司、股东、董事、监事和高级管理人员均有约束力。

5、未经股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。 【解释】公司董事、高级管理人员违反上述规定所得的收入应当归公司所有。给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

三、股东诉讼（★★★）

（一）股东代表（公司）诉讼（P69-70） 1、内部人给公司造成损失

（1）“董事、高级管理人员”侵犯公司利益：找监事会 股东（有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1％以上股份的股东）可以书面请求“监事会”向人民法院提起诉讼。如果监事会收到股东的书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

（2）“监事”侵犯公司利益：找董事会

股东（有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1％以上股份的股东）可以书面请求“董事会”向人民法院提起诉讼。如果董事会收到股东的书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

2、公司以外的他人侵犯公司利益

股东（有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1％以上股份的股东），可以书面请求董事会或者监事会向人民法院提起诉讼。如果董事会、监事会收到股东的书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

（二）股东直接诉讼（P70）

公司董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害“股东”利益的，“股东”可以（直接作为原告）依法向人民法院提起诉讼。

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【解释1】股东代表诉讼（间接诉讼）的前提条件是他人侵犯了“公司”利益（全体股东的利益），股东直接诉讼的前提条件是他人侵犯了“个别”股东的利益。

【解释2】利益受到侵犯的个别股东，以自己的名义提起诉讼。

【解释3】该股东无须先找公司的董事会、监事会，直接提起诉讼。

第八节 公司债券

1、公司债券的发行条件（★★★）（P71） （1）股份有限公司的净资产不低于3000万元，有限责任公司的净资产不低于6000万元。 （2）累计债券余额不超过公司净资产的40％。

【解释】累计债券余额是指本次发行前“尚未偿还”的债券金额和本次发行的债券金额之和。 （3）最近3年平均可分配利润足以支付公司债券1年的利息。 2、募集资金用途（★★）（P71）

公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。 3、发行程序（★）（P72-73）

（1）有限责任公司、股份有限公司发行公司债券，由董事会制定方案，股东（大）会作出决议。 （2）国有独资公司发行公司债券，由国有资产监督管理机构作出决定。

【相关链接】国有资产监督管理机构可以授权董事会行使股东会的部分职权，但“合并、分立、解散、增减注册资本和发行公司债券”，必须由国有资产监督管理机构决定。

第九节 公司财务、会计

1、利润分配（★★★）（P74-75）

（1）公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司按照股东“实缴”的出资比例分配，但全体股东约定不按照出资比例分配的除外；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。

（2）公司持有的本公司股份不得分配利润。

【解释】股份有限公司为了奖励公司职工，可以回购本公司的股份，自回购之日起1年内奖励即可。因此，在2009年末，股份有限公司有可能持有本公司3％的股份，但尚未奖励给职工。但在利润分配中，公司持有的本公司股份不得分配利润。

2、公积金（★★★）（P75） （1）盈余公积金

①法定公积金：10％/50％/25％

②任意公积金：不受10％/25％的限制 （2）资本公积金：不得用于弥补亏损

第十节 合并、分立、增资、减资

1、合并、减资（★★）（P76、P77）

（1）公司应当自作出（合并、减资）决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。

（2）债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。

【解释】在分立程序中没有清偿债务或提供担保的程序。

【相关链接】减少注册资本、合并、分立：自公告之日起45日后申请工商变更登记。 2、债权、债务的承担（★）（P77）

公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与“债权人”就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。

【解释】在分立前与“债权人”的约定有效，但公司内部的约定不能对抗债权人。 【相关链接】（1）当事人订立合同后合并的，由合并后的法人行使合同权利，履行合同义务；（2）当事人订立合同后分立的，由分立的法人对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。

第十一节 公司解散和清算

一、公司解散（★★★）

1、公司解散的原因（P77-78）

（1）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现； （2）股东会或者股东大会决议解散； （3）因公司合并、分立需要解散；

（4）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销； （5）人民法院依法予以解散。

2、股东请求人民法院解散公司的司法解释（2010年新增）（P78） 单独或者合并持有公司全部股东表决权10％以上的股东，有下列事由之一，公司继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决，提起解散公司诉讼，人民法院应当受理：

（1）公司持续2年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；

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（2）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续2年以上不能作出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；

（3）公司董事长期冲突，并且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的； （4）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。

【解释1】股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。

【解释2】股东提起解散公司诉讼应当以公司为被告。

【解释3】经人民法院调解，公司收购原告（提起解散诉讼的股东）股份的，公司应当自调解书生效之日起“6个月”内将股份转让或者注销。股份转让或者注销之前，原告不得以公司收购其股份为由对抗公司债权人。

二、公司解散时的清算（★★★） 1、清算组（P78-79）

（1）公司应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组。

（2）有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。 （3）（2010年新增）有下列情形之一，债权人申请人民法院指定清算组进行清算时，人民法院应予受理： ① 公司解散逾期不成立清算组进行清算的； ② 虽然成立清算组但故意拖延清算的；

③ 违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的。

【解释】具有上述情形，债权人未提起清算申请，公司股东申请人民法院指定清算组对公司进行清算的，人民法院应予受理。

（4）（2010年新增）人民法院受理公司清算案件，清算组成员可以从下列人员或者机构中产生： ① 公司股东、董事、监事、高级管理人员；

② 依法设立的会计师事务所、律师事务所、破产清算事务所等社会中介机构；

③ 依法设立的会计师事务所、律师事务所、破产清算事务所等社会中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员。

2、债权登记（P79） 清算组应当自“成立”之日起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，向清算组申报债权。

【解释1】债权人在规定的期限内未申报债权，在公司清算程序终结前补充申报的，清算组应予登记。债权人补充申报的债权，可以在公司尚未分配的财产中依法清偿。清算程序终结，是指清算报告经股东（大）会或者人民法院确认完毕。

【解释2】清算组未按照规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任。 【合并、减资】应当自作出决议之日起10日内通知债权人，并于“30日”内在报纸上公告；债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。

3、清算（P79-80）

（1）清算方案应当报股东大会或者人民法院确认。

（2）清算组执行未经确认的清算方案给公司或者债权人造成损失，公司、股东或者债权人有权要求清算组成员承担赔偿责任。

（3）（2010年新增）公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。

（4）清算组如发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。 （5）（2010年新增）人民法院指定的清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单时，发现公司财产不足清偿债务的，可以与债权人协商制订有关债务清偿方案。债务清偿方案“经全体债权人确认”且不损害其他利害关系人利益的，人民法院可依清算组的申请裁定予以认可。

4、注销登记（2010年新增）（P80）

公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人有权要求有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任。

【相关链接】（1）因合并、分立而解散公司，因其债权债务由合并、分立后继续存续的公司承继，在解散时不需要清算；（2）公司债权债务无人承继的，在解散时应当清算。

第十二节 违反公司法的法律责任

1、发起人、股东的法律责任（★★）（P80-81） （1）违反《公司法》的规定，“虚报注册资本”的，由公司登记机关责令改正，处以虚报注册资本金额5％—15％的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任：处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金1％－5％的罚金。单位犯此罪的，对单位处以罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役。

（2）发起人、股东“虚假出资”、“抽逃出资”的，由公司登记机关责令改正，处以虚假、抽逃出资金额5％－15％的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任：处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假、抽逃出资金额2％－10％的罚金。单位犯此罪的，对单位处以罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以

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下有期徒刑或者拘役。

2、公司的法律责任（★★）（P81-82）

（1）在法定的会计账簿以外另立会计账簿的，由县级以上人民政府财政部门责令改正，处以5万元－50万元的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（2）公司在财务会计报告上作虚假记载或者隐瞒重要事实的，由有关主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以3万元－30万元的罚款。

（3）公司违反《公司法》的规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金的，其财产不足以支付时，先承担民事赔偿责任。

3、承担资产评估、验资或者验证的机构的法律责任（★）（P82）

（1）承担资产评估、验资或者验证的机构“故意”提供虚假材料的，由公司登记机关没收违法所得，处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款，并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书，吊销营业执照。构成犯罪的，依法追究刑事责任：处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。如果犯此罪并有索取他人财物或者非法收受他人财物的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。

（2）承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。

第三章 其他主体法律制度

第一节 个人独资企业法律制度

一、个人独资企业的性质（★★★） 1、个人独资企业不具有法人资格，也无独立承担民事责任的能力。但个人独资企业是独立的民事主体，可以自己的名义从事民事活动。（P87） 2、个人独资企业的分支机构的民事责任由设立该分支机构的个人独资企业承担。（P89）

【解释】个人独资企业分支机构的民事责任100％由个人独资企业承担，但个人独资企业自己无独立承担民事责任的能力，当企业的全部财产不足以清偿到期债务时，投资人应当承担无限责任。

【相关链接】分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担。 二、个人独资企业的设立条件（★★★）（P88） 1、对投资人的限制

（1）投资人只能是自然人，不包括法人。

【解释】一人有限责任公司的股东可以是自然人，也可以是法人。

（2）投资人只能是具有中国国籍的自然人，不包括港、澳、台同胞（港、澳、台同胞独资设立的企业为外资企业）。

（3）国家公务员、党政机关领导干部、法官、检察官、警官、商业银行工作人员等，不得投资设立个人独资企业。

2、对企业名称的限制

个人独资企业的名称中不能出现“有限”、“有限责任”或者“公司”字样。 3、个人独资企业的出资方式（重点）

（1）投资人可以用货币出资，也可以用实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利出资，但不能以“劳务”出资。

（2）投资人可以个人财产出资，也可以家庭共有财产作为个人出资。投资人在申请企业设立时，明确以家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。

【解释1】（1）如果投资人在申请企业设立登记时，明确以“个人财产”出资的，仅以“个人财产”对企业债务承担无限责任，与家庭共有财产没有关系；（2）如果投资人在申请企业设立登记时，明确以“家庭共有财产”出资的，必须以“家庭共有财产”对企业债务承担无限责任；（3）投资人可以家庭共有财产出资，但不能用家庭其他成员的财产作为个人出资；（4）如果投资人在申请企业设立登记时，以“家庭共有财产”出资的，应当在申请书中注明；未注明的，视为以“个人财产”出资。

【解释2】个人独资企业没有“企业章程”的法定要求。

【解释3】个人独资企业没有“最低注册资本”的法定要求。 三、个人独资企业的事务管理（★★★）

投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用他人负责企业的事务管理。 1、内部限制（投资人对受托人职权的限制）（P90）

（1）个人独资企业的投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人。

（2）投资人委托或者聘用的人员管理个人独资企业事务时违反双方订立的合同，给投资人造成损失的，应当承担民事赔偿责任。

【解释】考生需要分清对内、对外的效力：（1）对外不得对抗善意第三人；（2）在企业内部应当承担赔偿责任。 【相关链接】合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意的第三人。 2、法定限制（法律对受托人职权的限制）（P90） （1）不得擅自以企业财产提供担保；

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（2）未经投资人同意，不得从事与本企业相竞争的业务；

（3）未经投资人同意，不得同本企业订立合同或者进行交易；

（4）未经投资人同意，不得擅自将企业商标或者其他知识产权转让给他人使用。 四、解散和清算（★★★） 1、解散事由（P90） （1）投资人决定解散；

（2）投资人死亡或者被宣告死亡，无继承人或者继承人决定放弃继承； （3）被依法吊销营业执照； （4）法律规定的其他情形。 2、清算人（P90）

投资人可以自行清算或者由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。 【解释1】“投资人”可以自行清算，不包括受托人、投资人的继承人。 【解释2】债权人不能直接清算，只能申请人民法院指定清算人。 3、债权申报期限（P90）

债权人应当在接到通知之日起30日内，未接到通知的债权人应当在公告之日起“60日”内，向投资人申报债权。

4、财产的清偿顺序（P91）

（1）所欠职工工资和社会保险费用； （2）所欠税款； （3）其他债务。 个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。 【解释】法律规定没有涉及“清算费用”，职工工资和社会保险费用应作为第一顺位清偿。

5、个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在“5年”内未向债务人提出偿债要求的，该责任消灭。（P91）

五、民事赔偿责任的优先执行（★★）（P91）

违反《个人独资企业法》的规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚金、罚款，其财产不足以同时支付的，或者被判处没收财产的，应当首先承担民事赔偿责任。

【相关链接1】合伙企业违反《合伙企业法》的规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金的，其财产不足以支付时，先承担民事赔偿责任。

【相关链接2】公司违反《公司法》的规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金的，其财产不足以支付 时，先承担民事赔偿责任。

【相关链接3】上市公司违反《证券法》的规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚金、罚款，其财产不足以同时支付的，应当首先承担民事赔偿责任。

第二节 合伙企业法律制度

【解释1】合伙企业分为普通合伙企业（其中包括特殊的普通合伙企业）和有限合伙企业。 【解释2】普通合伙企业的特征是“所有”：“所有的合伙人”（不论出资形式、不论自己是否执行企业事务）对“所有的企业债务”（不论是一般的企业债务还是某一个合伙人因故意或者重大过失引起的企业债务）均承担无限连带责任。

【解释3】特殊的普通合伙企业的特征是“先看债务再找人”：（1）某一个合伙人因故意或者重大过失引起的企业债务，由该合伙人承担无限责任，其他合伙人只承担有限责任；（2）一般的企业债务，“所有的合伙人”承担无限连带责任。

【解释4】有限合伙企业的特征是“先找人再确定责任”：（1）只要是普通合伙人，应当对所有的企业债务承担无限连带责任；（2）只要是有限合伙人，对所有的企业债务只承担有限责任。 一、普通合伙企业（★★★） 1、合伙企业的设立条件 （1）合伙人（P94）

【解释1】合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力。

【解释2】合伙人可以是自然人，也可以是法人或者其他组织；但个人独资企业的投资人只能是自然人。

【解释3】国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人，但可以成为有限合伙人。 （2）出资（P95）

①合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，普通合伙人也可以用劳务出资。 【解释】只有普通合伙人可以劳务出资，有限合伙人不得以劳务出资。

②合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。

【解释】有限责任公司的股东全部缴纳出资后，必须经法定的验资机构验资并出具证明。

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③合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。 【解释】合伙企业没有注册资本的法定要求，合伙人可以分期缴付出资。 （3）企业名称（P95）

①普通合伙企业应当在名称中标明“普通合伙”字样；

②特殊的普通合伙企业应当在名称中标明“特殊普通合伙”字样； ③有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样。 【解释】合伙企业的名称中必须有“合伙”字样。 2、合伙企业财产

（1）合伙企业财产的性质（P97）

合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗善意第三人。 （2）合伙人财产份额的转让（P97）

①对内：普通合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。

②对外：除合伙协议另有约定外，普通合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。在同等条件下，其他合伙人有优先购买权。

【解释】对外转让财产份额时，先看合伙协议是否另有约定；未约定的，才须经其他合伙人一致同意。 （3）合伙人财产份额的出质（P98）

普通合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。 3、合伙企业的事务执行 （1）重大事项（P99）

合伙企业委托一个或者数个合伙人执行企业事务的，除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：

①改变合伙企业的名称；

②改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点； ③处分合伙企业的不动产；

④转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利； ⑤以合伙企业名义为他人提供担保；

⑥聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。 （2）合伙人的权利（P99-100）

①各合伙人无论其出资多少，都有权平等享有执行合伙企业事务的权利。 ②不执行合伙事务的合伙人有权监督执行事务合伙人执行合伙事务的情况。 ③合伙人有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料。

④受委托执行合伙事务的合伙人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行事务的，其他合伙人可以决定撤销该委托。

（3）合伙人的义务（P100-101）

①普通合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。 【解释】这是法律的强制性规定，谈不上合伙协议另行约定的问题。

②除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，普通合伙人不得同本合伙企业进行交易。

【相关链接】合伙人违反《合伙企业法》规定或者合伙企业的约定，从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业交易的，该收益归合伙企业所有；给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。

第二节 合伙企业法律制度

4、合伙企业的损益分配（P101-102）

（1）合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理。

（2）合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照“实缴出资”比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。

（3）合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。 5、非合伙人参与经营管理（P102）

（1）除合伙协议另有约定外，经全体合伙人一致同意，可以聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。

（2）经营管理人员属于“非合伙人”，无需对企业债务承担无限连带责任。

（3）被聘任的合伙企业的经营管理人员应当在合伙企业授权范围内履行职务。被聘任的合伙企业的经营管理人员，超越合伙企业授权范围履行职务，或者在履行职务过程中因故意或者重大过失给合伙企业造成损失的，依法承担赔偿责任。

6、合伙企业与第三人的关系（P102-103）

合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。

【相关链接1】合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗善意第三

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人。

【相关链接2】普通合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。

【相关链接3】个人独资企业的投资人对受托人或者被聘用的人员的职权的限制，不得对抗善意第三人。 7、合伙企业的债务清偿（P104）

（1）合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。 【解释】注意清偿顺序：先企业后个人。

（2）合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。 【解释】合伙人之间的分担比例对债权人没有约束力。债权人可以根据自己的清偿利益，请求全体合伙人中的一人或者数人承担全部清偿责任，也可以按照自己确定的比例向各合伙人分别追索。

（3）合伙人由于承担无限连带责任，清偿数额超过规定的其亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿。 【解释】合伙人对外承担连带责任，对内承担按份责任。 8、合伙人的债务清偿（P104-105）

（1）合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权“抵销”其对合伙企业的债务；也不得“代位”行使合伙人在合伙企业中的权利。

（2）合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的“收益”用于清偿；债权人也可以依法“请求人民法院强制执行”该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。

（3）人民法院强制执行合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人，其他合伙人有优先购买权；其他合伙人未购买，又不同意将该财产份额转让给他人的，依照《合伙企业法》的规定为该合伙人办理退伙结算，或者办理削减该合伙人相应财产份额的结算。

9、入伙（P106）

（1）新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。 （2）入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。入伙协议另有约定的，从其约定。 （3）新入伙的普通合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。 10、退伙

【解释】退伙包括自愿退伙（协议退伙、通知退伙）、法定退伙（当然退伙、除名）。 （1）协议退伙（P106）

①合伙协议约定的退伙事由出现； ②经全体合伙人一致同意；

③发生合伙人难以继续参加合伙的事由；

④其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。 （2）通知退伙（P106） 合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前30日通知其他合伙人。 【解释】协议退伙、通知退伙的主要区别：合伙协议是否约定了合伙期限。

第二节 合伙企业法律制度

（3）当然退伙（P107）

①作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡； ②个人丧失偿债能力；

③作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产； ④法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格； ⑤合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。 【解释1】（1）普通合伙人丧失偿债能力的，当然退伙；（2）有限合伙人丧失偿债能力的，不退伙。 【解释2】（1）普通合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业；其他合伙人未能一致同意的，该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙；（2）作为有限合伙人的自然人在有限合伙企业存续期间丧失民事行为能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙。 【解释3】退伙事由实际发生之日为退伙生效日。 （4）除名（P107） ①未履行出资义务； ②因故意或者重大过失给合伙企业造成损失； ③执行合伙事务时有不正当行为； ④发生合伙协议约定的事由。

【解释】对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起30日内，向人民法院起诉。

（5）财产继承（P107）

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①继承人具备完全民事行为能力的，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，可以取得普通合伙人资格。

②继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经全体合伙人一致同意，可以依法成为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的，合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。

③如果继承人不愿意成为合伙人或者不能成为合伙人的，合伙企业应当向其退还被继承合伙人的财产份额。 【相关链接】作为有限合伙人的自然人死亡、被依法宣告死亡或者作为有限合伙人的法人及其他组织终止时，其继承人或者权利承受人可以依法取得该有限合伙人在有限合伙企业中的资格。

【解释】（1）普通合伙人应具备承担无限连带责任的能力，因此，普通合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，不可能取得普通合伙人资格；（2）有限合伙人以其认缴的出资为限对合伙企业的债务只承担有限责任，因此，有限合伙人死亡后，无论其继承人是否具备完全民事行为能力，都可以依法取得有限合伙人的资格。

（6）退伙结算（P107-108）

①合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照“退伙时”的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。

②退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。 ③退伙的普通合伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。 【解释1】普通合伙企业所有的退伙人（不论是通知退伙还是除名），均应当对其退伙前的合伙企业债务，承担无限连带责任。

【解释2】普通合伙人只是对基于退伙前的原因发生的企业债务承担无限连带责任，退伙后的企业债务与其无关（不在其位，不谋其政）。

二、特殊的普通合伙企业（★★）

【解释】特殊的普通合伙企业（如会计师事务所）适用普通的合伙企业的一般规定，其特殊性主要体现在“债务责任的承担”。

1、特定债务 （1）对外

一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。（P109）

（2）对内

合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务，以合伙企业财产对外承担责任后，该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。（P110） 2、普通债务

合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。（P109） 三、有限合伙企业（★★★）（P110-114）

【解释】有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成。所有的普通合伙人对合伙企业的所有债务承担无限连带责任，所有的有限合伙人均以其认缴的出资额为限对合伙企业的所有债务只承担有限责任。

1、设立条件（P111） （1）有限合伙企业由2个以上50个以下合伙人设立（普通合伙企业没有上限），有限合伙企业至少应当有1个普通合伙人和1个有限合伙人。有限合伙企业仅剩有限合伙人的，应当解散；有限合伙企业仅剩普通合伙人的，应当转为普通合伙企业。 （2）国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人，可以成为有限合伙人。 （3）有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样。 （4）有限合伙人不得以劳务出资。 2、事务执行（P112） （1）有限合伙企业由“普通合伙人”执行合伙事务，“有限合伙人”不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。

（2）有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务： ①参与决定普通合伙人入伙、退伙； ②对企业的经营管理提出建议；

③参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所； ④获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；

⑤对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；

⑥在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；

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⑦执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼； ⑧依法为本企业提供担保。

（3）第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易，给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的，该有限合伙人应当承担赔偿责任。

3、利润分配（P112） 有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人，但是，合伙协议另有约定的除外。 【解释】（1）有限合伙企业的合伙协议“可以”约定在有限合伙企业成立后的一定期限内将全部利润只分配给部分合伙人；（2）普通合伙企业的合伙协议“绝对不能”约定将全部利润分配给部分合伙人。

4、交易（P112）

有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易，但是，合伙协议另有约定的除外。 【解释】（1）有限合伙人一般情况下“可以”同本企业进行交易，除非合伙协议事先“明确禁止”；（2）普通合伙人一般情况下“不能”同本企业进行交易，除非合伙协议事先“明确可以”或者经全体合伙人一致同意。

【相关链接1】除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，普通合伙人不得同本合伙企业进行交易。 【相关链接2】未经投资人同意，个人独资企业的受托人不得同本企业订立合同或者进行交易。

【相关链接3】公司的董事、监事和高级管理人员，违反公司章程的规定或者未经“股东大会”同意，不得与本公司订立合同或者进行交易。

5、竞争（P113）

有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务，但是，合伙协议另有约定的除外。 【解释】（1）有限合伙人一般情况下“可以”从事同本企业相竞争的业务，除非合伙协议事先“明确禁止”；（2）普通合伙人“绝对不能”从事同本企业相竞争的业务。

【相关链接1】普通合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。

【相关链接2】未经投资人同意，个人独资企业的受托人不得从事与本企业相竞争的业务。

【相关链接3】公司的董事、监事和高级管理人员，未经股东大会同意，不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。

6、出质（P113）

有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质，但是，合伙协议另有约定的除外。 【解释】（1）有限合伙人一般情况下“可以”出质，除非合伙协议事先“明确禁止”；（2）普通合伙人的出质则必须经过其他合伙人一致同意。

【相关链接】普通合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一

致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。

7、对外转让（P113）

有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前30日“通知”（而非经同意）其他合伙人。

【相关链接】除合伙协议另有约定外，“普通合伙人”向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。

8、个人的债务清偿（P113）

有限合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从有限合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在有限合伙企业中的财产份额用于清偿。

【相关链接】普通合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。

9、入伙（P114）

新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务，以其“认缴的出资额”（而非实缴）为限承担责任。 【相关链接】新入伙的“普通合伙人”对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。 10、退伙（P114）

有限合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有限合伙企业中“取回的财产”承担责任。

【相关链接】退伙的普通合伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。 11、合伙人的性质转变（P114）

（1）有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。 （2）普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。 四、合伙企业的解散和清算（★★★） 1、解散事由（P115）

（1）合伙期限届满，合伙人决定不再经营； （2）合伙协议约定的解散事由出现； （3）全体合伙人决定解散；

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（4）合伙人已不具备法定人数满30天；

（5）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现； （6）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销； （7）法律、行政法规规定的其他原因。

【相关链接】有限合伙企业仅剩有限合伙人的，应当解散；有限合伙企业仅剩普通合伙人的，应当转为普通合伙企业。

【

2、清算人（P115）

（1）清算人由全体合伙人担任。

（2）经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后15日内指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人担任清算人。

（3）自合伙企业解散事由出现之日起15日内未确定清算人的，“合伙人或者其他利害关系人”可以申请人民法院指定清算人。

3、债权申报期限（P115）

（1）清算人自被确定之日起10日内将合伙企业解散事项通知债权人，并于60日内在报纸上公告。

（2）债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，向清算人申报债权。 4、财产清偿顺序（P116）

合伙企业的财产支付合伙企业的清算费用后的清偿顺序：合伙企业职工工资、社会保险费用和法定补偿金；缴纳所欠税款；清偿债务。

5、合伙企业注销后，原“普通合伙人”对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任。（P116）

6、合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求“普通合伙人”清偿。合伙企业依法被宣告破产的，“普通合伙人”对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。（P116）

【解释】第5、6条的规定与有限合伙人无关。

7、违反《合伙企业法》的规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付的，先承担民事赔偿责任。（P118）

第三节 外商投资企业法律制度

一、外商投资企业法律制度概述

（一）外商投资企业的投资项目（★★★） 1、鼓励类外商投资项目（P120）

（1）属于农业新技术、农业综合开发和能源、交通、重要原材料工业的；

（2）属于高新技术、先进适用技术，能够改进产品性能、提高企业技术经济效益或者生产国内生产能力不足的新设备、新材料的；

（3）适应市场需求，能够提高产品档次、开拓新兴市场或者增加产品国际竞争能力的；

（4）属于新技术、新设备，能够节约能源和原材料、综合利用资源和再生资源以及防治环境污染的； （5）能够发挥中西部地区的人力和资源优势，并符合国家产业政策的。 2、限制类外商投资项目（P121） （1）技术水平落后的；

（2）不利于节约资源和改善生态环境的；

（3）从事国家规定实行保护性开采的特定矿种勘探、开采的； （4）属于国家逐步开放的产业的。 3、禁止类外商投资项目（P121）

（1）危害国家安全或者损害社会公众利益的；

（2）对环境造成污染损害，破坏自然资源或者损害人体健康的； （3）占用大量耕地，不利于保护、开发土地资源的； （4）危害军事设施安全和使用效能的；

（5）运用我国特有工艺或者技术生产产品的。 4、允许类外商投资项目（P121）

不属于鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，为允许类外商投资项目。 【特殊规定】（1）产品“全部直接出口”的允许类外商投资项目，视为鼓励类外商投资项目；（2）产品出口额占其销售总额70％以上的限制类外商投资项目，经批准可以视为允许类外商投资项目。

【解释】考生应准确区分鼓励类、限制类、禁止类投资项目的范围，注意多选题。 （二）外国投资者并购境内企业（★★★） 1、并购要求（P122）

（1）外国投资者并购境内企业并取得控制权，涉及重点行业、存在影响或者可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或者中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应当向商务部进行申报。

（2）外国投资者股权并购的，并购后所设外商投资企业继承被并购境内公司的债权债务；外国投资者资产并购的，出售资产的境内企业承担原有的债权债务。

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2、注册资本与投资总额（P122-123）

（1）注册资本为210万美元以下的，投资总额不得超过注册资本的10/7倍； （2）注册资本在210－500万美元之间的，投资总额不得超过注册资本的2倍； （3）注册资本在500－1200万美元之间的，投资总额不得超过注册资本的2.5倍； （4）注册资本在1200万美元以上的，投资总额不得超过注册资本的3倍。 3、出资期限（P123-124）

（1）外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者应当自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内，向转让股权的股东，或者出售资产的境内企业，支付全部对价。对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应当自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60％以上，1年内付清全部对价，并按实际缴付的出资比例分配收益。

（2）外国投资者认购境内公司增资，有限责任公司和以发起方式设立的境内股份有限公司的股东，应当在公司申请外商投资企业营业执照时缴付不低于20％的新增注册资本，其余部分的出资时间应符合《公司法》、有关外商投资的法律和《公司登记管理条例》的规定。

（3）设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产并运营该资产的：

①对与该资产对价等额部分的出资，投资者应当自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向境内企业支付全部对价；对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应当自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部价款的60％以上，1年内付清全部价款，并按实际缴付的出资比例分配收益。

②其余部分的出资，合同、章程中规定一次缴清出资的，投资者应当自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清；合同、章程中规定分期缴付出资的，投资者第一期出资不得低于各自认缴出资额的15％，并应当自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清，其余部分的出资期限不得超过2年。

（4）外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，如果外国投资者的出资比例低于注册资本25％的： ①投资者以“现金”出资的，应当自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清；

②投资者以“实物、工业产权”出资的，应当自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清。

【解释】外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例低于25％的，除法律和行政法规另有规定外，该企业不享受外商投资企业待遇。除法律、行政法规另有规定外，应依照审批、登记程序进行审批、登记。

4、反垄断审查（★）（P125-126）

（1）外国投资者并购境内企业，有下列情形之一的，投资者应当就所涉情形向商务部和国家工商行政管理总局报告：

①并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币； ②一年内并购国内关联行业的企业累计超过10个； ③并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20％；

④并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25％。

（2）境外并购，在下列情形之一的，并购方应当在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时，向商务部和国家工商行政管理总局报送并购方案：

①境外并购一方当事人在我国境内拥有资产30亿元人民币以上；

②境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额15亿元人民币以上；

③境外并购一方当事人及与其有关联关系的企业在中国的市场占有率已经达到20％；

④由于境外并购，境外并购一方当事人及与其有关联关系的企业在中国的市场占有率达到25％；

⑤由于境外并购，境外并购一方当事人直接或者间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家。 二、中外合资经营企业 （一）注册资本（★★★）（P127）

1、注册资本为合营各方认缴的出资额之和，而非实收资本。 2、外国合营者的投资比例一般不得低于25％。

3、合营企业因投资总额和生产经营规模等发生变化，确需减少注册资本的，须经审批机关“批准”。 【解释】合营企业、合作企业和外资企业的注册资本，经批准都可以减少。 4、增加注册资本的程序 （1）合营各方协商一致；

（2）由董事会会议以特别决议方式通过； （3）报原审批机关核准（而非批准）；

（4）修改合营企业章程，办理注册资本的变更登记手续。 【解释】“报原审批机关核准”是一个特定程序。 5、投资总额与注册资本的关系

（1）合营企业的投资总额在300万美元以下（含300万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的7/10。 （2）合营企业的投资总额在300万美元以上至1000万美元（含1000万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的1/2；其中投资总额在420万美元以下的，注册资本不得低于210万美元。

（3）合营企业的投资总额在1000万美元以上至3000万美元（含3000万美元）的，其注册资本至少应占投资总额2/5；其中投资总额在1250万美元以下的，注册资本不得低于500万美元。

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（4）合营企业的投资总额在3000万美元以上的，其注册资本至少应占投资总额的1/3；其中投资总额在3600万美元以下的，注册资本不得低于1200万美元。

【解释1】投资总额如何决定注册资本的规模是历年考试的重点，考生应把握两点：（1）三个特殊区位，如投资总额在300－420万美元之间的，不再遵循50％的规定，而是一个固定的值。因此，无论其投资总额是310万美元还是410万美元，其注册资本均不得低于210万美元；（2）投资总额正好是分界点时如何处理。如投资总额为3000万美元时，其注册资本不得低于1200万美元。

【解释2】“合作企业、外资企业”注册资本与投资总额的比例，参照合营企业的规定执行。 （二）出资方式（★★★）（P128）

1、外国合营者以货币出资时，只能以外币缴付出资，不能以人民币缴付出资。

2、合营各方认缴的出资，必须是合营者自己所有的现金、自己所有并且未设立任何担保物权（抵押权、质权）的实物、工业产权、专有技术。

【相关链接1】合作企业的投资者应当以其自有的财产出资，对该出资不得设置抵押或者其他形式的担保。 【相关链接2】公司的股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者“设定担保的财产”等作价出资。

3、合营企业任何一方不得用以合营企业名义取得的贷款、租赁的设备以及合营者以外的他人财产作为自己的出资，也不得以合营企业的财产和权益或者合营他方的财产和权益为其出资提供担保。

（三）出资期限（★★★） 1、普通出资期限（P129）

（1）一次性缴清：自营业执照签发之日起6个月内缴清 （2）分期出资

①第一期出资：不得低于各自认缴出资额的15％，并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清 ②总期限：自营业执照签发之日起不得超过2年，与注册资本的大小无关。 3、未按照规定期限出资的责任界定（P130） （1）合营各方均违约

视同外商投资企业自动解散，外商投资企业批准证书自动失效。 （2）一方违约，一方守约

外商投资企业一方未按期缴付出资的，守约方应当催告违约方在1个月内缴付出资，逾期仍未缴付出资的，视同违约方自动退出外商投资企业，守约方可以依法要求违约方赔偿因未缴付出资造成的经济损失；守约方应当在逾期1个月内，向原审批机关申请批准解散外商投资企业或者申请批准另找投资者承担违约方在合同中的权利和义务。

4、同步出资（P130）

合营企业的投资者均须按照合同规定的比例和期限同步缴付认缴的出资，因特殊情况不能同步缴付的，应报审批机关批准，并按“实际缴付”的出资比例分配收益。

【有限责任公司】股东按照“实缴”的出资比例分取红利；但是，全体股东可以事先约定不按照出资比例分取红利。

【合伙企业】合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照“实缴出资”比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。

【合营企业】合营企业一般情况下（同步出资时）按照“认缴的出资比例”分配损益；不能同步缴付出资的，应按“实际缴付的出资比例”分配收益。

【合作企业】合作企业（不论是否取得法人资格）为契约式企业，合作各方按照合作合同的约定分配收益。 5、控股问题（P130）

对合营企业中控股的投资者，在其实际缴付的出资未达到其认缴的全部出资额之前，不得取得企业的决策权，不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。

【解释】控股的投资者只有当自己认缴的出资（或收购价款）“全部到位之后”，才能取得对该企业的决策权。 （四）合营企业出资额的转让（★★） 1、转让条件（P131）

（1）合营企业出资额的转让必须经合营各方同意；

（2）出资额的转让必须经董事会会议通过后，报原审批机关批准；

（3）合营企业一方向第三者转让其全部或者部分出资额时，合营他方有优先购买权。 2、转让程序（P131） （1）申请出资额转让； （2）董事会审查决定； （3）报审批机构批准； （4）办理变更登记手续。

【合作企业】合作各方之间相互转让或者合作一方向合作他方以外的他人转让全部或者部分权利的，须经合作他方同意，并报审批机关批准。

【合伙企业】（1）普通合伙人：除合伙协议另有约定外，普通合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的

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全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意；（2）有限合伙人：有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前30日“通知”其他合伙人。

【有限责任公司】有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。

【解释】合营企业、合作企业出资的对外转让，须经审批机构的审批；而合伙企业、有限责任公司没有审批的问题。

（五）组织形式和组织机构（★★★） 1、组织形式（P133）

（1）所有的中外合资经营企业的组织形式均为有限责任公司。

（2）取得法人资格的中外合作经营企业，其组织形式均为有限责任公司；但未取得法人资格的，双方的关系为合伙关系。

（3）外资企业的组织形式一般为有限责任公司，经批准也可以为其他责任形式。 2、组织机构（P133）

合营企业的组织机构为董事会和经营管理机构，董事会是最高权力机构，合营企业不设股东会。 3、董事会的职权（P133）

（1）审议企业发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配、劳动工资计划、停业； （2）总经理、副总经理、总工程师、总会计师、审计师的任命或者聘请及其职权和待遇。

【相关链接】根据《公司法》的规定，高级管理人员（经理、副经理和财务负责人）由董事会聘任。 4、董事会的会议制度（P133） （1）董事长和副董事长由合营各方协商确定或者由董事会选举产生，一方担任董事长的，另一方担任副董事长。 【相关链接】合营企业的总经理由董事会聘请，可以由中国公民担任，也可以由外国公民担任。 （2）董事长是合营企业的法定代表人。

【相关链接】公司的法定代表人按照公司章程的规定，可以由董事长、独立董事或者经理担任。 （3）董事任期为4年，可以连任。 （4）董事会会议每年召开1次。

（5）董事会会议应有2/3以上董事出席方能举行。 5、董事会的特别决议（P133）

合营企业的下列事项，必须经出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议： （1）合营企业章程的修改； （2）合营企业的中止、解散；

（3）合营企业注册资本的增加、减少； （4）合营企业的合并、分立。

【解释】这些重大事项属于董事会的特别决议，肯定属于董事会的职权。 （六）合营期限、解散和清算（★）

1、一般情况下，合营各方可以在合同中约定合营期限，也可以不约定。但下列行业必须约定合营期限：（P134） （1）服务性行业；

（2）从事土地开发及经营房地产的； （3）从事资源勘查开发的； （4）限制类投资项目。

【解释】合营企业是否约定合营期限与行业有关，而合作企业必须在合作合同中约定合作期限，与行业无关。 2、清算委员会（P135）

清算委员会的成员应当在合营企业的董事中选任。董事不能担任时，合营企业可以聘请中国的注册会计师、律师担任。

【相关链接】有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。 三、中外合作经营企业（★★）

（一）合营企业、合作企业的相同点 1、注册资本的概念

二者的注册资本均为合营各方（合作各方）认缴的出资额之和。 2、投资总额与注册资本的关系 3、出资方式（P128、P136）

（1）合作各方用于出资的实物、工业产权或专有技术，必须是自己所有且未设立任何担保物权。 （2）合作企业任何一方不得用合作企业或者合作他方的财产为其出资提供担保。 4、出资期限（P129、P137）

第一期出资不得低于各自认缴出资额的15％，并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清。 5、出资额的转让（P132、P137）

合作一方向合作他方以外的他人转让全部或者部分权利的，须经合作他方同意，并报审批机关批准。 （二）合营企业、合作企业的区别 1、组织形式

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（1）合营企业：均为有限责任公司（P133）

（2）合作企业取决于是否取得法人资格：具有法人资格的，其组织形式均为有限责任公司，不具有法人资格的，其合作各方的关系是一种合伙关系（P137）

2、出资比例

（1）合营企业：一般不得低于注册资本的25％（P127）

（2）合作企业取决于是否取得法人资格：取得法人资格的合作企业，外国投资者的投资比例一般不得低于注册资本的25％；不具备法人资格的合作企业，外国投资者的投资比例不受25％的限制。（P137）

【解释】不具备法人资格的合作企业，外国投资者的投资比例并非“不受限制”，只是不受“25％”的限制。 3、组织机构

（1）合营企业：董事会和经营管理机构，董事会为最高权力机构（P133）

（2）合作企业：具备法人资格的合作企业，一般设立董事会；不具备法人资格的合作企业，一般设立联合管理委员会（P137）

4、收益分配 （1）合营企业（“股权式”企业）：合营各方必须按照出资比例分配损益 （2）合作企业（“契约式”企业）：合作各方按照合作合同的约定分配损益（P139）

【解释】合作企业组织形式、组织机构和出资比例取决于法人资格，但所有的合作企业均属于契约式企业，都按照合作合同的约定分配损益。

5、投资回收

（1）合营企业：外国合营者在合营期内不得先行回收投资，只能在企业解散清算后才能回收投资

（2）合作企业：如果在合作企业合同中约定合作期限届满时合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有的，其外国合作者在合作期限内可以先行回收投资（P139）

6、经营期限

（1）合营企业：可以在合同中约定合营期限，也可以不约定；只有某些特殊行业必须约定合营期限（P134） （2）合作企业：必须在合同中订明（P139） 7、董事长的产生方式不同

（1）合营企业：董事长由合营各方协商确定或者由董事会选举产生，一方担任董事长的，另一方担任副董事长（P133）

（2）合作企业：董事长的产生办法由合作企业章程规定，一方担任董事长的，另一方担任副董事长（P137） 8、董事的任期不同

（1）合营企业：4年（P133） （2）合作企业：不超过3年（P138） 9、董事会的特别决议不同 （1）相同事项（P133） ①企业章程的修改 ②合并、分立、解散

③注册资本的增加、减少

（2）合作企业的特殊事项（P138） ①变更组织形式

②合作企业的资产抵押

③合作企业委托第三人经营管理的

【解释】合作企业成立后委托合作各方以外的他人经营管理的，必须经董事会（或者联合管理委员会）一致同意，并应当与被委托人签订经营管理合同。

（三）外国合作者先行回收投资的条件（P139）

1、中外合作经营者在合作企业合同中约定合作期满时，合作企业的“全部”固定资产“无偿”归中国合作者所有。

2、对于税前回收投资的，必须向财政税务机关提出申请，并由“财政税务机关”（单选题）依法审查批准。 3、外国合作者应在合作企业的亏损弥补之后，才能先行回收投资。

【解释】外国合作者经过财政税务机关的批准，可以在（所得税）税前回收投资，也可以在税后利润中扩大外国合作者的分配比例。总之，不管是税前还是税后，外国合作者是在“利润分配”中通过一定的形式先行回收投资，因此，根据利润的分配顺序，如果合作企业发生亏损的，应当首先弥补亏损。

（四）合作期限（P139）

1、合作企业的合作期限应当在合同中订明。

2、经批准延长合作期限的，合作企业凭批准文件向工商行政管理机关办理变更登记手续，延长的期限从期限届满后第一天计算。

3、合作企业合同约定外国合作者先行回收投资的，并且投资已经回收完毕的，合作企业期限届满时不再延长。但外国合作者增加投资的，可以向审查批准机关申请延长合作期限。

【解释】合营企业、合作企业和外资企业经营期限的延长，都须审批。

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四、外资企业（★）（P140-143）

1、外国投资者设立外资企业，应当通过拟设立外资企业所在地的“县级或者县级以上人民政府”向审批机关提出申请。

2、审批

（1）外资企业注册资本的增加、减少、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。 （2）外资企业将其财产或者权益对外抵押、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关备案。

【相关链接】外资企业的合并、分立导致资本发生重大变化时，须经审批机关批准，并聘请中国的注册会计师验证和出具验资报告；经审批机关批准后，向工商行政管理机关办理变更登记手续。

3、出资（P142）

（1）外国投资者以工业产权、专有技术出资的，其作价金额不得超过其注册资本的20％。

（2）外国投资者可以分期缴付出资，第一期出资不得少于外国投资者认缴出资额的15％，并应当在营业执照签发之日起90日内缴清。

第四章 证券法律制度

一、证券市场的主体 （一）证券交易所（★）

1、证券交易所的设立和解散，由“国务院”（而不是中国证监会）决定；证券交易的总经理由中国证监会任免。 2、技术性停牌与临时停市

（1）因突发性事件而影响证券交易的正常进行时，证券交易所可以采取技术性停牌的措施。 （2）因不可抗力的突发事件或者为维护证券交易的正常秩序，证券交易所可以决定临时停市。

（3）证券交易所采取技术性停牌或者“决定”临时停市，必须及时“报告”国务院证券监督管理机构（中国证监会）。

3、限制交易

证券交易所根据需要，可以对出现重大异常交易情况的证券账户限制交易，并报国务院证券监督管理机构备案。 （二）证券公司

1、注册资本（★★★）

（1）经营“证券经纪、证券投资咨询、财务顾问”业务的，注册资本最低限额为5000万元。

（2）经营“证券承销与保荐、证券自营、证券资产管理”业务之一的，注册资本最低限额为1亿元。

（3）经营“证券承销与保荐、证券自营、证券资产管理”业务中两项以上的，注册资本最低限额为5亿元。 【解释】证券公司的注册资本取决于其经营范围。 2、经营权限（★★★） （1）证券公司不得为其股东或者股东的关联人提供融资或者担保。

（2）证券公司必须将其证券经纪业务、证券承销业务、证券自营业务和证券资产管理业务分开办理，不得混合操作。

（3）证券公司的自营业务必须以自己的名义进行，不得假借他人名义或者以个人名义进行，必须使用自有资金和依法筹集的资金。

（4）证券公司客户的交易结算资金应当存放在商业银行，以每个客户的名义单独立户管理，证券公司不得将客户的交易结算资金和证券归入其自有财产。禁止任何单位或者个人以任何形式挪用客户的交易结算资金和证券。

（5）证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。

（6）证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。

（7）证券公司应当妥善保存客户开户资料、委托记录、交易记录等资料，保存期限不得少于20年。 （三）证券服务机构（★）

1、投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、会计师事务所从事证券服务业务，必须经国务院证券监督管理机构和有关主管部门批准。

2、投资咨询机构

投资咨询机构及其从业人员从事证券服务业务不得有下列行为： （1）代理委托人从事证券投资；

（2）与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失； （3）买卖本咨询机构提供服务的上市公司股票；

（4）利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息； （5）法律、行政法规禁止的其他行为。

3、证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所制作、出具的文件内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。

二、股票的发行与上市（★★★） （一）股票发行的条件（2010年新增）

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1、上市公司改变招股说明书所列资金用途，必须经“股东大会”作出决议。擅自改变用途而未作纠正的，或者未经股东大会认可的，不得公开发行新股，上市公司也不得非公开发行新股。

2、上市公司公开发行证券的一般条件（6条） （1）上市公司的组织机构健全、运行良好； （2）上市公司的盈利能力具有可持续性； （3）上市公司的财务状况良好；

（4）上市公司最近“36个月”内财务会计文件无虚假记载，且不存在重大违法行为； （5）上市公司募集资金的数额和使用应当符合规定；

（6）上市公司存在规定的不得公开发行证券的情形之一的，不得公开发行证券。 3、配股条件（6＋3）

上市公司向原股东配售股份的，除符合公开发行证券的一般条件外，还应当符合下列条件： （1）拟配售股份数量不超过本次配售股份前股本总额的30％； （2）控股股东应当在股东大会召开前公开承诺认配股份的数量； （3）采用代销方式发行。

【解释】控股股东不履行认配股份的承诺，或者代销期限届满，原股东认购股票的数量未达到拟配售数量70％的，发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还已经认购的股东。

4、增发条件（6＋3）

上市公司向不特定对象公开募集股份的，除符合公开发行证券的一般规定外，还应当符合下列条件：

（1）最近3个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于6％，扣除非经常性损益后的净利润与扣除前的净利润相比，以低者作为加权平均净资产收益率的计算依据

（2）除金融类企业外，最近一期期末不存在持有金额较大的交易性金融资产和可供出售的金融资产、借予他人款项、委托理财等财务投资的情形；

（3）发行价格应不低于公告招股意向书前20个交易日公司股票均价或前1个交易日的均价。 5、非公开发行股票的条件

【解释】非公开发行股票不需要满足“公开发行证券的一般条件”。 （1）发行对象不得超过10名。

（2）发行价格不低于定价基准日前20个交易日公司股票均价的90％。

【相关链接】上市公司增发股票时，发行价格应不低于公告招股意向书前20个交易日公司股票均价或前1个交易日的均价。

（3）本次发行的股份自发行结束之日起，12个月内不得转让；控股股东、实际控制人及其控制的企业认购的 股份，36个月内不得转让。

（4）除金融类企业外，本次募集资金使用项目不得为持有交易性金融资产和可供出售金融资产、借予他人、委托理财等财务性投资，不得直接或间接投资于以买卖有价证券为主要业务的公司。

（5）不得非公开发行股票的情形（法定障碍）

①本次发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏；

②上市公司的权益被控股股东或实际控制人严重损害且尚未消除； ③上市公司及其附属公司违规对外提供担保且尚未解除；

④现任董事、高级管理人员最近36个月内受到过中国证监会的行政处罚，或者最近12个月内受到过证券交易所公开谴责；

⑤上市公司或现任董事、高级管理人员因涉嫌犯罪正被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规正被中国证监会立案调查；

⑥最近1年及1期财务报表被注册会计师出具保留意见、否定意见或无法表示意见的审计报告。保留意见、否定意见或无法表示意见所涉及事项的重大影响已经消除或者本次发行涉及重大重组的除外。

（二）股票的上市 1、上市条件

（1）股票经中国证监会核准已公开发行； （2）公司股本总额不少于人民币3000万元；

（3）公开发行的股份达到公司股份总数的25％以上；公司股本总额超过人民币4亿元的，公开发行股份的比例为10％以上；

（4）公司最近3年无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载。 2、暂停上市

（1）上市公司股本总额（3000万元）、股权分布（25％、10％）等发生变化不再具备上市条件； （2）上市公司不按照规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载，可能误导投资者； （3）上市公司有重大违法行为； （4）上市公司最近3年连续亏损；

（5）证券交易所上市规则规定的其他情形。

【解释】涉及上市公司的重大诉讼，属于重大事件，上市公司应当向中国证监会和证券交易所提交临时报告，

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但谈不上股票的暂停上市。

3、终止上市

（1）上市公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件，在证券交易所规定的期限内仍不能达到上市条件；

（2）上市公司不按照规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载，且拒绝纠正； （3）上市公司最近3年连续亏损，在其后1个年度内未能恢复盈利； 【解释】连续3年亏损暂停上市，连续4年亏损终止上市。 （4）上市公司解散或者被宣告破产；

（5）证券交易所上市规则规定的其他情形。 【相关链接】收购期限届满，被收购公司股权分布不符合上市条件的（公开发行的股份达到公司股份总数的25％以上），该上市公司的股票应当由证券交易所依法终止上市交易。

三、公司债券的发行与上市（★★★） 1、发行条件

（1）股份有限公司的净资产不低于3000万元，有限责任公司的净资产不低于6000万元； （2）累计债券余额不超过公司净资产的40％；

（3）最近3年平均可分配利润足以支付公司债券1年的利息。 2、募集资金用途

公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。

【相关链接】公司公开发行股票所募集的资金，必须按照招股说明书所列资金用途使用。改变招股说明书所列资金用途，必须经“股东大会”作出决议。

3、上市条件

（1）公司债券的期限为1年以上；

（2）公司债券实际发行额不少于人民币5000万元； 【解释】股票上市条件为3000万元。

（3）公司申请债券上市时仍符合法定的公司债券发行条件。

【解释】股份有限公司的净资产不低于3000万元，有限责任公司的净资产不低于6000万元。 4、暂停上市

（1）公司有重大违法行为；

（2）公司情况发生重大变化不符合公司债券上市条件；

【解释】股份有限公司的净资产不低于3000万元，有限责任公司的净资产不低于6000万元。 （3）公司债券所募集资金不按照核准的用途使用；

【解释】公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。 （4）未按照公司债券募集办法履行义务； （5）公司最近2年连续亏损。

【解释】股票的暂停上市为连续3年亏损。 5、终止上市

（1）公司有重大违法行为，经查实后果严重的；

（2）公司情况发生重大变化不符合公司债券上市条件，在限期内未能消除的； （3）公司债券所募集资金不按照核准的用途使用，在限期内未能消除的； （4）未按照公司债券募集办法履行义务，经查实后果严重的； （5）公司最近2年连续亏损，在限期内未能消除的； （6）公司解散或者被宣告破产的。 四、证券发行的程序

1、证券发行的保荐（2010年新增）（★★）

（1）发行人应当就下列事项聘请具有保荐机构资格的证券公司履行保荐职责： ①首次公开发行股票并上市；

②上市公司发行新股、可转换公司债券。

（2）保荐代表人及其配偶不得以任何名义或者方式持有发行人的股份。 （3）同次发行的证券，其发行保荐和上市保荐应当由同一保荐机构承担。

（4）证券发行规模达到一定数量的，可以采用联合保荐，但参与联合保荐的保荐机构不得超过2家。

（5）证券发行的主承销商可以由该保荐机构担任，也可以由其他具有保荐机构资格的证券公司与该保荐机构共同担任。

（6）保荐机构及其保荐代表人履行保荐职责，不能减轻或者免除发行人及其董事、监事、高级管理人员和证券服务机构及其签字人员的责任。

2、证券的承销（★★★）

（1）证券承销采取代销或者包销方式。

（2）向不特定对象公开发行的证券票面总值超过人民币5000万元的，应当由承销团承销。

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（3）证券的代销、包销期限最长不得超过90日。

（4）证券公司在代销、包销期内，对所代销、包销的证券应当保证先行出售给认购人，证券公司不得为本公司预留所代销的证券和预先购入并留存所包销的证券。

（5）股票发行采用代销方式，代销期限届满，向投资者出售的股票数量未达到拟公开发行股票数量“70％”的，为发行失败；发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还股票认购人。

【相关链接】控股股东不履行认配股份的承诺，或者代销期限届满，原股东认购股票的数量未达到拟配售数量70％的，发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还已经认购的股东。

（6）（2010年新增）首次公开发行股票数量在4亿股以上的，发行人及其主承销商可以在发行方案中采用超额配售选择权。

五、封闭式基金的上市

【解释】只有封闭式基金才可以上市交易，开放式基金不上市交易，但可以申购、赎回。 1、上市条件（★★★）

（1）基金的募集符合《证券投资基金法》的规定；

【相关链接】基金募集期限届满，封闭式基金募集的基金份额总额达到核准规模的80％以上。 （2）基金合同期限为5年以上；

（3）基金募集金额不低于2亿元人民币； （4）基金持有人不少于1000人；

（5）基金份额上市交易规则规定的其他条件。 2、暂停上市（★）

（1）发生重大变更而不符合上市条件；

（2）违反国家法律、法规，中国证监会决定暂停上市； （3）严重违反投资基金上市规则；

（4）中国证监会和证券交易所认为须暂停上市的其他情形。 3、终止上市（★）

（1）不再具备《证券投资基金法》规定的上市交易条件； （2）基金合同期限届满；

（3）基金份额持有人大会决定提前终止上市交易； （4）基金合同约定的其他情形。

六、股份转让的法律限制（★★★） 1、发起人 （1）发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年内不得转让。

（2）公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起1年内不得转让。 2、董事、监事、高级管理人员（经理、副经理、财务负责人、董事会秘书）

（1）董事、监事、高级管理人员所持本公司股份，自公司股票上市交易之日起1年内不得转让。

（2）董事、监事、高级管理人员在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25％。 （3）董事、监事、高级管理人员离职后6个月内，不得转让其所持有的本公司股份。 3、短线交易

（1）上市公司董事、监事、高级管理人员（经理、副经理、财务负责人、董事会秘书）、持有上市公司股份5％以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后6个月内卖出，或者在卖出后6个月内又买入，由此所得收益归上市公司所有，上市公司董事会应当收回其所得收益。（2010年新增）董事会不按照上述规定执行的，股东有权要求董事会在30日内执行。董事会未在30日内执行的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。上市公司董事会不按照上述规定执行的，负有责任的董事依法承担连带责任。

（2）证券公司因包销购入售后剩余股票而持有5％以上股份的，卖出该股票不受6个月时间限制。 4、股票：5％＋5％

（1）通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到5％时，应当在该事实发生之日起3日内，向中国证监会、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予公告。在上述期限内，不得再行买卖该上市公的股票。

（2）投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到5％后，其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少5％，应当依照上述规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后2日内，不得再行买卖该上市公司的股票。

5、中介机构

（1）为“股票发行”（首发、增发）出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员，在该股票承销期内和期满后6个月内，不得买卖该种股票。

（2）为“上市公司”（不包括上市公司增发股票）出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员，自接受上市公司委托之日起至上述文件公开后5日内，不得买卖该种股票。

6、内幕人员

证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的股票。

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7、证券业从业人员

证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票。任何人在成为前款所列人员时，其原已持有的股票，必须依法转让。

8、上市公司的收购人

在上市公司收购中，收购人持有的被收购上市公司的股票，在收购行为完成后的12个月内不得转让。 七、信息披露制度（★★★） （一）定期报告 1、中期报告

上市公司和公司债券上市交易的公司，应当在每一会计年度的上半年结束之日起2个月内，向中国证监会和证券交易所报送记载以下内容的中期报告，并予公告：

（1）公司财务会计报告和经营情况； （2）涉及公司的重大诉讼事项；

（3）已发行的股票、公司债券变动情况； （4）提交股东大会审议的重要事项； （5）中国证监会规定的其他事项。 2、年度报告

上市公司和公司债券上市交易的公司，应当在每一会计年度结束之日起4个月内，向中国证监会和证券交易所报送记载以下内容的年度报告，并予公告：

（1）公司概况；

（2）公司财务会计报告和经营情况；

（3）董事、监事、高级管理人员简介及其持股情况；

（4）已发行的股票、公司债券情况，包括持有公司股份最多的“前10名”股东名单和持股数额； （5）公司的实际控制人；

（6）中国证监会规定的其他事项。 （二）临时报告

上市公司发生可能对股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即将该重大事件的情况向中国证监会和证券交易所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。下列情况为应当报送临时报告的重大事件：

1、公司的经营方针和经营范围的重大变化； 2、公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定；

3、公司订立重要合同，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响； 4、公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况； 5、公司发生重大亏损或者重大损失；

6、公司生产经营的外部条件发生的重大变化； 7、公司的董事、1/3以上监事或者经理发生变动； 【解释】（1）董事没有数量限制；（2）仅限于总经理，不包括副经理、财务负责人。

8、持有公司5％以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化； 9、公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定；

10、涉及公司的重大诉讼，股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效；

11、公司涉嫌犯罪被司法机关立案调查，公司董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施； 12、中国证监会规定的其他事项。 （三）信息披露中的法律责任

1、上市公司董事、高级管理人员应当对公司定期报告签署书面“确认”意见；上市公司监事会应当对董事会编制的公司定期报告进行审核并提出书面“审核”意见。

2、上市公司董事、监事、高级管理人员（总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书）应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。

3、发行人、上市公司在信息披露中（招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料），有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的：

（1）发行人、上市公司应当承担赔偿责任；

（2）发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；

（3）发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。 （4）证券服务机构制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。

八、禁止的交易行为（★★★）

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【解释】禁止的交易行为包括内幕交易、操纵市场、欺诈客户、虚假陈述（或信息误导）。 （一）虚假陈述或信息误导

1、虚假陈述包括虚假记载、误导性陈述、重大遗漏、不正当披露行为。

2、禁止国家工作人员、传播媒介从业人员编造、传播虚假信息；禁止证券中介机构从业人员在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导。

（二）内幕交易

1、内幕交易的界定

证券交易内幕信息的知情人员和非法获取内幕信息的人员，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券。

【解释】内幕交易的范围：（1）自己买卖；（2）建议他人买卖；（3）泄漏该信息、他人买卖。 2、内幕人员的界定

（1）发行人的董事、监事、高级管理人员；

（2）持有上市公司5％以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员。上市公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；

（3）发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员； （4）由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；

（5）中国证监会工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员； （6）保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的人员； （7）国务院证券监督管理机构规定的其他人。 3、内幕信息的界定（重点）

（1）应提交临时报告的12条重大事件； （2）上市公司分配股利或者增资的计划； （3）上市公司股权结构的重大变化； （4）公司债务担保的重大变更；

（5）公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的30％；

（6）上市公司董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任； （7）上市公司的收购方案；

（8）中国证监会认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。 【解释】12条重大事件属于内幕信息，注意二者的区别。 （三）操纵市场

1、单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格。 2、与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量。 3、在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量。 【解释】不管通过何种方式，影响证券交易的“价格或者交易量”即属于操纵市场。 （四）欺诈客户

1、违背客户的委托为其买卖证券；

2、不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件； 3、挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金；

4、未经客户的委托，擅自为客户买卖证券，或者假借客户的名义买卖证券； 5、为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖；

6、利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息； 7、其他违背客户真实意思表示，损害客户利益的行为。 【解释】欺诈客户的主体是“证券公司及其从业人员”。 九、上市公司收购 （一）收购人（★★）

有下列情形之一的，不得收购上市公司：

1、收购人负有数额较大债务，到期未清偿，且处于持续状态； 2、收购人最近3年有重大违法行为或者涉嫌有重大违法行为； 3、收购人最近3年有严重的证券市场失信行为；

4、收购人为自然人的，存在《公司法》规定的“不得担任公司董事、监事、高级管理人员的五种情形”。 【相关链接】不得担任公司董事、监事、高级管理人员的情形（包括但不限于）：（1）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产，被判处刑罚，执行期满未逾5年；或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年；（2）担任破产清算的企业厂长，对该企业的破产负有个人责任的，自该企业破产清算完结之日起未逾3年。

（二）要约收购（★★★）

通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到30％时，继续进行收购的，应当依法向该上市公司“所有股东”（而非部分股东）发出收购上市公司“全部或者部分”股份的要约。

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【解释】收购上市公司部分股份的收购要约应当约定，被收购公司股东承诺出售的股份数额超过预定收购的股份数额时，收购人按比例进行收购。

1、收购要约的公告

收购人在报送上市公司收购报告书之日起15日后，公告其收购要约。 2、收购要约的期限

收购要约约定的收购期限不得少于30日，并不得超过60日。 3、收购要约的变更和撤销

（1）在收购要约确定的承诺期限内，收购人不得撤销其收购要约。

（2）收购人需要变更收购要约的，必须事先向中国证监会、证券交易所提出报告，经批准后，予以公告。 【相关链接】收购人擅自变更收购要约的，在改正前，其持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有被收购上市公司股份超过30％的部分不得行使表决权。

4、收购要约的适用

（1）收购要约提出的各项收购条件，适用于被收购上市公司的所有股东。

（2）采取要约收购方式的，收购人在收购期限内，不得卖出被收购公司的股票，也不得采取要约规定以外的形式和超出要约的条件买入被收购公司的股票。

（三）协议收购（★）

1、采取协议方式收购上市公司的，收购协议达成后，收购人必须在3日内将该收购协议向中国证监会、证券交易所作出书面报告，并予公告。在公告前不得履行收购协议。

2、采取协议收购方式，收购人收购或者通过协议、其他安排与他人共同收购一个上市公司已发行的股份达到30％时，继续进行收购的，应当向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。但是，经中国证监会免除发出要约的除外。

（四）一致行动人（★★★） 1、一致行动人的界定

一致行动人，是指在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者。如果没有相反的证据，投资者有下列情形之一的，为一致行动人：

（1）投资者之间有股权控制关系； （2）投资者受同一主体控制；

（3）投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员，同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员；

（4）投资者参股另一投资者，可以对参股公司的重大决策产生重大影响；

（5）银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排； （6）投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系；

（7）持有投资者30％以上股份的自然人，与投资者持有同一上市公司股份；

（8）在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，与投资者持有同一上市公司股份；

（9）持有投资者30％以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属，与投资者持有同一上市公司股份；

（10）在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属，同时持有本公司股份的，或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份；

（11）上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本公司股份； （12）投资者之间具有其他关联关系。

2、投资者及其一致行动人在一个上市公司中拥有的权益应当合并计算。 （五）上市公司收购的权益披露（★★） 1、应当进行权益披露的情形

（1）投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5％时，应当在该事实发生之日起3日内编制权益变动报告书，向中国证监会、证券交易所提交书面报告，抄报该上市公司所在地的中国证监会派出机构，通知该上市公司，并予公告。在上述期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。

（2）投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5％后，通过证券交易所的证券交易，其拥有权益的股份占该上市公司已发行股份的比例每增加或者减少5％，应当依照前述规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后2日内，不得再行买卖该上市公司的股票。

2、权益变动报告书的编制 （1）5％－20％

①投资者及其一致行动人不是上市公司的第一大股东或者实际控制人，其拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的5％，但未达到20％的，应当编制简式权益变动报告书。

②投资者及其一致行动人是上市公司的第一大股东或者实际控制人，应当编制详式权益变动报告书。 （2）20％－30％

投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到或者超过一个上市公司已发行股份的20％，但未超过30％的，应当编制详式权益变动报告书。

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（六）上市公司收购后事项的处理（★★★）

1、收购期限届满，被收购公司股权分布不符合上市条件的（公开发行的股份达到公司股份总数的25％以上），该上市公司的股票应当由证券交易所依法终止上市交易。其余仍持有被收购公司股票的股东，有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票，收购人应当收购。

2、在上市公司收购中，收购人持有的被收购上市公司的股票，在收购行为完成后的“12个月”内不得转让。 3、收购行为完成后，收购人应当在15日内将收购情况报告中国证监会和证券交易所，并予公告。 十、法律责任（2010年新增）（★★）

1、违反《证券法》的规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。

【相关链接】违反《公司法》的规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金的，其财产不足以支付时，先承担民事赔偿责任。

2、虚假陈述 （1）责任承担 发行人、上市公司在信息披露中有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的： ①发行人、上市公司应当承担赔偿责任；

②发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；

③发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。

④证券服务机构制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。

（2）虚假陈述证券民事赔偿案件的被告（虚假陈述行为人） ①发起人、控股股东等实际控制人； ②发行人或者上市公司； ③证券承销商；

④证券上市推荐人；

⑤会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等专业中介服务机构；

⑥上述第2、3、4项所涉单位中负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员以及第5项中的直接责任人； ⑦其他作出虚假陈述的机构或者自然人。 （3）诉讼时效期间的起算

投资人对虚假陈述行为人提起民事赔偿的诉讼时效期间，根据下列不同情况分别起算： ①中国证监会或其派出机构公布对虚假陈述行为人作出处罚决定之日；

②财政部、其他行政机关以及有权作出行政处罚的机构公布对虚假陈述行为人作出处罚决定之日； ③虚假陈述行为人未受行政处罚，但已被人民法院认定有罪的，作出刑事判决生效之日。

【解释】因同一虚假陈述行为，对不同虚假陈述行为人做出两个以上行政处罚；或者既有行政处罚，又有刑事处罚，以最先做出的行政处罚决定公告之日或者刑事判决生效之日，为诉讼时效起算之日。

（4）人民法院受理虚假陈述证券民事赔偿案件后，受行政处罚当事人对行政处罚不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，可以“中止审理”；人民法院受理虚假陈述证券民事赔偿案件后，有关行政处罚被撤销的，应当裁定“终结诉讼”。

3、证券市场禁入措施

被中国证监会采取证券市场禁入措施的人员，在禁入期间内，除不得继续在原机构从事证券业务或者担任原上市公司董事、监事、高级管理人员职务外，也不得在其他任何机构中从事证券业务或者担任其他上市公司董事、监事、高级管理人员职务。

4、股东权利限制责任

收购人未按照规定履行上市公司收购的公告、发出收购要约、报送上市公司收购报告书等义务或者擅自变更收购要约的，在改正前，其持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有被收购上市公司股份超过30％的部分不得行使表决权。

5、“老鼠仓”条款

证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金。

第五章 合同法律制度

第一节 合同法律制度概述

一、《合同法》的调整范围（★）（P206）

1、涉及婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不属于《合同法》的调整范围。

2、用人单位和劳动者之间建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用《劳动合同法》，不属于《合同法》的调整范围。

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二、《合同法》的基本原则（★）（P207） 1、平等原则 2、自愿原则 3、公平原则

4、诚实信用原则

5、遵守法律、不得损害社会公共利益原则 6、严守合同原则

依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

第二节 合同的订立

一、格式条款（★★★）（P211）

1、提供格式条款一方的义务（2010年新增）

提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并有提示说明的义务，应当采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明。如果提供格式条款的一方违反上述规定，导致对方没有注意免除或限制其责任的条款，对方当事人可以向人民法院申请撤销该格式条款。

2、格式条款的无效

（1）提供格式条款的一方免除其责任，加大对方责任，排除对方主要权利的格式条款无效。

（2）格式条款具有《合同法》第52条规定的情形时无效（损害社会公共利益的格式条款无效、违反法律的强制性规定的格式条款无效、以合法形式掩盖非法目的的格式条款无效）。

（3）格式条款具有《合同法》第53条规定的情形时无效（造成对方人身伤害的免责条款无效、因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效）。

3、对格式条款的解释

（1）对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。 （2）格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 二、合同订立的方式（★★★） （一）要约

1、要约应具备的条件（P212） （1）内容具体确定。

【解释】如果缺少某一主要条款（如数量、价款），则属于要约邀请。 （2）必须是特定人所为的意思表示。

【解释】只有要约人是特定的人，受要约人才能对之承诺。 （3）要约必须向相对人发出。

【解释】相对人一般为特定的人，但在特殊情况下，也可以是不特定人。 （4）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

【解释1】要约是一种法律行为，具有法律约束力（如果对方接受要约，合同即告成立），而要约邀请没有法律约束力。

【解释2】（1）寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书属于要约邀请；（2）商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

2、要约的生效时间（P213） 要约“到达”受要约人时生效。 【解释1】（1）收件人指定特定系统接收数据电文的，数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；（2）未指定特定系统的，数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

【解释2】要约到达受要约人，并不是指要约一定实际到达受要约人（或者其代理人）手中，要约只要送达到受要约人通常的地址、住所或者能够控制的地方（如信箱）即为送达。

【解释3】即使在要约送达受要约人之前受要约人已经知道其内容，要约也不生效。 【解释4】承诺也采用“到达生效”。 3、要约的撤回（P213）

要约在发出后、生效前，要约人可以撤回要约。 【解释】由于“承诺生效时合同成立”，因此，承诺可以撤回、但不能撤销。 4、要约的撤销（P213）

在要约生效后、受要约人承诺前，要约人可以撤销要约。但下列情形要约不得撤销： （1）要约人确定了承诺期限；

（2）要约人以其他形式明示要约不得撤销；

（3）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。 【解释】必须同时满足两个条件：（1）受要约人有理由认为要约不可撤销；（2）受要约人已经为履行合同做了准备工作。

5、要约的失效（P213）

（1）拒绝要约的通知到达要约人；

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（2）要约人依法撤销要约；

（3）承诺期限届满受要约人未作出承诺；

（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。 （二）承诺

1、承诺期限（P214） （1）承诺期限的起算

①要约以信件作出的，承诺期限自信件载明的日期开始计算；信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。

②要约以电话、传真作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。 （2）受要约人发出承诺的时间

①受要约人超过承诺期限发出承诺的（除要约人及时通知受要约人该承诺有效），为新要约。

②受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情况能够及时到达要约人，但因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

2、承诺内容（P215）

（1）受要约人对要约的内容作出“实质性变更”的，视为新要约。

【解释】有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等内容的变更，是对要约内容的实质性变更。

（2）受要约人对要约的内容作出“非实质性变更”的（除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外），该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

三、实际履行原则（★★★）（P216）

1、按照法律、行政法规规定或者合同当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。

2、合同当事人约定采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。

第三节 合同的效力

一、合同的生效（★）（P217） 1、依法成立的合同自成立时生效。 2、附条件、附期限的合同

（1）附生效条件的合同，自条件成就时生效。 （2）附生效期限的合同，自期限届至时生效。 二、无效合同（★★★） 1、无效合同的界定（P218）

（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （3）以合法形式掩盖非法目的； （4）损害社会公共利益；

（5）违反“法律、行政法规”的强制性规定； （6）无民事行为能力人订立的合同。

【解释1】无民事行为能力人是指不满10周岁的未成年人或者不能辨认自己行为的精神病人。 【解释2】一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，“损害国家利益的”属于无效合同，“未损害国家利益的”属于可撤销合同。

【解释3】双方恶意串通，不管损害国家利益，还是集体或者第三人利益，均属于无效合同。 【解释4】只有违反“法律、行政法规”（不包括地方性法规、行政规章）强制性规定的合同，才属于无效合同。 【解释5】当事人超越经营范围的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

2、部分无效合同（P219）

（1）约定了免除或者限制当事人因故意或者重大过失而应承担责任的条款； （2）约定了免除或者限制人身伤害责任的条款； （3）约定了违法的违约责任或者解决争议的方式；

（4）约定了免除或者限制法律禁止免除或者限制的责任条款。 3、免责条款的无效（P219） （1）造成对方人身伤害的；

（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 三、可撤销合同（★★★）

1、可撤销合同的界定（P220） （1）因重大误解订立的合同； （2）在订立合同时显失公平的；

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（3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。

【解释】因一方欺诈、胁迫而订立的合同，如损害到国家利益，则属于无效合同。对于乘人之危订立的合同，则不用考虑是否损害国家利益，一律属于可撤销合同。

2、撤销请求权（P220）

（1）重大误解、显失公平：任何一方均有权请求变更或者撤销合同 （2）胁迫、欺诈：只有受损害方才可以行使撤销请求权 3、撤销的效力（P220）

可撤销合同在未被撤销前是有效的合同，但被撤销后，视同无效合同，自合同“成立”之日起无效。 4、撤销权的时效（P220）

（1）具有撤销权的当事人自“知道”撤销事由之日起1年内没有行使撤销权，撤销权消灭。

（2）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的，撤销权消灭。 四、效力待定合同（★★★）（P221） 1、限制民事行为能力人订立的合同 （1）效力待定

限制民事行为能力人独立订立的与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同，经法定代理人追认后，该合同有效。

①相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认，法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。 ②合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。 （2）直接有效

纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，直接有效，不必经法定代理人的追认。

【解释】限制民事行为能力人是指10周岁以上的未成年人或者不能完全辨认自己行为的精神病人。 2、无权代理

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

（1）本人的追认权

没有代理权、超越代理权或者代理权终止的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。 （2）相对人的催告权和撤销权 ①催告权

相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。 ②撤销权

合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。 【解释1】撤销权的行使有两个条件：（1）只有“善意相对人”才可以行使撤销权，如果相对人知道或者应当知道无权代理人无代理权，则不能行使撤销权；（2）撤销权的行使必须是被代理人行使追认权之前，如果被代理人已经行使了追认权，则代理行为确定有效，此时善意相对人不能行使撤销权。

【解释2】只有“善意”相对人才可以行使撤销权；而相对人无论是否“善意”，均可行使催告权。 3、无权处分

无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

第四节 合同的履行

一、债务的抵充顺序（2010年新增）（★★★）（P223） 1、对同一债权人数项债务并存时的抵充顺序 （1）优先抵充已到期的债务；

（2）几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务； （3）担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务； （4）负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充； （5）到期时间相同的，按比例抵充。

（6）债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。 2、主债务、利息、费用的抵充顺序

债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：

（1）实现债权的有关费用； （2）利息； （3）主债务。

二、约定不明的处理（★★★）（P223）

合同生效后，当事人就质量、价款、履行地点、履行费用等内容没有约定或者约定不明确的： 1、总原则

可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

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2、具体规则

（1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

（2）价款或者报酬不明确的，按照“订立合同时”“履行地”的市场价格履行。

(3）履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

（4）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。 【解释】在综合题中，考生应首先回答“总原则”（协议补充、有关条款、交易习惯），其次根据题目内容回答“具体规定”。

三、涉及第三人的合同（★）（P224）

1、当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当由债务人向债权人承担违约责任。

2、当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务有瑕疵的，应当由债务人向债权人承担违约责任。

【解释】不管是“由第三人”履行的合同还是“向第三人”履行的合同，第三人并不是合同的当事人，应当“由债务人向债权人”承担违约责任，与第三人无关。

四、抗辩权（★★★）

1、同时履行抗辩权（P225）

同时履行抗辩权是指在双务合同中，应当同时履行的一方当事人有证据证明另一方当事人在同时履行的时间不能履行或者不能适当履行时，享有不履行或部分履行的权利。

2、后履行抗辩权（P225）

合同当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。 3、不安抗辩权（P226） （1）中止履行

应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以行使不安抗辩权，中止合同履行： ①经营状况严重恶化；

②转移财产、抽逃资金，以逃避债务； ③丧失商业信誉；

④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 （2）解除合同

当事人在中止履行合同后，应当及时通知对方，对方提供适当担保的，应当恢复履行；如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，可以解除合同。

【相关链接】当事人解除合同时，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

五、保全措施（★★★） （一）代位权（P227）

因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

1、“怠于行使到期债权”的含义

债务人“不以诉讼方式或者仲裁方式”向次债务人主张其享有的“具有金钱给付内容”的到期债权。 【解释】只有债务人对次债务人享有的“具有金钱给付内容”的到期债权才可以行使代位权。

2、专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

3、代位权的行使范围以债权人的债权为限，对超过部分人民法院不予支持。

4、在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。 （二）撤销权（P228）

因债务人放弃到期债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产（受让人知道该情形的），对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

1、可撤销的行为

（1）无偿行为（放弃到期债权、无偿转让财产）：不论第三人善意、恶意取得，均可撤销 【解释】（2010年新增）债务人放弃其“未到期”的债权或者放弃“债权担保”，或者“恶意延长到期债权的履行期”，对债权人造成损害，债权人依法提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。

（2）有偿行为（以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价收购他人财产）：第三人恶意的，可以撤销

【解释】（2010年新增）转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价“70％”的，一般可以视为明显不合理的低价；转让价格高于当地指导价或者市场交易价“30％”的，一般可以视为明显不合理的高价。

2、撤销权的时效

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自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使；自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

3、债权人行使撤销权应当以自己的名义，向被告住所地人民法院提起诉讼。撤销权的行使范围以债权人的债权为限，债权人行使撤销权的必要费用，由债务人承担。

【解释】（1）在撤销权诉讼中，债权人为原告，债务人为被告；（2）在代位权诉讼中，债权人为原告，次债务人为被告。

第五节 合同的担保

一、合同担保概述（2010年新增）（★★★）（P229） 1、反担保

反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押、质押。 【解释】留置和定金不能作为反担保方式。

2、同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃（主）债务人提供的物的担保的，其他担保人在放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。

3、诉讼

（1）主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。

（2）一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。

（3）连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。

（4）债务人对债权人提起诉讼，债权人提起反诉的，保证人可以作为第三人参加诉讼。

（5）债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。

（6）同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。

4、担保合同的无效

董事、高级管理人员违反规定，未经股东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保的，担保合同无效。 【相关链接】（1）公司为“他人”提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东大会决议；（2）公司为“股东或者实际控制人”提供担保的，必须经股东大会决议。接受担保的股东或者受实际控制人支配的股东不得参加表决，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

5、担保合同无效的法律责任（P230）

【解释】担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责 任。

（1）主合同有效而担保合同无效

①债权人无过错的，由债务人和担保人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；

②债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/2。 （2）主合同无效导致担保合同无效

①担保人无过错的，担保人不承担民事责任；

②担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/3。

（3）担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。

（4）主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。 （5）法人的法定代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。 【相关链接1】个人独资企业的投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人。 【相关链接2】合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意的第三人。 二、保证（★★★）

1、保证人（2010年新增）（P231－232）

（1）学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体，不得作为保证人。

（2）从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。

（3）企业法人的职能部门

企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。

①债权人“知道或应当知道”保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担；

②债权人“不知道”保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失，由债权人和保证人根据其过错各自承担相应的民事责任。

（4）企业法人的分支机构

企业法人的分支机构有法人书面授权的，在授权范围内可以作为保证人。 2、保证合同（2010年新增）（P232）

保证合同应当以书面形式订立，下列情况中，保证合同也成立：

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（1）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的；

（2）主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的。 3、保证方式（P232） （1）一般保证

在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

【解释】有下列情况之一的，一般保证人不能行使先诉抗辩权：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

（2）连带保证

债务人在主合同的履行期限届满没有履行债务时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

【解释】当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 （3）按份共同保证（保证人≥2人）

“保证人与债权人”约定按份额对主债务承担保证义务。按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。

（4）连带共同保证（保证人≥2人）

各保证人约定均对全部主债务承担保证义务或“保证人与债权人”之间没有约定所承担的保证份额。

【解释1】在签订保证合同时，“各保证人与债权人”没有约定各自的保证份额，视为连带共同保证；“保证人之间的内部约定”对外不得对抗债权人。

【解释2】连带共同保证的“连带”是保证人之间的连带。

【解释3】连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

【解释4】连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担；没有约定的，平均分担。连带保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。

4、保证责任（P233-234） （1）保证担保的范围

当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对“ 全部债务”（主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用）承担责任。

（2）债权人转让债权

在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

【相关链接】债权人转让权利的，受让人同时取得与主债权有关的从权利。 （3）债务人转让债务

债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。

【相关链接】债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意。 （4）主合同的变更

未经保证人同意的主合同变更，保证人的保证责任并不能解除：

①如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任； ②如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任；

③变更主合同履行期限的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。 （5）保证、抵押并存

在同一债权既有保证又有物的担保的，属于共同担保。根据《物权法》的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务时，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

（6）破产

在保证期间，人民法院受理“债务人”破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。

①债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出。

②债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。

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③人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。

（7）（2010年新增）第三人向债权人保证监督支付专款专用的，未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担“补充赔偿责任”。

（8）（2010年新增）保证人对债务人的注册资金提供保证，如果债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担“连带保证责任”。

5、保证期间（P235）

（1）当事人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

（2）保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

（3）（2010年新增）保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

（4）主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。

6、保证合同的诉讼时效（P236） （1）一般保证

一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

（2）连带保证

①债权人在保证期间内要求连带保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

②保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担保证责任之日起开始计算。

（3）一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断。连带保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。

（4）（2010年新增）保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。

三、抵押（★★★）

1、抵押物（P237－238）

（1）学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施，不能抵押。 【解释】学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施以外的财 产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。

（2）所有权、使用权不明或者有争议的财产，不能抵押。

（3）依法被查封、扣押、监管的财产，不能抵押；已经设定抵押的财产被查封、扣押的，不影响抵押权的效力。 【解释】先查封后抵押的，抵押无效；先抵押后查封的，抵押有效。 （4）以经法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。

（5）以依法获准尚未建造的或者正在建造中的建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。

（6）按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的，视为同意，抵押有效。

2、土地的抵押（P238） （1）城市房地产：“房随地走、地随房走”

以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押；以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

（2）农村集体土地：只能“地随房走”、不能“房随地走”

乡镇、村企业的建设用地使用权不得“单独”抵押；以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。在实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。

（3）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押。但是，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以抵押。

（4）当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效（耕地不能抵押）。 3、抵押合同（P238）

订立抵押合同时，抵押权人和抵押人不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权直接归债权人所有。但是，该条款的无效不影响抵押合同其他条款的效力。

【相关链接】质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。 4、抵押权的设立（P239） （1）必须登记、登记设立

①建筑物和其他土地附着物； ②建设用地使用权；

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③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； ④正在建造的建筑物。

【解释1】不动产的抵押必须办理抵押物登记，抵押权自登记之日起设立。如果当事人未办理登记，只是抵押权未设立，但不影响抵押合同的生效。考生应注意的是：抵押合同自签订之日起成立并生效，是否登记不影响抵押合同的生效，只影响抵押权的设立。

【解释2】抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。 （2）可以不登记，但登记了可以对抗第三人

以生产设备、原材料、半成品、产品，正在建造的船舶、航空器，交通运输工具设定抵押的，抵押权自抵押合同生效时（签订时）设立。但未经登记，不得对抗善意第三人。

【解释】这些财产无论是否进行了抵押登记，抵押合同自签订之日起生效，抵押权自抵押合同签订（生效）之日起设立。只是未登记的，不能对抗善意第三人。

5、经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及“将有的”生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿，但不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。（P238）

6、抵押的效力（P240） （1）抵押物的孳息

抵押设定后，除法律和合同另有约定以外，抵押人有权继续占有抵押物，并有权取得抵押物的孳息。但是，债务人不履行到期债务致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。

（2）抵押物的出租

抵押权设立前抵押财产已经出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

【解释1】（2010年新增）抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已经书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。

【解释2】先抵押后出租的，抵押权优先；先出租后抵押的，租赁合同优先。 （3）抵押物的转让（P240）

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

抵押期间，抵押人经抵押权人“同意”转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

【解释1】抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的：（1）如果抵押物已经登记，抵押权人仍可以行使抵押权，受让人可以为债务人代偿债务，使抵押权消灭；（2）如果抵押物未经登记的，则抵押权不能对抗善意第三人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。

【解释2】抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。 6、抵押的效力

（4）抵押权的从属性（2010年新增）（P241）

①抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。 ②主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。

③主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。

【相关链接】债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意。 （5）抵押物的灭失（P241）

在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。 7、抵押权的实现（P241）

（1）债务人不履行到期债务时，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起1年内请求人民法院撤销该协议。

（2）抵押物拍卖价款的清偿顺序 ①实现抵押权的费用； ②主债权的利息； ③主债权。

【相关链接】债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（1）实现债权的有关费用；（2）利息；（3）主债务。

8、抵押权的顺位及确定抵押权次序的规则（P242） （1）放弃抵押权

同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。

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（2）抵押权顺位的变更

抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。

（3）顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。

（4）同一财产向两个以上债权人设定抵押时的清偿顺序 ①都登记的：按照登记的先后顺序清偿 ②已登记的先于未登记的受偿

③都未登记的：按照债权比例清偿 9、对恶意抵押的限制（2010年新增）（P243）

债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。

10、最高额抵押（P243）

（1）最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。 （2）债权的确定（2010年新增） ①约定的债权确定期间届满；

②没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权；

③新的债权不可能发生； ④抵押财产被查封、扣押；

⑤债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销。

【解释1】最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

【解释2】最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或者债务人、担保人破产后发生的债权。

（3）最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。

四、质押（★★） 1、动产质押（P244）

（1）质押合同自成立时生效，质权自出质人交付质押财产时设立。 【解释1】质物的交付不是质押合同的生效条件，而是质权设立的条件。 【解释2】出质人代质权人占有质物的，质权未设立。

（2）在质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际交付的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。

【相关链接】抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。

（3）质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。

（4）质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。 2、权利质押（P246）

（1）有价证券的质押：交付（登记）设立

以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付之日起生效；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。

（2）基金份额、股权的质押：登记设立

①以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立； ②以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

【解释】基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。 （3）知识产权的质押：登记设立

【解释】以知识产权设定质权后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。 （4）应收账款的质押：登记设立

【解释】应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。

【相关链接1】根据《公司法》的规定，股份有限公司不得接受以本公司的股票作为质押权的标的。 【相关链接2】根据《合伙企业法》的规定：（1）“普通合伙人”以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。（2）“有限合伙人”可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质；但是，合伙协议另有约定的除外。

五、留置（★★）（P246－247）

1、留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。 2、在承揽合同、运输合同、保管合同、仓储合同、行纪合同中可以产生留置权。

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【加工承揽合同】加工承揽合同的定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。

【运输合同】运输合同的托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用的，承运人对相应的运输货物享有留置权，但当事人另有约定的除外。

【保管合同】保管合同的寄存人未按照约定支付保管费以及其他费用的，保管人对保管物享有留置权，但当事人另有约定的除外。

【仓储合同】仓储合同没有明文规定留置权问题，但是根据《合同法》第395条的规定，仓储合同没有规定的，“适用保管合同的有关规定”，因此，仓储合同也可以适用留置权。

【行纪合同】行纪合同的行纪人完成或者部分完成委托事务的，委托人应当向其支付相应的报酬。委托人逾期不支付报酬的，行纪人对委托物享有留置权，但当事人另有约定的除外。

3、债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。

4、留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人2个月以上的履行债务期间，但鲜活易腐烂的动产除外。

5、同一动产上已设立抵押权或质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。 六、定金（★★）（P247－248） 1、定金的类型 （1）违约定金

给付定金的一方不履行合同的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行合同的，应当双倍返还定金。 （2）担保定金

当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立合同的，无权要求返还定金；接受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。

（3）生效定金

当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。 （4）解约定金

定金交付后，交付定金的一方可以以丧失定金为代价而解除合同，收受定金的一方也可以以双倍返还定金为代价而解除合同。

2、定金的数额

（1）当事人约定的定金数额不得超过主合同标的额的20％，超过20％的部分，人民法院不予支持。

（2）实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定 金的，定金合同不生效。

3、定金合同的生效

定金合同是实践性合同，从实际交付定金之日起生效。

【解释】保证合同、抵押合同、质押合同均自签订之日起生效，定金合同从实际交付定金之日起生效。 4、定金罚则的适用

（1）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。

（2）因合同关系以外的第三人的过错，致使主合同不能履行时，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以向第三人追偿。

（3）因当事人一方延迟履行或者有其他违约行为致使“合同目的不能实现”，可以适用定金罚则，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

（4）当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

第六节 合同的变更和转让

一、合同的变更（★）

1、合同的变更是在合同的主体不改变的前提下对合同内容或者标的的变更，但合同性质和标的性质并不改变。（P248）

2、合同变更的效力原则上仅对未履行的部分有效，对已经履行的部分没有溯及力，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。（P249）

二、合同的转让（★★★）

1、合同权利转让（P249－250）

（1）债权人转让权利，不需要经债务人同意，但应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。 【解释】债权转让不以债务人的同意为生效条件，但是要对债务人发生效力，则必须通知债务人。

（2）债权人转让主权利的，附属于主权利的从权利（如抵押权、质权）也一并转让，受让人在取得债权时，也取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。

（3）债务人对让与人享有债权，并且其债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。

（4）债务人对让与人的抗辩（如债权无效），可以向受让人主张。 （5）债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。

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（6）债权人不得转让合同权利的情形（P250）

①根据合同性质不得转让（如委托合同、雇用合同、演出合同）； ②根据当事人约定不得转让（但该约定不得对抗善意第三人）； ③根据法律规定不得转让（如最高额抵押的主合同债权不得转让）。 2、合同义务转移（P251）

债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意。否则： （1）债务人转移合同义务的行为对债权人不发生效力； （2）债权人有权拒绝第三人向其履行；

（3）债权人有权要求债务人履行义务并承担不履行或者延迟履行合同的法律责任。 3、合并、分立（P251）

（1）当事人订立合同后合并的，由合并后的法人行使合同权利，履行合同义务。

（2）当事人订立合同后分立的，除“债权人和债务人”另有约定的以外，由分立的法人对合同的权利和义务享有“连带”债权，承担“连带”债务。

【相关链接】（1）公司合并时，合并各方的债权债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继；（2）公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。

第七节 合同权利义务的终止

一、合同解除（★★★）（P252－253） 1、约定解除（双方） （1）协商解除

合同订立后，经当事人协商一致，可以解除合同。 （2）约定解除权

在订立合同时，事先约定了合同当事人一方或者双方解除合同的条件。一旦该条件成就，当事人就可以通过行使解除权而终止合同。

2、法定解除（单方）

（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；

【相关链接】因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。

（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （3）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （4）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的 。

（5）当事人行使不安抗辩权，在中止履行合同后，如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，可以解除合同。

3、合同解除的程序

当事人解除合同时，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

4、合同解除的效力

（1）尚未履行的，终止履行

（2）已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

5、（2010年新增）合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。（P253）

【解释】由人民法院根据实际情况确定是否解除，注意与法定解除的区别。 二、抵销（★★）（P253－254）

1、当事人互负到期债务，债务标的物种类、品质相同的，任何一方均可主张抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。

2、当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效。 3、抵销不得附条件或者附期限。 4、不能抵销的债务（P254）

（1）按合同性质不能抵销（如咨询、培训、医疗合同）； （2）按照约定应当向第三人给付的债务； （3）因故意实施侵权行为产生的债务；

（4）被人民法院查封、扣押、冻结的财产，不能用来抵销债务。 三、提存（★★）（P254）

1、债务人可以将标的物提存的情形 （1）债权人没有正当理由拒绝受领； （2）债权人下落不明；

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（3）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；

（4）法律规定的其他情形（如抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存）。

2、通知义务

标的物提存后，除债权人“下落不明”的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。 3、提存的法律效力

（1）毁损、灭失的风险由债权人承担； （2）标的物的孳息归债权人所有； （3）提存费用由债权人负担。

4、债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归“国家”所有。

第八节 违约责任

一、承担违约责任的形式（★★★）（P256－258） 1、继续履行

继续履行合同既是为了实现合同目的，又是一种违约责任。 2、采取补救措施（2010年调整）

当事人一方履行合同义务不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。受损害方可以根据受损害的性质以及损失的大小，合理选择要求对方适当履行（如采取修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等措施），也可以选择解除合同、中止履行合同、通过提存履行债务、行使担保债权等补救措施。

3、赔偿损失

（1）损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

（2）当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用由违约方承担。

4、支付违约金

（1）约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。 【解释】（2010年新增）当事人依法请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。

（2）约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 【解释】（2010年新增）当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作

出裁决。当事人约定的违约金超过实际损失30％的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。

（3）当事人就延迟履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 5、给付或者双倍返还定金

当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金“或者”定金条款，二者不能并用。

二、违约责任的免除（★★）（P258） 1、第三人

在合同订立之后，如果一方当事人没有履行合同，不论是自己的原因，还是第三人的原因，都应当向对方承担违约责任。

【相关链接】因合同关系以外的第三人的过错，致使主合同不能履行时，适用定金罚则。 2、不可抗力

（1）因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。 （2）当事人延迟履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

【相关链接】因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。

第九节 具体合同

一、买卖合同（★★★）

【解释】买卖合同是诺成、双务、有偿合同，既可以是要式的，也可以是不要式的。 1、所有权（P259）

（1）一般情况下，标的物的所有权自标的物“交付”时转移。

（2）但是，当事人可以在买卖合同中约定，买受人未履行支付价款或者其他义务时，标的物的所有权属于出卖人。

【解释】（1）所有权：先看当事人的约定，未约定的，自交付时转移；（2）风险：标的物毁损、灭失的风险，交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担；（3）孳息：标的物在交付之前产生的孳息归出卖人所有，交付之后产生的孶息归买受人所有。 2、风险承担（P260）

（1）标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。

（2）因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭

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失的风险。

（3）出卖人出卖交由承运人运输的“在途标的物”，毁损、灭失的风险自合同成立之日起由买受人承担。

（4）当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。

（5）出卖人按照约定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。

（6）出卖人未按照约定交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。

（7）因标的物不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。

（8）标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。

3、检验期间（P260） （1）当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。

（2）当事人没有约定检验期间的，买受人在合理期限内未通知或者自标的物收到之日起2年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定；但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用2年的规定。

4、交货地点（P260）

当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照《合同法》有关规定（双方可以协议补充；不能协议补充的，可以按照合同的有关条款或者交易习惯确定）仍不能确定，标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人。

【相关链接】当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。

5、付款地点（P261）

当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照《合同法》有关规定仍不能确定的： （1）买受人应当在出卖人的营业地支付价款。

（2）如当事人约定支付价款或者交付提取标的物单证为条件的，在交付标的物或者交付提取标的物单证的所在地支付。

6、分期付款（P261）

分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1/5的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。

二、赠与合同（★★）（P263）

1、赠与合同是单务、无偿合同。即使在附义务的赠与中，受赠人所负担的义务并非赠与人所负义务的对价，赠与人不能以受赠人不履行义务进行抗辩。

2、赠与的撤销 （1）任意撤销

赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，但具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不得撤销。

（2）法定撤销

受赠人有下列法定情形之一的，无论赠与财产的权利是否转移，赠与是否具有救灾、扶贫性质或者经过公证，赠与人均可以撤销赠与：

①严重侵害赠与人或其近亲属； ②对赠与人有抚养义务而不履行； ③不履行赠与合同约定的义务；

④因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或法定代理人可以撤销赠与。

（3）撤销权的时效

①赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内行使；

②赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起6个月内行使。 三、借款合同（★★★）（P264）

1、借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以： （1）停止发放借款； （2）提前收回借款； （3）解除合同。

2、借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。

3、利息的支付方式

对支付利息的期限没有约定或者约定不明确的：

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（1）借款期限不满1年的，应当在返还借款时一并支付；

（2）借款期限1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付。 【相关链接】在租赁合同中，租金的支付期限未约定时，界定原则与借款合同相同。 4、借款利息的计算期间

（1）借款人未按照合同约定的日期、数额收取借款的，应当按照“约定”的借款日期、数额支付利息。 （2）借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照“实际”借款的期间计算利息。 【相关链接】储存期间届满，仓单持有人逾期提取的，应当加收仓储费；提前提取的，“不减收”仓储费。 5、自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。 四、租赁合同（★★★）（P265－266） 1、租赁合同的期限

租赁合同的期限超过20年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起仍不得超过20年。

【相关链接】定金数额不得超过主合同标的额的20％，超过主合同标的额20％的部分，人民法院不予支持。 2、不定期租赁

（1）租赁期限6个月以上的，合同应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。

（2）当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的，视为不定期租赁。

（3）租赁期届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。

3、维修义务

（1）出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。

（2）承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。

（3）承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物，如未经出租人同意，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。

【解释】在融资租赁中，承租人应当履行租赁物的维修义务。 4、转租

（1）承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人，承租人与出租人的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，“承租人”应当赔偿损失。

（2）承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。 5、租金的支付期限

对租金的支付期限未确定的，当事人可以协议补充，不能达成补充协议的，可以根据合同的有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的，适用以下规则：

（1）租赁期限不满1年的，应当在租赁期限届满时支付；

（2）租赁期限1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在租赁期限届满时支付。 6、买卖不破租赁

（1）租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。

（2）出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有在同等条件下优先购买的权利。

【解释1】所有的所有权让与均不破租赁，并非局限于买卖。

【解释2】只有在房屋租赁中才有优先购买权，对于其他标的的租赁，并不适用优先购买权。 【相关链接】先出租后抵押的，租赁合同优先。 五、融资租赁合同（★★）（P266－267） 1、融资租赁关系

（1）三方当事人：出租人、承租人、出卖人 （2）两个合同：融资租赁合同、买卖合同

2、出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利。

3、租赁物不符合约定的，出租人不承担责任；但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干涉选择租赁物的除外。

4、在融资租赁合同中，承租人承担租赁物的维修义务。承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人对第三人不承担赔偿责任。

5、承租人破产的，租赁物不属于破产财产。

6、在融资租赁合同中，出租人和承租人对租赁期间届满租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依照《合同法》有关规定仍不能确定的，租赁物的所有权归“出租人”。

六、承揽合同（★）（P267－268） 1、第三人

（1）承揽人将其承揽的“主要工作”交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经

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定作人同意的，定作人可以解除合同。

（2）承揽人可以将其承揽的“辅助工作”交由第三人完成，并就该第三人完成的工作成果向定作人负责。 【解释】（1）主要工作：同意；（2）辅助工作：可以不经同意。 2、留置权

定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权。 3、随时解除

定作人可以随时解除承揽合同，但定作人因此造成承揽人损失的，应当赔偿损失。 【解释】“随时解除”是承揽合同的特点，但只有“定作人”可以随时解除。 【相关链接】“委托人或者受托人”可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。

七、建设工程合同（★）（P268-270）

1、经发包人同意，总承包人可以将自己承包的“部分工作”交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人向发包人承担“连带责任”。

【相关链接】在承揽合同中，承揽人经定作人的同意，将其承揽的主要工作交由第三人完成的，由“承揽人”（就第三人完成的工作成果）向定作人负责。

八、运输合同（★★★） 1、客运合同（P270）

（1）承运人擅自变更运输工具而降低服务标准的，应当根据旅客的要求退票或者减收票款；提高服务标准的，不应当加收票款。

（2）承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。

2、货运合同（P271）

（1）在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更达到地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。

（2）承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任；但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、托运人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。

（3）货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得要求支付运费；已经收取运费的，托运人可以要求返还。

（4）货物毁损、灭失的赔偿额，当事人没有约定或者约定不明确，根据《合同法》的有关规定仍不能确定的，按照“交付时”货物“到达地”的市场价格计算。

【相关链接】买卖合同的价款约定不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格确定。 九、技术合同（★★★）

1、技术合同价款的支付方式（P272） （1）一次总算、一次总付 （2）一次总算、分期支付 （3）提成支付

（4）提成支付附加预付入门费 2、职务技术成果（P273）

法人转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。 3、委托开发（P274）

（1）委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的除外，申请专利的权利属于研究开发人。 （2）研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。

（3）研究开发人转让专利申请权的，委托人在同等条件下有优先权。 4、合作开发（P274）

（1）合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的除外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。

（2）合作开发的当事人一方“不同意”申请专利的，另一方不得申请专利。

（3）合作开发的当事人一方声明“放弃”其共有的专利申请权的，可以由另一方单独申请，申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。

5、技术转让合同（P274）

技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。 十、委托合同（★★）（P277－278）

1、受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其“利息”。 2、损失赔偿

（1）有偿的委托合同，因受托人的“过错”给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。

（2）无偿的委托合同，因受托人的“故意或重大过失”给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。 3、转委托

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转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。

4、随时解除

“委托人或者受托人”可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。

【相关链接】承揽合同的“定作人”可以随时解除承揽合同，但定作人因此造成承揽人损失的，应当赔偿损失。 十一、居间合同（★）（P279）

1、居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。

2、居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。

第八章 相关法律制度

第一节 企业国有资产法律制度

一、企业国有资产管理与监督体制（★）（P421－422） 1、企业国有资产属于国家所有（全民所有），国务院代表国家行使国有资产所有权，国务院和各级人民政府依法代表国家对国家出资企业履行出资人职责，享有出资人权益。

【解释1】国家出资企业包括国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司和国有资本参股公司。

【解释2】国务院所确定的关系国民经济命脉和国家安全的大型国家出资企业、重要基础设施和重要自然资源等领域的国家出资企业，由国务院代表国家履行出资人职责；其他的国家出资企业，由地方人民政府代表国家履行出资人职责。

2、国务院和地方人民政府根据需要，可以授权其他部门、机构（国资委、财政部）代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。

3、履行出资人职责的机构（国资委、财政部）代表出资人享有出资者权利，包括依法享有资产收益权、参与重大决策权、选择管理者和出资人其他权利。

二、企业国有资产管理制度

（一）国家出资企业管理者的选择与考核制度（★★★）（P424） 1、管理者的选择

（1）国有独资企业：任免总经理、副总经理、财务负责人和其他高级管理人员 （2）国有独资公司：任免董事长、副董事长、董事、监事会主席和监事

【解释1】根据《公司法》的规定，国有独资公司的董事长、副董事长和监事会主席由国资委指定。

【解释2】根据《公司法》的规定，国有独资公司的董事会、监事会中必须包括职工代表（董事会中至少包括1名职工代表，监事会中职工代表的比例不得低于1/3），职工代表担任的董事、 监事由职工民主选举产生，其他董事、监事由国资委委派。

（3）国有资本控股公司、国有资本参股公司：向股东会、股东大会提出董事、监事人选

【解释】根据《公司法》的规定，除国有独资公司外，选举非职工代表担任的董事、监事属于股东（大）会的职权。对国有资本控股公司、国有资本参股公司而言，国资委只能向股东（大）会提出董事、监事人选，由股东（大）会选举确定。

2、对管理者兼职的限制（★★★）

（1）未经履行出资人职责的机构同意，国有独资企业、国有独资公司的董事、高级管理人员不得在其他企业兼职。

（2）未经股东会、股东大会同意，国有资本控股公司、国有资本参股公司的董事、高级管理人员不得在“经营同类业务”的其他企业兼职。

（3）未经履行出资人职责的机构同意，国有独资公司的董事长不得兼任经理。 （4）未经股东会、股东大会同意，国有资本控股公司的董事长不得兼任经理。 （5）董事、高级管理人员不得兼任监事。 （二）重大事项的管理（★★★）（P424－425） 1、国有独资企业、国有独资公司

（1）进行重大投资、为他人提供大额担保、转让重大财产、进行大额捐赠：由董事会决定 （2）增加或者减少注册资本、发行债券、分配利润：由履行出资人职责的机构决定 （3）合并、分立、解散、申请破产、改制

①一般的国有独资企业、国有独资公司：由履行出资人职责的机构决定 ②重要的国有独资企业、国有独资公司：报请本级人民政府批准 2、国有资本控股公司

重要的国有资本控股公司的合并、分立、解散、申请破产、改制，报请本级人民政府批准。 （三）企业改制（★★）（P425） 1、企业改制的形式

（1）国有独资企业改为国有独资公司；

（2）国有独资企业、国有独资公司改为国有资本控股公司或者非国有资本控股公司； （3）国有资本控股公司改为非国有资本控股公司。

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2、企业改制的程序

（1）企业改制应当依照法定程序，由履行出资人职责的机构决定（国有独资企业、国有独资公司）或者由公司股东（大）会决定（国有资本控股公司）。重要的国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的改制，应当将改制方案报请本级人民政府批准。

（2）企业改制涉及重新安置企业职工的，还应当制定职工安置方案，并经职工（代表）大会审议通过。 （四）与关联方的交易（★★★）（P425－426）

【解释】关联方是指本企业的董事、监事、高级管理人员及其近亲属，以及这些人员所有或者实际控制的企业。 1、国有独资企业、国有独资公司

未经履行出资人职责的机构同意，国有独资企业、国有独资公司不得有下列行为： （1）与关联方订立财产转让、借款的协议； （2）为关联方提供担保；

（3）与关联方共同出资设立企业；

（4）向董事、监事、高级管理人员或者其近亲属所有或者实际控制的企业投资。 2、国有资本控股公司、国有资本参股公司

国有资本控股公司、国有资本参股公司与关联方的交易，由股东（大）会或者董事会决定。董事会对公司与关联方的交易作出决议时，该交易涉及的董事不得行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。

【相关链接】“上市公司”董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。

（五）资产评估（★★）（P426）

国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司合并、分立、改制，转让重大财产，以非货币财产对外投资，清算或者有法律、行政法规以及企业章程规定应当进行资产评估的其他情形的，应当按照规定对有关资产进行评估。

（六）企业国有资产转让管理制度（★）（P426）

1、应当依法由履行出资人职责的机构决定或者报请本级人民政府批准。 2、关联方参与的应当依法回避，经批准方可平等竞买。 （七）企业国有资本经营预算制度（★★）（P426） 1、应当纳入国有资本经营预算的收入和支出包括： （1）从国家出资企业分得的利润； （2）国有资产转让收入；

（3）从国家出资企业取得的清算收入； （4）其他国有资本收入。

2、企业国有资本经营预算按年度单独编制，纳入本级人民政府预算，报本级人民代表大会批准。其预算支出按照当年预算收入规模安排，不列赤字。

三、国家出资企业的董事、监事、高级管理人员的法律责任（★★★）（P427）

国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员违反规定： 1、造成国有资产“重大损失”，被免职的，自免职之日起“5年内”不得担任国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员；

2、造成国有资产“特别重大损失”，或者因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，“终身”不得担任国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员。

【解释1】（1）重大损失：革职反省5年；（2）特别重大损失或者经济犯罪：反省一辈子。

【解释2】只是不能在“国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司”中担任董事、监事、高级管理人员，如果自己设立一人有限责任公司卖西瓜，自任董事长兼总经理，没问题。

【解释3】终身不得录用的罪过仅限于“贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序”（黑五类）。

【相关链接】根据《公司法》的规定，因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年；或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年的，不得担任一般公司的董事、监事、高级管理人员。

第二节 外汇管理法律制度

【解释】现行的《外汇管理条例》由国务院于2008年8月1日通过。 一、经常项目和资本项目（★★★） 1、经常项目（P429）

【解释】经常项目外汇收支包括贸易收支、劳务收支和单方面转移等。

（1）经常项目外汇收入，可以（并非必须）按照国家有关规定保留或者卖给经营结汇、售汇业务的金融机构。 【解释】现行的《外汇管理条例》取消了外汇收入强制调回境内的要求。

（2）经常项目外汇支出，凭有效单据以自有外汇支出或者向经营结汇、售汇业务的金融机构购汇支付。 2、资本项目（P429）

【解释】资本项目包括资本转移、直接投资、证券投资、衍生产品及贷款等。

（1）资本项目外汇收入保留或者卖给经营结汇、售汇业务的金融机构，应当经外汇管理机关“批准”，但国家

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